Mál nr. 19/2002. Úrskurður kærunefndar:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. október 2002

í máli nr. 19/2002:

Eykt ehf.

gegn

Ríkiskaupum.

Með bréfi 19. ágúst 2002, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Eykt ehf. samningskaup Ríkiskaupa nr. 13083 auðkennt Incineration Station for SIA" (sorpbrennslustöð fyrir Sorpeyðingarstöð Suðurnesja).

Kærandi krefst þess að ákvörðun kærða 26. júlí 2002 um að ganga til samninga við Héðinn hf. verði felld úr gildi og lagt verði fyrir kærða að endurtaka samningskaupin.

Af hálfu kærða er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Af hálfu kæranda er þess einnig krafist að samningsgerð í framhaldi af samningskaupaferlinu verði stöðvuð um stundarsakir. Samkvæmt upplýsingum sem kærunefnd útboðsmála aflaði eftir móttöku kærunnar var gerður samningur við Héðinn hf. á grundvelli tilboðs hans 20. ágúst 2002. Að þessu virtu var ekki talin ástæða til að fjalla um kröfu um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir í sérstakri ákvörðun.

I.

Með framangreindum samningskaupum óskaði kærði, fyrir hönd Sorpeyðingarstöðvar Suðurnesja hf., eftir tilboðum í hönnun, byggingu, búnað og uppsetningu á flokkunar og sorpeyðingarstöð í Helguvík. Kaup á stöðinni voru upphaflega boðin út með útboði nr. 12429 sem lyktaði með því að samið var við Heklu hf. og Járnbendingu ehf. 15. apríl 2002, en kærandi hafði átt fimmta hagstæðasta tilboð. Kærandi óskaði eftir rökstuðingi fyrir þessari niðurstöðu útboðsins og var honum afhent tafla með sundurliðun einkunna 19. apríl 2002. Kærði hafnaði hins vegar því að leggja fram afrit gagna sem lágu til grundvallar einkunnargjöfinni.

Í byrjun maí 2002 kom í ljós að Hekla hf. og Járnbending ehf. voru ófær um að efna samning sinn við kaupanda og riftu fyrirtækin honum einhliða. Með símbréfi 12. júní 2002 var kæranda tilkynnt um að kærði hefði ákveðið að hefja samningskaupaferli með heimild í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í bréfinu segir að í ljós hafi komið að hagkvæmni af stærri stöðvum sé mun meiri en reiknað hafi verið með í fyrstu auk þess sem ljóst hafi orðið að ýmsar fæðibúnaðarlausnir séu mun lakari í rekstri en aðrar og vothreinsibúnaður hafi yfirburði yfir þurrhreinsibúnað. Þá segir að samkvæmt þessu sé það ljóst að öll tilboð séu óaðgengileg þar sem þau séu annað hvort háð tæknilegum annmörkum eða utan fjárhagsramma kaupanda.

Í gögnum hinna kærðu samningskaupa er vísað til 19. gr. laga nr. 94/2001 og 7. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga. Þar koma efnislega fram sömu rök fyrir því að heimildin eigi við og í áðurgreindu símbréfi til kæranda 12. júní 2002. Þá segir að öllum bjóðendum úr útboði nr. 12429 sé boðin þátttaka í samningskaupunum og að gögn þess útboðs eigi jafnframt við um samningskaupin með ákveðnum skýringum (clarifications). Samkvæmt þessum skýringum er m.a. vikið frá umræddum útboðsgögnum með því að þess er óskað að vinnslugeta verði á milli 11.500 og 12.500 tonn á ári með 7.200 stunda vinnslutíma á ári og hitagildi brennslu 12.500 kJ/kg auk þess sem aðrar kröfur koma fram um fæðibúnaðarlausn, hreinsibúnað o.fl. Um einkunnir segir í lið 2.4 að tekið verði tillit til eftirfarandi fjögurra atriða: Verð pr. tonn (40%), tæknileg lausn (25%) sveigjanleiki í rekstri (20%) og rekstrarkostnaður (15%). Þá segir að þessi viðmið séu þau sömu og í gögnum útboðs nr. 12429, enda þótt umrædd hlutföll hafi ekki komið fram í gögnum útboðsins. Loks segir að einkunnir fyrir einstaka þætti verði gefnar á bilinu 1-5, þar sem lægsta tilboð fái einkunnina 1 og það hæsta (hagkvæmasta) 5.

