Mál nr. 37/2002. Úrskurður kærunefndar:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. febrúar 2003

í máli nr. 37/2002:

Hýsir ehf.

gegn

Ríkiskaupum.

Með bréfi 19. desember 2003, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Hýsir ehf. rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. 13174 auðkennt „Lyf fyrir sjúkrahús Blóðstorkuþáttur VII", sem fram fer fyrir hönd Sjúkrahúsapóteksins ehf.

Kærandi krefst þess „að útboðinu og skilmálum þess, verði komið í eðlilegt horf þannig að jafnræði sé tryggt milli bjóðenda, ásamt að í framhaldi þess líði hæfilega langur tími fram að opnun tilboða." auk kostnaðar við að hafa kæruna uppi. Kærandi hefur jafnframt krafist þess að framkvæmd útboðsins verði stöðvuð um stundarsakir, þar til endanlega hefði verið skorið úr kærunni.

Af hálfu kærða er þess krafist að kröfum kæranda verði hafnað.

Kærði ákvað að eigin frumkvæði að fresta framkvæmd útboðsins, þ.e. opnun tilboða, þar til endanlega hefði verið skorið úr kærunni. Með hliðsjón af þessari afstöðu kærða var ekki talin þörf á því að fjalla um kröfu kæranda um stöðvun um stundarsakir í sérstakri ákvörðun.

I.

Með hinu kærða útboði óskar kærði, fyrir hönd Sjúkrahúsapóteksins ehf. eftir tilboðum í lyf, nánar tiltekið ATC-flokk B02B D 02 Blóðstorkuþáttur VII (Coagulation factor VII). Í útboðsgögnum kemur fram að innkaup þessara lyfja hafi numið 210 milljónum króna án virðisaukaskatts á tímabilinu 1. nóvember 2001 til 31. október 2002. Í lið 1.2.1. er útboðinu nánar lýst svo að leitað sé eftir traustum og hagkvæmum innkaupum á lyfjum í ofangreindum lyfjaflokki. Ekki sé fullkomlega ljóst hvaða magn verði keypt á grundvelli útboðsins og sé því óskað eftir að rammasamningur verði gerður við væntanlega bjóðendur um kaup á tilteknum lyfjum í tiltekinn tíma, án þess að magntölur séu þekktar. Samkvæmt útboðsgögnum er tími ráðgerðs rammasamnings tvö ár með heimild til framlengingar til eins ár tvívegis þannig að heildarsamningstími getur ekki orðið lengri en fjögur ár. Samkvæmt útboðsgögnum fer útboðið fram á evrópska efnahagssvæðinu.

Í útboðsgögnum kemur fram að gert sé ráð fyrir því að þau lyf sem boðin verða hafi markaðsleyfi á Íslandi þegar samningur er gerður. Þá kemur fram að reiknað sé með því að samið verði við einn eða fleiri bjóðendur.

Samkvæmt lið 1.1.10 í útboðsgögnum skyldu fylgja tilboði almennar upplýsingar um bjóðanda og starfsemi hans auk upplýsinga um gæðastefnu og/eða gæðavottanir. Einnig skyldi fylga með verð og vörulisti yfir boðna vöru auk upplýsinga um afhendingaröryggi og þjónustu seljanda. Þá áskildi kærði sér rétt til að kalla eftir öðrum upplýsingum sem málið kynnu að varða.

