Mál nr. 32/2002. Ákvörðun kærunefndar:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2002

í máli nr. 32/2002:

Hýsir ehf.

gegn

Ríkiskaupum.

Með bréfi 21. nóvember 2002, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Hýsir ehf. rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. 13128 auðkennt Lyf fyrir sjúkrahús", sem fram fer fyrir hönd Sjúkrahúsapóteks ehf.

Kærandi krefst þess að framkvæmd útboðsins verði stöðvuð þannig að opnun tilboða fari ekki fram á fyrirhuguðum tíma 26. nóvember 2002 kl. 11 og að opnun verði ekki leyfð fyrr en bætt hefur verið úr þeim atriðum sem kæran byggir á. Hann krefst þess jafnframt að útboðinu verði komið í eðlilegt horf og jafnræði ríki milli bjóðenda, ásamt að í framhaldi þess líði hæfilega langur tími fram að opnun tilboða."

Kærða var gefinn kostur á því að tjá sig sérstaklega um hugsanlega stöðvun útboðsins um stundarsakir. Í athugasemdum kærða um þessa kröfu kærenda er þess krafist að henni verði alfarið hafnað.

Eins og málið liggur fyrir telur nefndin rétt að þegar í stað sé skorið úr um kröfu kæranda um stöðvun útboðsins um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

I.

Í framangreindu rammsamningsútboði óskar kærði eftir tilboðum í lyf í nánar tilgreindum ACT-flokkum (Anatomical Therapeutic Chemical Classification system). Í útboðsgögnum kemur fram að velta þessara lyfja hafi numið samtals 750 milljónum króna á árinu 2001, en ekki sé ljóst hvaða magn nákvæmlega verði keypt inn á grundvelli útboðsins. Fram kemur að reiknað sé með því að samið verði við einn eða fleiri bjóðendur. Útboðið er auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt útboðsgögnum var tilboðsfrestur til 12. nóvember 2002, en með bréfi kærða 1. sama mánaðar var þessi frestur framlengdur til 26. sama mánaðar.

Í lið 1.2.1. í útboðsgögnum kemur fram að gert sé ráð fyrir að þau lyf sem boðin eru hafi markaðsleyfi á Íslandi þegar samningur verður gerður. Hafi ekkert lyf í boðnum lyfjaflokki (sjö stafir í ATC-flokki) markaðsleyfi, verði keypt þau lyf sem hagstæðust reynist.

Í viðauka 2 við útboðsgögn eru nánari listar yfir þá lyfjaflokka sem óskað er kaupa á auk veltufjárhæðar viðkomandi flokks á árinu 2001. Lyfin eru þar tilgreind með fyrstu fimm breytum ACT-flokks, en full ACT tilgreining samanstendur af sjö breytum, þar sem tvær síðustu breyturnar vísa til efnafræðilegrar gerðar lyfs. Í svari kærða við fyrirspurn eins bjóðanda 8. október 2002 kemur fram að ekki sé endilega verið að sækjast eftir lyfjum sem eru þegar í notkun heldur vilji Sjúkrahúsapótekið ehf. fá sem fjölbreyttust tilboð í hverjum lyfjaflokki fyrir sig, enda séu lyf oft sambærileg þótt síðustu stafir ATC kerfis séu mismunandi. Þá vilji Sjúkrahúsapótekið geta metið það lyf sem er hagstæðast. Með því að gefa upp notkun á lyfjum eða 7 stöfum í ATC er talið að það geti villt um fyrir bjóðendum sem hafa á boðstólnum sambærileg lyf við það sem notað hefur verið.

Í lið 1.2.2. Kröfur um hæfi bjóðenda" segir að hæfi bjóðenda verði metið á grunvdelli þeirra upplýsinga, sem þeir senda inn með tilboðum sínum, svo og annarra þeirra upplýsinga sem um kann að verða beðið. Samkvæmt lið 1.2.3. Mat tilboða" áskilur kærði sér rétt til að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleirum en einum aðila. Samkvæmt lið 1.2.4. Samningur" skal gera rammasamning til tveggja ára. Heimilt er að framlengja samninginn um eitt ár í senn tvisvar sinnum. Samkvæmt lið 1.2.5. Val á samningsaðila" skal horfa annars vegar til verðs og hins vegar til annarra atriða við val á tilboði, þ.e.: 1. Læknis- og lyfjafræðileg atriði (40 stig); 2. Tæknileg atriði (40 stig); Þjónustugeta og afhendingaröryggi (20 stig); 4. Verð (100 stig). Í útboðsgögnum eru þessi atriði nánar skýrð, m.a. þannig að læknis- og lyfjafræðileg atriði" vísi til læknisfræðilegra og lyfjafræðilegra forsendna. Meginreglan sé að um jafngild lyf sé að ræða þegar allir sjö stafir ATC-flokks séu þeir sömu. Að öðrum kosti ráði mat kaupanda. Með tæknilegum atriðum er vísað til gjafatíma, pakkningarstærða, umbúða, styrks, o.fl. Með þjónustugetu er vísað til afhendingaröryggis og þjónustu seljanda, byggt á innsendum gögnum og reynslu kaupanda. Samkvæmt útboðsgögnum gildir verð 70% og önnur atriði 30% við heildareinkunn tilboðs. Þá segir að tilboð sem fái minna en 70 stig samkvæmt liðum 1-3 verði talin ófullnægjandi og ekki skoðuð frekar.

