Mál nr. 7/2014.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. júlí 2014

í máli nr. 7/2014:

Hlaðan ehf.

gegn

Húnaþingi vestra

Með kæru 11. apríl 2014 kærir Hlaðan ehf. ákvörðun og málsmeðferð við innkaup varnaraðila, Húnaþings vestra, á rekstri skólamötuneytis og veitingastaðar á Hvammstanga. Þess er aðallega krafist að ákvörðun varnaraðila um að viðhafa forval verði felld úr gildi en til vara að ákvörðun um að hafna kæranda í forvalinu verði felld úr gildi. Til þrautavara er þess krafist að samningur varnaraðila við Gauksmýri ehf. verði lýstur óvirkur og til þrautaþrautavara að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Varnaraðila var gefinn kostur á að tjá sig um kæruna og bárust athugasemdir hans 15. apríl 2014 þar sem þess var aðallega krafist að kröfum kæranda yrði vísað frá en til vara að kröfunum yrði hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 5. júní 2014.

            Með ákvörðun 23. apríl 2014 var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar hafnað.

I

Samkvæmt gögnum málsins auglýsti varnaraðili 13. desember 2013 eftir áhugasömum aðilum um rekstur skólamötuneytis og rekstur veitingastaðar á Hvammstanga. Í auglýsingunni sagði m.a. eftirfarandi: „Áhugasamir aðilar sendi Húnaþingi vestra skriflega greinargerð þar sem þeir geri grein fyrir framtíðarsýn sinni gagnvart rekstri veitingastaðar og framleiðslu skólamáltíða á Hvammstanga. Í greinargerðinni skal tilgreina staðsetningu og stærð veitingastaðar, reynslu og þekkingu af sambærilegum rekstri ásamt öðru því sem viðkomandi telur mikilvægt að fram komi. Áhugasamir aðilar skili greinargerð sinni á skrifstofu Húnaþings vestra eigi síðar en föstudaginn 10. janúar 2014.“  Í kjölfarið átti varnaraðili viðræður við þá aðila sem skiluðu greinargerð, þ.á m. kæranda. Með bréfi varnaraðila 28. janúar 2014 var kæranda tilkynnt að fyrirtækinu yrði ekki boðið að taka þátt í lokuðu útboði. Kærandi óskaði eftir frekari skýringum á ákvörðuninni og fékk þær með bréfi varnaraðila 19. febrúar þess árs en þar var m.a. tilkynnt að gengið yrði til samninga við Gauksmýri ehf. um þjónustuna.

II

Kærandi reisir í grundvallaratriðum málatilbúnað sinn á því að varnaraðili hafi ekki tekið fram í auglýsingunni í desember 2013 að um væri að ræða forval fyrir lokað útboð. Kærandi segist ekki hafa fengið upplýsingar um að hið kærða ferli hafi verið forval fyrr en hann fékk afrit af athugasemdum varnaraðila til Samkeppniseftirlitsins og innanríkisráðuneytisins 4. apríl 2014, en þær athugasemdir eru vegna kæru á sama innkaupaferli. Kærandi telur að í tilkynningu um val tilboðs samkvæmt 75. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup eigi að koma fram hvers kyns innkaupaferli sé um að ræða. Þá eigi í slíkri tilkynningu einnig að gera grein fyrir kostum þess tilboðs sem tekið var. Þar sem tilkynning hafi verið ófullnægjandi sé biðtími samkvæmt 76. gr. laganna enn í gildi.

            Kærandi dregur í efa að varnaraðila hafi verið heimilt að taka ákvörðun um forval í ljósi þess að samningstími hafi verið ákveðinn sjö ár og fjárhæð innkaupa nemi 31 til 33 milljónum króna á ári. Kærandi telur um að ræða þjónustusamning sem sé útboðsskyldur á Evrópska efnahagssvæðinu. Kærandi telur að málsmeðferð varnaraðila hafi ekki uppfyllt þau skilyrði sem gerð eru til forvals samkvæmt 56. gr. laga um opinber innkaup. Skilyrði varnaraðila hafi hvorki verið málefnaleg né óhlutdræg, t.d. um staðsetningu veitingastaðar. Þá hafi varnaraðili ekki óskað eftir upplýsingum um hugsanleg verð fyrir mötuneytisþjónustu.

III

Varnaraðili segir að kæranda hafi verið tilkynntar niðurstöður forvalsins með bréfum 28. janúar og 19. febrúar 2014. Kærufrestur hafi þannig verið liðinn þegar kæra barst og því beri að vísa kærunni frá.

Þá segist varnaraðili hafa hagað innkaupunum í samræmi við innkaupareglur sínar og ráðgjöf frá Ríkiskaupum. Varnaraðili telur málsmeðferðina hafa verið sérstaklega vandaða enda hafi m.a. verið skipaður sérstakur og sjálfstæður starfshópur til að meta þátttakendur í forvalinu. Hópurinn hafi metið það svo að tveir þátttakenda hafi verið með mesta reynslu en auk þess hafi framtíðarsýn þeirra hvað varðar staðsetningu og opnunartíma veitingastaðar verið betri en hinna umsækjendanna þriggja.

IV

Í málinu liggur fyrir að hinn 13. desember 2013 auglýsti varnaraðili eftir áhugasömum aðilum um rekstur skólamötuneytis og rekstur veitingastaðar á Hvammstanga. Var kærandi meðal þeirra sem lýsti yfir áhuga á þátttöku í innkaupunum. Hinn 28. janúar 2014 var kæranda synjað um þátttöku í lokuðu útboði í framhaldi af auglýsingu varnaraðila og hinn 19. febrúar þess árs veitti varnaraðili frekari skýringar á ákvörðun sinni. Að mati kærunefndar útboðsmála var eigi síðar en þá fullt tilefni fyrir kæranda til að bera lögmæti innkaupaferlis varnaraðila undir kærunefnd útboðsmála samkvæmt XIV. kafla laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu þótt varnaraðili hafi fyrst í apríl 2014 lýst innkaupaferlinu með heitinu „forval”. Er því löngu liðinn frestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, til þess að bera undir kærunefnd útboðsmála lögmæti þess innkaupaferlis sem varnaraðili notaðist við í hinum kærðu innkaupum og þær ákvarðanir sem varnaraðili tók í ferlinu. Á það einnig við kröfu kæranda um að samningur varnaraðila við Gauksmýri ehf. verði lýstur óvirkur. Verður því að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála.  

Úrskurðarorð:

Kæru Hlöðunnar ehf. vegna útboðs Húnaþings vestra á framleiðslu skólamáltíða fyrir grunnskóla sveitarfélagsins og rekstur veitingahúss á Hvammstanga er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Reykjavík, 2. júlí 2014.

Skúli Magnússon

Ásgerður Ragnarsdóttir

Stanley Pálsson