Í lið 1.1.12 „Opnun tilboða og skilafrestur" í útboðsgögnum kemur m.a. fram að við opnum tilboða verði lesin upp nöfn bjóðenda og heiti boðinna lyfja. Í lið 1.2.2 „Kröfur um hæfi bjóðenda" kemur fram að hæfi bjóðenda verði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir senda inn með tilboðum sínum, svo og annarra upplýsinga sem um kann að verða beðið. Í lið 1.2.3 „Taka tilboða" kemur fram að kærði muni taka hagstæðasta tilboði/tilboðum eða hafna öllum. Ennfremur áskilji hans sér rétt til að taka tilboði frá fleirum en einum aðila. Í lið 1.2.5 „Val á samningsaðila" í útboðsgögnum koma fram forsendur fyrir vali á tilboði og er þar gert ráð fyrir því að hagkvæmni tilboðs verði metin á grundvelli verðs að 70%. Mat á læknis- og lyfjafræðilegum atriðum, tæknilegum atriðum og þjónustugetu og afhendingaröryggi gildi 30%. Í liðnum eru nánari ákvæði um einkunnargjöf fyrir framangreind atriði sem ekki þykir ástæða til að rekja nánar með hliðsjón af atvikum málsins.

Í útboðsgögnum kemur fram að afhendingartími samkvæmt rammasamningi hefjist 1. febrúar 2003. Með símbréfi 17. desember 2002 breytti kærði þessi ákvæði útboðsgagna þannig að afhending skal hefjast eigi síðar en 1. apríl 2003. Með símbréfi 27. sama mánaðar var afhendingardegi frestað til 1. maí sama árs. Eins og áður segir hefur kærði frestað opnun tilboða þar til skorið hefur verið úr kæru kæranda.

II.

Kærandi byggir kröfur sínar á því að með ofangreindri framkvæmd útboðsins sé brotið gegn almennum jafnræðisreglum, reglum um framkvæmd innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og lögum um opinber innkaup nr 94/2001. Jafnframt vísar kærandi til laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða.

Kærandi gerir athugasemd við fyrirvara kærða um að samið kunni að verða við fleiri en einn bjóðanda. Hann vísar í þessu sambandi til svars kærða 30. otkóber 2002 vegna útboðs nr. 13128 sem hafði að geyma sambærilegan fyrirvara, þar sem fram kemur að samið kunni að verða við fleiri bjóðendur um hverja lyfjategund sem boðið verði. Skipting á væntanlegum innkaupum milli bjóðenda muni þá væntanlega fara eftir verðmuni tilboða. Kærandi telur að með þessu sé kaupandinn að áskilja sér rétt til að ákveða að öllu leyti einhliða hvað honum þóknast að nýta sér af tilboði hvers bjóðanda. Þannig sé sumum bjóðendum sköpuð svo mikil óvissa og áhætta að það hreinlega útiloki þátttöku þeirra. Þetta atriði í útboðsframkvæmdinni sé einnig til þess fallið að útiloka eðlilega samkeppni sökum þess að aðeins ákveðnir hérlendir aðilar geti gert tilboð undir þessum skilyrðum, áhættunnar vegna, t.d. þeir sem hingað til hafa þjónustað kaupanda með þá sömu vöru og hér um ræðir. Í þessu sambandi er bent á að til að bjóða fram lyf, sem ekki hafi verið seld áður, þurfi að reikna með ákveðnum stofnkostnaði, t.d vegna öflunar markaðsleyfa. Kærandi bendir einnig á að þetta atriði leiði til þess að tilboð verði almennt hærri en ella og leiði þetta þannig til óhagkvæmari innkaupa en annars hefði verið.

Kærandi telur einnig ólögmætt það ákvæði í útboðsgögnum að gera þá kröfu að boðin lyf hafi markaðsleyfi á Íslandi þegar tilboði er tekið og samningur er gerður. Hann bendir á að bjóðendur séu bundnir af tilboðum sínum í 12 vikur frá opnum tilboða sem fyrirhuguð hafi verið 7. janúar 2003. Samkvæmt þessu sé ekki tryggt að bjóðendur hafi tíma til að afla markaðsleyfa fyrir lyf áður en kemur að afhendingu og skipti þá engu þótt afhendingartími hafi verið framlengdur til 1. apríl 2003 og aftur 1. maí sama árs. Þetta leiði til þess að þátttaka í útboðinu sé nánast ómöguleg öðrum en þeim sem þegar selja kaupandanum lyf.