Samkvæmt lið 1.3. í gögnum samningskaupanna skyldu bjóðendur skila endurskoðuðum tilboðum auk nánar tilgreindra fylgigagna til kærða kl. 15.00 28. júní 2002. Tilboðum skyldi gefa einkunn, eins og nánar væri tilgreint í lið 2.4., og þrjú hagkvæmustu tilboðin valin til frekari umræðu og upplýsingar. Frá þessu stigi skyldi vera óheimilt að breyta tæknilegri útfærslu (technical specifications). Í liðnum segir svo orðrétt eftirfarandi :

Samkvæmt því sem fram kemur í athugasemdum kærða hófst samningskaupaferlið á fundi með bjóðendum 14. júní 2002. Á þeim fundi var gerð grein fyrir ferlinu og þeim m.a. afhentar almennar upplýsingar um samningskaup útbúnar af kærða (Kynning á fyrirkomulagi samningskaupa án undangenginnar auglýsingar"). Í kjölfar fundarins voru kæranda síðan afhent afrit af matsniðurstöðum og rökstuðningi auk upplýsinga um einkunnagjöf allra bjóðenda í fyrra útboði. Segir kærandi að þetta hafi verið gert þótt honum hafi áður verið synjað um þessi gögn af kærða.

Kærandi lýsir málsatvikum svo að hann hafi lagt fram nýtt tilboð 27. júní 2002. Matsnefnd á vegum kærða hafi rætt tilboðið á fundi 2. júlí sama árs og þar hafi komið fram að kærandi hefði hlotið hæstu einkunn af þeim sem skiluðu inn tilboðum. Annars fundur hafi verið haldinn 4. sama mánaðar og í kjölfar þess hafi verið lagt fram þriðja tilboð kæranda dags. 5. sama mánaðar.

Kærandi segir að skömmu eftir að þriðja tilboð hans hafði verið lagt fram hafi hann öðlast vitneskju um vanhæfi tveggja nefndarmanna matsnefndar kærðu. Annar vegar hafi verið upplýst að Guðjón Guðmundsson, framvæmdastjóri Sorpeyðingarstöðvar Suðurnesja sf., væri bæði mægður framkvæmdastjóra og stjórnarformanni Gámaþjónustunnar hf., eigenda Flutningatækni hf. sem var eitt bjóðanda. Hins vegar hafi komið fram að Gísli Eiríksson væri undirmaður nefnds Guðjóns sem stöðvarstjóri Sorpeyðingarstöðvar Suðurnesja sf.

Samkvæmt bókun af fundi með þátttakendum í samningskaupunum 11. júlí 2002 var tilkynnt á fundinum að Guðjón Guðmundsson véki sæti sem nefndarmaður í umræddri matsnefnd vegna vanhæfis. Af þessum sökum væri talið að nauðsynlegt væri að endurtaka samningskaupaferlið frá þeim tíma sem bjóðendur lögðu fram upphafleg tilboð sín. Hins vegar vék Gísli Eiríksson ekki sæti þrátt fyrir að vera undirmaður Guðjóns. Í bókuninni er greint frá mótmælum kæranda við þessari ákvörðun Gísla svo og ósk hans um að frestir verði lengri.

Í kjölfar fundarins, þ.e. 12. júlí 2002, lagði kærandi fram fjórða tilboð sitt. Þann 17. júlí barst kæranda bréf kærða um niðurstöðu mats á tilboði hans ásamt fundargerð matsnefndarinnar. Í upphafi fundargerðarinnar segir að niðurstaða mats hafi verið sú að ÍAV hf., Flutningatækni hf. og Héðni hf. hafi verið boðið til næstu umferðar en kærandi og annar tiltekinn aðili hafi fallið út. Með símbréfi 26. sama mánaðar var kæranda tilkynnt um að ákveðið hefði verið að taka tilboði Héðins hf.