Samkvæmt lið 1.2.11. Afhending" skal afhending vera eftir þörfum kaupenda. Afhending lyfsins skal hefjast 1. janúar 2003. Seljandi skal sjá til þess að á hverjum tíma séu nægjanlegar birgðir viðkomandi lyfs á lager auk nánar tilgreindra öryggisbirgða.

II.

Kærandi gerir í fyrsta lagi athugasemdir við áskilnað kærða um að samið kunni að verða við fleiri aðila um um einstakar lyfjategundir og muni skipting væntanlega fara eftir verðmuni tilboða. Með þessu sé bjóðendum sköpuð óþolandi óvissa sem geri þeim ókleift að setja fram raunhæf tilboð. Þannig breyti öllu fyrir seljanda hvort tekið sé tilboði frá honum í innkaup sem svara til áætlaðrar heildarveltu innkaupa, þ.e. 1.500 milljónir, eða aðeins einn lyfjaflokk að verðmæti t.d. 2 milljónir. Þessi áskilnaður sé einnig til þess fallin að útiloka samkeppni, þar sem aðeins ákveðnir aðilar hérlendis geti tekið þá áhættu sem felist í umræddri óvissu, þ.e. þeir sem þegar selji Sjúkrahúsapóteki ehf. lyf. Þá leiði þetta til þess að verð á lyfjum sé hærra en annars hefði orðið.

Í annan stað bendir kærandi á að afhendingardagur lyfja sé óaðgengilegur öðrum en þeim sem þegar selja Sjúkrahúsapóteki ehf. lyf. Bjóðendur séu bundnir við tilboð sín í 12 vikur svo að þeir geti fyrirvaralaust verið beðnir um að afhenda kaupanda mikið vörumagn.

Í þriðja stað bendir kærandi á að mikil óvissa sé því samfara að lyf séu aðeins tilgreind með fimm fyrstu stöfum ATC-flokkunar. Þá sé bjóðendum mismunað því að sumir þeirra viti nákvæmlega hvaða lyf í þessum flokkum séu þegar í notkun og líklegt sé að henti þörfum kaupanda best. Kærandi telur að kærða hafi verið rétt að láta lyfjategundir og lyfjaform koma fram í útboðsgögnum auk magntalna (fjárhæða) fyrir þessi lyf.

III.

Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 er það skilyrði þess að útboð verði stöðvað að kröfu kæranda að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim.

Eins og áður greinir voru tilboð opnuð kl. 11 hinn 26. nóvember sl. Tilboð skulu gilda í 12 vikur frá og með þeim tíma og hefur kærði lýst því við meðferð málsins að niðurstaða útboðsins muni ekki liggja fyrir fyrr en í fyrsta lagi seinni part janúar mánaðar. Þrátt fyrir þetta er afhendingartími lyfja samkvæmt áætluðum samningi 1. janúar nk., sbr. lið 1.2.11 í útboðsgögnum. Við þetta bætist að gert er ráð fyrir því að lyf sem boðin eru hafi þegar markaðsleyfi á Íslandi, sbr. lið 1.2.1 í útboðsgögnum.

Samkvæmt framangreindu er ljóst að þegar val tilboða liggur fyrir er gengið út frá því að seljandi geti þegar afhent vöru og hafi aflað nauðsynlegra leyfa til markaðssetningar hennar hér á landi. Það er álit nefndarinnar að framangreindir skilmálar útboðsins séu til þess fallnir að hindra með ómálefnalegum hætti að aðrir aðilar en þeir, sem þegar selja Sjúkrahúsapóteki ehf. lyf, geti fullnægt útboðsskilmálum og boðið fram vöru sína í samkeppni við þá sem fyrir eru. Er þá meðal annars höfð í huga hugsanleg sala lyfja, sem fengið hafa markaðsleyfi í öðrum ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins, en hafa enn ekki verið leyfð hér á landi, sbr. IV. kafla lyfjalaga nr. 93/1994. Að þessu virtu telur nefndin að verulegar líkur séu á því að framangreindir skilmálar útboðsins brjóti gegn jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 94/2001, eins og sú regla verður skýrð með hliðsjón af 4. gr. og 11. gr. samningsins um Evrópska efnhagssvæðið, sbr. samnefnd lög nr. 2/1993.

Þegar af framangreindum ástæðum verður fallist á kröfu kæranda um stöðvun útboðsins um stundarsakir.

Ákvörðunarorð :

Útboð kærða, Ríkiskaupa, nr. 13128 auðkennt Lyf fyrir sjúkrahús" er stöðvað, þar til endanlega hefur verið skorið úr um kæru kæranda, Hýsis ehf..

Reykjavík, 29. nóvember 2002.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

29.11.02