Kærandi telur að breyting á afhendingartíma sé það umtalsverð breyting á útboðsskilmálum að hún raski upphaflegum forsendum útboðsins og sé óheimil. Hann gerir einnig athugasemdi við að kærði hyggist ekki lesa upp verð á opnunarfundi. Útboðið sem hér um ræði byggist á að bjóða fram einingaverð en ekki heildarfjárhæð viðskipta og þá eigi að sjálfsögðu að vera hægt að lesa upp boðin einingarverð. Að lokum telur kærandi ákvæði um hæfi bjóðenda og frágang tilboða matskennd og ólögmæt.

III.

Kærði vísar til þess að í útboðsskilmálum komi skýrt fram fyrirvari um að kærði áskilji sér rétt til að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleiri en einum aðila, en um sé að ræða rammasamning þar sem magn innkaupa sé óvíst. Reynt sé að koma eins langt og mögulegt er til móts við seljendur til að minnka umrædda óvissu um fyrirhuguð kaup. Í þessu sambandi vísar kærði meðal annars til þess að samkvæmt lið 1.2.11 verði í lok samningstímans keyptar upp allt að eins mánaðar öryggisbirgðir sem til eru hjá seljanda á því verði sem gildir samkvæmt nýjum samningi.

Kærði telur ekkert athugavert við að gerður sé fyrirvari um að samið verði við fleiri en einn aðila. Þessu til stuðnings vísar hann meðal annars til þess að í 1. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup sé rammasamningur skilgreindur þannig að um sé að ræða samning við einn eða fleiri bjóðendur, þar sem magn og umfang samnings er að meira eða minna leyti ótilgreint. Kærði getur þess að lyf er mjög sérstök vara þar sem nauðsynlegt þykir að hafa val á mismunandi tegundum innan sama flokks vegna ýmissa aðstæðna og/eða sérþarfa sjúklinga með tilliti til aukaverkana og fleira.

Í málatilbúnaði kærða kemur fram að rammasamningar hafi tíðkast til fjölda ára í útboðum, t.a.m. varðandi sjúkrahúsvörur, matvæli, húsgögn, hreinlætisefni, ritföng og skrifstofuvörur, vinnufatnað og byggingavörur. Rammasamningar séu notaðir til opinberra innkaupa á öllu evrópska efnahagssvæðinu þar sem sömu tilskipanir gilda og hér á landi og eru taldir heimilir samkvæmt tilskipununum.

Hvað varðar fullyrðingu kæranda um ólögmæti þeirrar kröfu að boðin lyf hafi markaðsleyfi þegar gengið er til samninga þá telur kærði þá málsástæðu kæranda órökstudda. Kærði telur að bjóðendum beri að uppfylla lagaskilyrði til að stunda rekstur í viðkomandi grein, sbr. kröfu í lyfjalögum 7. gr nr. 93/1994, sbr. 6. gr. laga nr 108/2000, og hafa markaðsleyfi hér á landi. Lyfjastofnun útvegi fyrirtækjum eða einstaklingum tilskilin markaðsleyfi innan 90 daga skv. 44 gr. reglugerðar nr. 462/2000, sem m.a. fjallar um viðurkenningu á grundvelli markaðsleyfis frá öðru aðildarríki EES samningsins. Kærði vísar til þess að hann geti með engu móti vitað á tilboðstíma hvort meðal væntanlegra bjóðenda séu aðilar sem hafi tilskilin leyfi til innflutnings og dreifingar á lyfjum, en engu að síður sé það skylda hans að auglýsa útboð á Evrópska efnahagssvæðinu skv. 1. mgr. 56 gr. laga nr. 94/2001, þegar viðmiðunarfjárhæðir eru yfir tilskildum mörkum, m.a. til að skapa svigrúm fyrir væntanlega bjóðendur til undirbúnings tilboða, öflunar nauðsynlegra gagna, leyfa o.þ.h. Með hliðsjón af því að útboðsauglýsing birtist 12. nóvember 2002 og afhending á að hefjast 1. maí 2003 hafi bjóðendum gefist nægur tími til að afla markaðsleyfis fyrir þau lyf sem samið yrði um.

