Mál nr. 31/2002. Úrskurður kærunefndar:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. febrúar 2003

í máli nr. 31/2002:

Grunnur Gagnalausnir ehf.

gegn

Orkuveitu Reykjavíkur

Með bréfi 15. nóvember 2002, sem barst kærunefnd útboðsmála 18. nóvember 2002, kærir Grunnur Gagnalausnir ehf. framkvæmd útboðs Orkuveitu Reykjavíkur nr. OR/02006, auðkennt „IP símkerfi".

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Nýherja, sbr. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, og að nefndin kveði á um bótaskyldu kærða samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Einnig krefst kærandi þess að nefndin kveði á um skyldu kaupanda til að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði kærði eftir tilboðum í símkerfi í nýbyggingu Orkuveitu Reykjavíkur að Réttarhálsi 1, Reykjavík. Kærandi átti lægsta tilboðið í verkið, kr. 15.536.707,-. Eftir að tilboð höfðu verið opnuð áttu nokkur samskipti sér stað milli Rafhönnunar, sem var ráðgjafi kærða við útboðsferlið, og starfsmanna kæranda, m.a. um það hvort símkerfið í tilboði kæranda væri tvöfalt eða ekki. Með bréfi, dags. 2. október 2002, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að taka tilboði Nýherja að upphæð kr. 36.254.071,-. Með bréfi til kærða, dags. 3. október 2002, óskaði kærandi eftir skýringum á því hvers vegna ekki hefði verið gengið til samninga við kæranda. Með bréfi til kærða, dags. 22. október 2002, ítrekaði kærandi ósk sína um skýringar. Í svarbréfi kærða, dags. 22. október 2002, segir að við yfirferð tilboðsins og fyrstu upplýsinga sem fengust frá kæranda hafi komið í ljós að símstöðin sem boðin var væri ekki tvöföld eins og farið var fram á í útboðsgögnum. Þar sem tilboðið hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna komi það ekki til álita.

II.

Af hálfu kæranda er á því byggt að tilboð hans hafi verið lang hagstæðast af þeim tilboðum sem fram komu m.t.t. verðs. Kærandi vísar túlkun kærða á tilboði kæranda á bug og fullyrðir að tilboðið hafi uppfyllt öll þau skilyrði sem fram komu í útboðsgögnum, þar með talið skilyrði um að símstöðin væri tvöföld. Telur kærandi að eftir samskipti sín við Rafhönnun hafi hann ekki haft ástæðu til þess að ætla annað en að skýringar sínar varðandi tvöfeldni kerfisins væru fullnægjandi. Vísar kærandi til greinar 0.4.6. í útboðsgögnum þar sem segir: „Verkkaupi tekur hagstæðasta boði, eða hafnar þeim öllum". Ekki hafi komið fram hvers vegna og á hvaða hátt tilboð Nýherja hafi verið talið hagstæðasta tilboðið. Í 3. gr. laga um framkvæmd útboða segi að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að unnt sé að gera tilboð, sbr. og ÍST 30 grein 4. Útboðslýsing sé bindandi fyrir verkkaupa eftir að tilboð hafi verið opnuð, sbr. ÍST 30 grein 9.6 og ekki megi byggja val á tilboði á öðrum forsendum en þar komi fram. Í 16. gr. laga nr. 65/1993 segi að samanburður á tilboðum og ákvörðun um hvaða tilboði skuli tekið skuli fara fram á grundvelli útboðsskilmála. Í 2. mgr. 14. gr. laganna segi jafnframt að sé hagstæðasta tilboð ekki jafnframt hið lægsta beri kaupanda að senda bjóðendum, sem áttu lægri tilboð en það sem tekið var, greinargerð með rökstuðningi um valið á tilboðinu eins fljótt og mögulegt er. Slík greinargerð hafi ekki verið send kæranda. Sérstakar viðmiðunarfjárhæðir gildi um stofnanir og fyrirtæki sveitarfélaga sem annast fjarskipti, orkuveitu, hitaveitu og vatnsveitu, sbr. 7. gr. reglugerðar nr. 705/2001, en þar sé viðmiðunarfjárhæð ákveðin kr. 33.921.892,-. Álitamál sé hvort hið kærða útboð sé yfir framangreindum mörkum og hvort það hefði því átt að auglýsa á öllu EES-svæðinu. Kærandi telur ljóst að kærði hafi brotið gegn sér við framkvæmd útboðsins og telur sig hafa orðið fyrir verulegu tjóni vegna þess, m.a. vegna vinnu við tilboðsgerð, taps vegna áætlaðrar framlegðar, tapaðra framtíðartekna o.fl. Kærandi tekur jafnframt fram að með bréfi kærða til kæranda, dags. 22. október 2002, hafi fyrst komið fram á hverju ákvörðun kærða um að ganga ekki til samninga við kæranda var byggð og því skuli kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 miðaður við það.

Af hálfu kærða er byggt á því að áður en kærunni verði svarað efnislega beri að hafna öllum kröfum kæranda í málinu á þeirri forsendu að reglur laga nr. 94/2001 um opinber innkaup gildi ekki um útboðið. Samkvæmt 7.gr. reglugerðar nr. 705/2001 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti sé viðmiðunarfjárhæð vegna innkaupa kaupanda sem sinni öflun drykkjarvatns og vatnsveitu, raforkuframleiðslu og rafveitu kr. 33.921.892,- vegna vörkukaupa- og þjónustusamninga að frádregnum virðisaukaskatti. Hið kærða útboð hafi þar af leiðandi varðað innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Þegar af þeirri ástæðu hafi hvorki ákvæði reglugerðar nr. 705/2001 né reglur laga nr. 94/2001 gilt um útboðið. Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 sé kærunefnd útboðsmála aðeins bær til að fjalla um brot á lögum nr. 94/2001 og reglum settum samkvæmt þeim. Þar sem reglugerð nr. 705/2001 taki ekki til innkaupa kærða, sbr. 6. gr. laga nr. 94/2001, geti nefndin ekki tekið kæruna til efnislegrar úrlausnar og þar af leiðandi beri að hafna öllum kröfum kæranda í málinu.

III.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í 3. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála nr. 982/2001 kemur fram að umræddur frestur miðist við móttökudag hjá skrifstofu nefndarinnar eða póstlagningardag kæru.

Í máli þessu er upplýst að kæranda var tilkynnt ákvörðun um val á tilboði, með bréfi, dags. 2. október 2002. Samkvæmt ótvíræðu orðalagi 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 bar kæranda að bera kæru undir nefndina innan fjögurra vikna frá þeim degi. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu að rökstuðningur kaupanda er almennt mikilvægur við mat á því hvort efni séu til að bera mál undir nefndina, en rökstuðningur kærða fyrir því að tilboð kæranda hafi ekki komið til álita barst ekki fyrr en 22. október 2002. Eins og áður greinir er kæra dagsett 15. nóvember 2002 og var þá liðinn lögmæltur kærufrestur eins og fyrr segir. Samkvæmt því verður ekki hjá því komist að hafna kröfum kæranda án þess að tekin sé efnisleg afstaða til málsins.

Nefndin lýsir þeirri skoðun sinni að kærði hafi dregið óhæfilega að svara erindi kæranda með beiðni um rökstuðning, dags. 3. október 2002, þótt ekki geti það haggað fyrrgreindri niðurstöðu.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, Grunns Gagnalausna ehf. vegna útboðs Orkuveitu Reykjavíkur nr. OR/02006 auðkennt „IP símkerfi" er hafnað.

Reykjavík, 3. febrúar 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Inga Hersteinsdóttir

Rétt endurrit staðfestir.

03.02.03