II.

Kærandi byggir kröfur sínar á því að brotið hafi verið gegn reglum um opinber innkaup með því að annars vegar hafi ekki verið tekin afstaða til einstakra tilboða kæranda, en hins vegar hafi mat matsnefndar kærða verið efnislega rangt. Kærandi rökstyður mál sitt nánar með eftirgreindum hætti:

Kærandi vísar til þess í fyrsta lagi að frestir til að skila nýjum tilboðum eftir að ákveðið var að endurtaka samningskaupaferillinn 11. júlí 2002 hafi verið of stuttir, en þar hafi verið tilkynnt að ljúka þyrfti samningskaupaferlinu á tveimur dögum. Kærandi telur þetta ekki standast gagnvart ákvæðum 37. gr. og 38. gr. laga nr. 94/2001 og sýna glöggt að endurtekning ferilsins var eingöngu til málamynda. Í öðru lagi telur kærandi að matsnefndin hafi brotið lög með því að taka ekki afstöðu til tilboðs kæranda 27. júní 2002 merkt B-1, þar sem boðið var upp á aðra tæknilega útfærslu á brennslubúnaði. Í þriðja lagi telur kærandi að Gísli Eiríksson hafi verið vanhæfur til að gegna nefndarstörfum í umræddri matsnefnd. Í þessu sambandi vísar kærandi til 5. og 6. töluliða 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í fjórða lagi gerir kærandi gerir athugasemdir við birtingu matsnefndar á forsendum og einkunnargjöf. Þannig sé algerlega óljóst á hvaða forsendum matsnefndin hafi byggt niðurstöðu sína. Á sama hátt sé óskiljanlegt hvers vegna fyrst hafi verið tilkynnt að engar upplýsingar um einkunnir annarra bjóðenda yrðu afhentar, en síðar hafi það verið gert þegar kom að samningskaupum.

Kærandi telur einnig að kærði hafi hafnað tilboði hans ranglega með því að taka öðru óhagstæðara tilboði. Hann segir þó að hann eigi erfitt með að rökstyðja nákvæmlega í hvaða atriðum matsnefnd hafi komist að rangri niðurstöðu, þar sem honum hafi ekki verið afhent gögn um einkunnargjöf á einstökum matsþáttum, þrátt fyrir óskir þar um. Hann rekur í kæru sinni að tilboð sitt hafi verið hagkvæmast með tilliti til verðs (40% vægi), það hafi fullnægt kröfum um tæknilega lausn (25%) og sveigjanleika framleiðslu (20%). Þá hafi ekkert komið fram um að rekstrarkostnaður (15%) samkvæmt tilboði kæranda hafi verið hærri en samkvæmt því tilboði sem hafi verið tekið.

III.

Kærði grundvallar málatilbúnað sinn í fyrsta lagi á því að kæra kæranda sé of seint fram kominn. Kæran sé frá 19. ágúst 2002 og hafi þá verið liðinn fjögurra vikna kærufrestur varðandi þær ákvarðanir sem kærandi kærir. Í þessu sambandi kemur fram hjá kærða að kærði hafi verið upplýstur um það símleiðis 12. júlí 2002 að tilboði hans hafið verið hafnað og rökstuðningur fyrir þeirri ákvörðun hafi borist 17. sama mánaðar. Að mati kærða getur kærandi aðeins kært ákvörðun kærða um að taka tilboði Héðins hf. 26. sama mánaðar, en ekki niðurstöðu matsnefndar um að hafna tilboði kæranda. Þá er því hafnað að kærandi geti kært ákvörðun um skipan matsnefndarinnar sem tekin var 11. sama mánaðar og þaðan af síður sé kæranleg ákvörðun kærða um að ráðast í samningskaup og sú aðferðafræði sem kynnt hafi verið á fundi 14. júní 2002.