Í málatilbúnaði kærða kemur fram að kaupandinn hafi þá venju að hliðra til og hefja afhendingu seinna, ef viðkomandi lyf hefur markaðsleyfi í öðru aðildarríki EES, en í slíkum tilvikum taki allt að 90 daga að fá slíkt leyfi hér á landi. Vakin er athygli á að um hámarkstíma er að ræða en yfirleitt er þessi tími styttri. Kærði vísar til þess að kærandi hefði getað sett þennan feril í gang þegar útboðið var auglýst 12. nóvember 2002 eða gert athugasemdir á tilboðstíma. Engar athugasemdir hafi verið gerðar á tilboðstíma við þetta atriði. Í málatilbúnaði kærða kemur þó fram að ákveðið hafi verið að fresta gildistöku samnings með hliðsjón af kæruefni kæranda í öðru útboði, þ.e. útboði nr. 13128, þannig sá tími sem hann hefði til að afla markaðsleyfis væri aukinn.

Þrátt fyrir það sem að framan greinir áréttar kærði að gerð sé krafa um að lyf hafi fengið markaðsleyfi þegar samningur er gerður. Ekki sé mögulegt að hætta á að lyf fái ekki markaðsleyfi þegar kemur að afhendingu. Kæmi þá upp sú staða að kaupandi yrði samningslaus um lyf, því öll önnur tilboð væru úr gildi fallin. Það sé því skýlaus krafa í ljósi þess að hér er um að ræða sjúkrahús að lyf hafi markaðsleyfi áður en til afhendingar kemur svo ekki vanti lyf fyrir sjúklinga.

Kærði telur ekkert athugavert við að bjóðendur þurfi að kosta til skráningar og nauðsynlegra leyfa vegna þeirra lyfja sem þeir bjóða fram. Þessar kröfur leiði af lyfjalögum og sé það seljanda lyfs að afla þeirra. Kæranda hafi mátt vera ljós sá tímarammi sem þurfti til að afla nauðsynlegra leyfa.

Kærði telur sér heimilt að fresta opnun tilboða að fullnægðum skilyrðum í 43. gr. laga um opinber innkaup. Hvað varðar þau atriði sem lesin eru upp við opnun tilboða er vísað til 47. gr. laga um opinber innkaup.

Að því er varðar hæfi bjóðenda vísar kærði til liðs 1.2.10.í útboðsgögnum, þar sem segir: "Gerðar eru kröfur til seljanda að hann tryggi gæði allra þátta innflutnings- og söluferlis með innra eftirliti. Það skal vera kerfisbundið, skipulagt og skjalfært og öll stjórnun og skipting ábyrgðar skilgreind. Skráð skal hverjir fari með stjórnun, hvaða þættir heyri undir hvern, hver hafi ákvörðunarvald og hver beri ábyrgð á hverju. Seljandi skal tryggja að öll aðföng til verkefnisins uppfylli settar kröfur. Skal það gert með kerfisbundnum hætti og niðurstöður skráðar". Kærði getur þess að til að standast þessar kröfur hafi verið talið nægjanlegt að bjóðendur hafi leyfi Lyfjastofnunar til innflutnings og dreifingar, enda gerðar sambærilegar og enn ríkari kröfur í slíkri leyfisveitingu en útboðsgögn kveða á um sbr. 11. kafla lyfjalaga nr. 93/1994, sbr. 29. og 20. gr. reglugerðar um innflutning og heildsöludreifingu lyfja.

IV.