Að öðru leyti mótmælir kærði fullyrðingum og málsástæðum kæranda. Hann telur að hann hafi komið á framfæri rökstuðningi fyrir niðurstöðu í útboði nr. 12429 með réttum hætti með bréfi 19. apríl og 30. maí 2002. Hins vegar hafi komið í ljós á fundinum með bjóðendum 14. júní það ár að tveimur bjóðendum höfðu verið send gögn um heildarniðurstöðu útboðsins fyrir mistök. Í þágu jafnræðis við samningskaupin hafi verið tekin sú ákvörðun að senda öðrum bjóðendum einnig þessi gögn. Þá telur kærði Gísla Eiríksson ekki hafa verið vanhæfan til að gegna störfum í áðurnefndri matsnefnd, en auk þess hafi kærandi kosið að taka þátt í samningskaupaferlinu eftir að fyrir lá að Gísli Eiríksson myndi áfram gegna störfum í matsnefndinni. Kærði fullyrðir í þessu sambandi að 3. gr. stjórnsýslulaga eigi ekki við innkaup sjálfstæðs lögaðila í eigu sveitarfélaga. Þá verði undirmannsvanhæfi ekki skilgreint svo vítt að undirmaður verði vanhæfur, ef yfirmaður á engra persónulegra hagsmuna að gæta, en er t.d. vanhæfur vegna skyldleika.

Kærði telur að lengd fresta við samningskaupin hafi verið eðlileg, en nauðsynlegt hafi verið að hraða kaupunum á þessu stigi. Hann vekur einnig athygli á því að kærandi hafi ekki hreyft andmælum við þessum frestum fyrr en löngu síðar. Kærði telur að tilboð kæranda merkt B-1 hafi verið óhagkvæmt og efnisleg afstaða hafi aðeins verið tekin til hagstæðustu lausnar kæranda.

Að því er efnishlið málsins varðar viðurkennir kærði að tilboð kæranda hafi verið lægst að því er snertir verð. Í samræmi við þetta hafi tilboðið fengið hæstu einkunnina 5,0 fyrir verð, en tilboð Héðins hf. hafi fengið einkunnina 3,4. Einkunn fyrir rekstrarkostnað var hins vegar 2,75, fyrir tækni 3,63 og sveigjanleika 3. Í greinargerð kærða eru þessar einkunnir nánar rökstuddar með vísan til framlagðra gagna. Í meginatriðum er þar bent á að tæknileg lausn kæranda (færsla sorps inn og út úr brennsluofni með sniglum) hafi verið óheppileg. Þá hafi lausn fyrir fæðibúnað verið óhentug. Samkvæmt þessu hafi verið tæknilegir ágallar á tilboðinu sem réttlætt hafi lágar einkunnir kæranda fyrir aðra þætti en verð.

IV.

Samkvæmt gögnum málsins annaðist sérstök nefnd á vegum kaupanda mat á tilboðum í útboði nr. 12429 og samningskaupum nr. 13083. Að mati kærunefndar útboðsmála var umrædd nefnd ekki stjórnsýslunefnd í skilningi 1. mgr. 1. gr. laga nr. 37/1993 og urðu úrlausnir hennar þannig ekki kærðar til æðra stjórnvalds í skilningi laganna. Samkvæmt 3. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga er hins vegar ótvírætt að II. kafli laganna um hæfi gildir um gerð samninga einkaréttarlegs eðlis. Í þessu sambandi ber að hafa í huga að reglur stjórnsýslulaga um vanhæfi taka einnig til undirbúnings máls, sbr. 1. mgr. 4. gr. laganna. Samkvæmt þessu liggur fyrir að umrædd matsnefnd, sem telja verður að unnið hafi að gerð einkaréttarlegs samnings fyrir stjórnvöld í skilningi stjórnsýslulaga, hafi átt að fullnægja 3. gr. stjórnsýslulaga um hæfi nefndarmanna.

Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt þessu fjallar nefndin ekki um hugsanlegt ógildi stjórnvaldsákvarðana samkvæmt stjórnsýslulögum eða öðrum reglum stjórnsýsluréttar nema að því marki sem þessar ákvarðanir hafa þýðingu fyrir reglur um opinber innkaup. Samkvæmt þessu er nefndin þannig almennt ekki til þess bær að fella úr gildi ákvarðanir á sviði opinberra innkaupa með vísan til vanhæfis samkvæmt stjórnsýslulögum, enda verða slíkar ákvarðanir almennt kærðar til æðra stjórnvalds (sjá t.d. ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. desember 2001 í máli nr. 7/2001: Netverslun Íslands hf. gegn Ríkiskaupum). Þegar um er að ræða sérstaka nefnd, sem hefur framkvæmd tiltekinna innkaupa með höndum, þar á meðal mat á tilboðum, verður hins vegar ekki hjá því komist að telja að álitamál um vanhæfi nefndarmanna hafi jafnan þýðingu fyrir reglur um opinber innkaup. Á þetta einkum við þegar vanhæfisástæður nefndarmanns leiða til þess að brotið er gegn jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 94/2001 eða þær benda til þess að röng eða ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið niðurstöðu mats eða einkunnar. Samkvæmt þessu hefur það almennt líkurnar með sér að vanhæfi nefndarmanns í matsnefnd, eins og þeirri sem hér um ræðir, leiði til þess að reglur um opinber innkaup séu einnig brotnar.

V.

Samkvæmt 78. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í máli þessu er ágreiningslaust að kæranda var tilkynnt ákvörðun kærða um að hefjast handa um samningskaup með símbréfi 12. júní 2002. Kæra kæranda barst kærunefnd útboðsmála hins vegar ekki fyrr 19. ágúst 2002. Samkvæmt framangreindu var þá liðinn frestur kæranda til að kæra umrædda ákvörðun. Verður lögmæti ákvörðunar kærða um að hefja samningskaup nr. 13083 því ekki borið undir nefndina af kæranda. Hið sama á við um ákvörðun kærða á fundi 11. júlí 2002 um að endurtaka samningskaupaferlið og fresti í því sambandi sem og afstöðu matsnefndar kærða til tilboðs B-1 sem áður greinir. Af þessum sökum verður ákvörðun Gísla Eiríkssonar sama dag um að víkja ekki sæti ekki heldur borinn undir nefndina nema að því leyti sem hún telst hafa haft efnisleg áhrif á niðurstöðu útboðsins sem var tilkynnt 26. júlí 2002. Að lokum verður ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda ekki borinn undir nefndina, enda er ágreiningslaust að ákvörðunin var kynnt kæranda ásamt rökstuðningi matsnefndarinnar 17. júlí 2002.

Samkvæmt framangreindu er það einungis ákvörðun kærða 26. júlí 2002 um að velja tilboð Héðins hf. sem kærandi hefur kært innan fjögurra vikna frests 78. gr. laga nr. 94/2001. Að virtum gögnum málsins telur nefndin að tilboð Héðins hf. hafi fullnægt skilmálum í gögnum samningskaupanna og þannig verið gilt í skilningi 49. gr. laga nr. 94/2001. Var kærða því heimilt að taka tilboðinu, enda væri það hagkvæmast þeirra þriggja tilboða sem þá stóðu eftir. Með hliðsjón af því að tilboð kæranda var ekki meðal þessara þriggja tilboða, heldur hafði boði hans áður verið hafnað (í síðasta lagi 17. júlí 2002) telur nefndin ekki efni til þess að taka sérstaka afstöðu til þess hvort tilboð kæranda hafi verið hagkvæmara en tilboð Héðins hf., sbr. áðugreinda 78. gr. laga nr. 94/2001.

Eins og málið liggur fyrir telur nefndin ekkert fram komið sem bent getur til þess að seta Gísla Eiríksson í áðugreindri matsnefnd hafi haft þær afleiðingar að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu 11. gr. laganna eða ómálefnaleg sjónarmið hafi verið lögð til grundvallar framangreindu vali á tilboði.

Samkvæmt öllu framangreindu verður kröfum kæranda hafnað.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, Eyktar ehf., vegna samningskaupa kærða, Ríkiskaupa, nr. 13083 auðkennt Incineration Station for SIA" er hafnað.

Reykjavík, 28. október 2002.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Auður Finnbogadóttir

Rétt endurrit staðfestir.

28.10.2002