Samkvæmt 2. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup er með rammasamningi átt við samninga við einn eða fleiri bjóðendur, þar sem magn og umfang samnings er að meira eða minna leyti ótilgreint, en kaupendur, einn eða fleiri, skuldbinda sig til að kaupa af þeim þá vöru, þjónustu eða verk sem samningurinn kveður á um, m.a. hvað varðar gæði, tækni, þjónustu, afhendingartíma og verð á samningstímanum. Samkvæmt 1. mgr. 22. gr. laganna skal gera rammasamninga að undangengnu almennu eða lokuðu útboði. Í 2. mgr. sömu greinar er því slegið föstu að ef vara, þjónusta eða verk er keypt inn samkvæmt rammasamningi sé litið svo á að skyldu til útboðs hafi verið fullnægt, enda þótt innkaup séu yfir viðmiðunarfjárhæðum skv. 1. mgr. 12. gr.

Samkvæmt framangreindum ákvæðum laga nr. 94/2001 er litið svo á að einstök innkaup, sem gerð eru á grundvelli rammasamnings, fari í raun fram að undangengnu útboði. Væri að öðrum kosti ekki fullnægt skyldu til útboðs með notkun rammasamnings til einstakra innkaupa í þeim tilvikum sem þau eru yfir viðmiðunarfjárhæðum, sbr. áðurtilvitnaða 2. mgr. 22. gr. laga nr. 94/2001. Í samræmi við þetta verða rammsamningar að vera samningar sem binda kaupanda eða fleiri kaupendur, sbr. til hliðsjónar álit kærunefndar útboðsmála 21. desember 2000 í máli nr. 13/2000, Kaldasel hf. gegn Landssíma Íslands hf. Getur kaupandi því ekki áskilið sér rétt til að skipta við aðra aðila en rammsamningshafa við þau innkaup sem samningur tekur til.

Að mati nefndarinnar er framanlýst fyrirkomulag rammasamninga reist á þeim rökum að með gerð slíks samnings hafi kaupandi bundið hendur sínar með tilliti til fyrirhugaðra innkaupa með sambærilegum hætti og þau hefðu verið boðin út. Það samrýmist bersýnilega ekki þessum rökum að þannig sé staðið að gerð rammasamnings að kaupandi eigi eftir sem áður mat um hvað hann kaupir og af hverjum. Þótt í skilgreiningu á rammasamningi í 1. gr. laga nr. 94/2001 sé vísað til þess að samningur sé gerður við einn eða fleiri bjóðendur, verður það orðalag því ekki skilið á þá leið að kaupandi geti samið við eins marga bjóðendur og honum sýnist um sömu innkaup þannig að þessir bjóðendur haldi áfram að keppa um innkaupin eða kaupandi skipti innkaupum á milli þeirra af eigin geðþótta. Væru forsendur fyrir framanlýstu fyrikomulagi rammasamninga brostnar með slíkri lögskýringu. Það er álit nefndarinnar að við val á tilboði í útboði um gerð rammasamnings beri kaupanda, eins og endranær, skylda til að taka því tilboði sem er hagkvæmast, sbr. nánar 50. gr. laga nr. 94/2001. Kemur því ekki til greina að semja við tvo eða fleiri bjóðendur um innkaup nema um sé að ræða innkaup sem skipt er upp í fleiri sjálfstæða hluta, sbr. 3. mgr. 50. gr. laganna.

Í máli þessu liggur fyrir sú afstaða kærða að hann telji sér heimilt að gera rammasamning við fleiri aðila um sömu lyf samkvæmt þeim skilmálum útboðsins sem að framan greinir. Í skýringum kærða 30. október 2002 á skilmálum útboðs nr. 13128, sem telja verður að eigi einnig við hér, hefur kærði lýst því að innkaupum á lyfjum verði væntanlega skipt á milli fleiri rammsamningshafa eftir verðmuni tilboða. Af málatilbúnaði kærða virðist mega ráða að þessi aðferð miði að því að viðhalda samkeppni milli rammasamningshafa.

Að mati nefndarinnar er umræddur fyrirvari kærða í andstöðu við þau ákvæði laga nr. 94/2001 sem áður greinir. Þá telur nefndin að sú aðferð að skipta einstökum innkaupum, á grundvelli rammasamnings, upp milli fleiri bjóðenda eftir verðmun sé einnig í brýnni andstöðu við þær forsendur fyrir vali tilboða sem greinir í útboðsgögnum. Að lokum telur nefndin rétt að vekja athygli kærða á því að lög nr. 94/2001 eru reist á þeirri forsendu að samkeppni milli bjóðenda fari fram í útboðum, eins og nánar greinir í lögunum, en ekki þegar útboði er lokið og samningur hefur verið gerður.

Samkvæmt þessu verður talið að útboðsgögn séu andstæð lögum nr. 94/2001 að því leyti sem þau áskilja kærða rétt til að taka tilboði fleiri en eins aðila vegna sama lyfs eða lyfja með sömu eiginleika.

V.

Eins og áður greinir er gerð sú krafa í útboðsgögnum að lyf, sem boðin eru fram í hinu kærða útboði, hafi markaðsleyfi þegar rammasamningur er gerður. Útboðsgögn verða því ekki skilin á þann veg að heimilt sé að bjóða fram lyf með fyrirvara um að markaðsleyfis verði aflað fyrir afhendingardag samkvæmt rammasamningi, enda þótt kærandi hafi gefið í skyn að bjóðendum kunni að verða gefinn kostur á slíku. Hefur fyrirhugaður upphafstími afhendingar á lyfjum samkvæmt fyrirhuguðum rammasamningi og breytingar á honum ekki þýðingu um þá skýlausu kröfu útboðsgagna að lyf hafi markaðsleyfi þegar við gerð rammasamnings.

Eins og áður greinir var hið kærða útboð auglýst 12. nóvember 2002 og voru gögn tilbúin til afhendingar 24. sama mánaðar. Opnun tilboða var fyrirhuguð 7. janúar 2003, en þeirri opnun hefur nú verið frestað að frumkvæði kærða vegna meðferðar máls þessa, eins og áður greinir. Samkvæmt útboðsgögnum urðu bjóðendur þannig, strangt til tekið, að hafa aflað lyfjum sínum markaðsleyfis í síðasta lagi 7. janúar 2003, enda gat kærði ákveðið að taka tilboði og ganga til samninga í 12 vikur frá og með þeim degi. Þessi krafa átti við um lyf án tillits til þess hvort þau höfðu verið markaðssett með löglegum hætti í öðrum ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins eða ekki.

Samkvæmt grunnreglu 11. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. samnefnd lög nr. 2/1993, eru hvers konar magntakmarkanir á innflutningi, svo og allar ráðstafanir sem hafa samsvarandi áhrif, bannaðar milli aðildaríkja svæðisins. Almennt er þó viðurkennt að þessi regla komi ekki í veg fyrir margvíslegar takmarkanir á innflutningi lyfja frá einu ríki Evrópska efnahagssvæðisins til annars sem hafa það að markmiði að tryggja öryggi lyfja og lyfjadreifingar með tilliti til lífs og heilsu manna, sbr. einkum 13. gr. samningsins. Er þannig vafalaust heimilt að binda innflutning, sölu og dreifingu lyfs því skilyrði að tilskilins leyfis hafi áður verið aflað. Hér er hins vegar á það að líta að reglur um veitingu leyfa fyrir dreifingu og markaðssetningu lyfja í ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins hafa verið samræmdar í ríkum mæli, sbr. einkum nú tilskipun Þingsins og Ráðsins nr. 2001/83/EB frá 6. nóvember 2001 um bandalagsreglur um lyf sem ætluð eru mönnum. Þessar reglur mæla fyrir um gagnkvæma viðurkenningu aðildarríkja á markaðsleyfum (e. marketing authorization) að uppfylltum ákveðnum skilyrðum, sbr. nánar 18. gr. tilskipunarinnar. Nánar tiltekið ber ríki að veita lyfi markaðsleyfi innan 90 daga frá umsókn um slíkt leyfi, nema talið sé að heilsu manna stafi hætta af lyfinu, en í slíku tilviki er mælt fyrir um sérstaka málsmeðferð, sbr. 29. gr. til 34. gr. tilskipunarinnar, sem ekki er ástæða til að rekja nánar hér. Þessar reglur eru efnislega leiddar í íslensk lög með lyfjalögum nr. 93/1994, sbr. einkum 7. gr. laganna, og reglugerð nr. 462/2000 um markaðsleyfi fyrir sérlyf, merkingar þeirra og fylgiseðla, sjá einkum IV. kafla reglugerðarinnar.

Samkvæmt framangreindu er bæði lögmætt og eðlilegt við opinber innkaup á lyfjum að krefjast þess að umbeðin lyf hafi markaðsleyfi. Með hliðsjón af skyldum íslenska ríkisins samkvæmt grunnreglu 11. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið er það hins vegar álit nefndarinnar að þessa kröfu beri að setja þannig fram við útboð að þeir, sem hyggjast bjóða fram lyf með markaðsleyfi í öðrum ríkjum EES, eigi þess kost að afla þessara leyfa áður en tilboðsfrestur rennur út eða, eftir atvikum, geti aflað þeirra áður en að afhendingu lyfs samkvæmt rammasamningi kemur. Samkvæmt þessu er kærða skylt að haga fresti til að leggja fram tilboð þannig að bjóðendur geti aflað lyfjum, sem fengið hafa markaðsleyfi í öðrum ríkjum EES, viðurkenningar á Íslandi, eða krefjast þess einungis að markaðsleyfis sé aflað áður en kemur að afhendingu samkvæmt rammasamningi. Er þá haft í huga að yfirgnæfandi líkur eru á því að lyf sem þessi fái markaðsleyfi sitt viðurkennt á Íslandi samkvæmt þeim reglum sem áður greinir. Nefndin telur að aðeins komi til greina að víkja frá þessari niðurstöðu við þær aðstæður að þarfir kaupandans krefjast þess að innkaupum sé hraðað eins og mögulegt er. Af hálfu kærða hafa hins vegar engin rök verið færð fram fyrir því að dráttur af framangreindum sökum væri óviðunandi fyrir kaupanda.

Samkvæmt framangreindu er það álit nefndarinnar að krafan um markaðsleyfi á Íslandi, eins eins og hún er sett fram í útboðsgögnum, sé til þess fallin að útiloka að boðin séu fram lyf, sem öðlast hafa markaðsleyfi í öðrum ríkum EES. Telur nefndin að með þessu sé brotið gegn 11. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993, og þar með einnig gegn jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 94/2001.

VI.

Samkvæmt b. lið 1. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001 skal við opnun tilboða lesa heildartilboðsfjárhæð tilboða. Ákvæðið hefur þann augljósa tilgang að tryggja gegnsæi við opinber innkaup þannig að bjóðendur geti treyst því að farið sé eftir réttum lögum og jafnræði þeirra virt við framkvæmd útboðsins. Þegar gerð eru tilboð í rammasamningsútboðum er heildartilboðsfjárhæð óhjákvæmilega óákveðin þótt ávallt liggi fyrir hvaða einingarverð boðin séu fram. Með hliðsjón af hinu sérstaka eðli rammasamninga verður því að skýra ákvæði b. liðar 1. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001 rýmkandi á þá leið að á opnunarfundi sé lesið upp einingarverð eða það gert aðgengilegt bjóðendum með öðrum hætti þannig að bjóðendur geti, eftir föngum, gert sér grein fyrir heildartilboðsfjárhæð.

Samkvæmt þessu verður að telja að sú aðferð kærða, að láta hjá líða að lesa upp verð við opnun tilboða í hinu kærða útboði, brjóti gegn b. lið 1. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001.

VII.

Að mati nefndarinnar eru þeir annmarkar á hinu kærða útboði, sem nú hafa verið raktir, verulegir. Er því óhjákvæmilegt að fella hið kærða útboð úr gildi í heild sinni, enda verður að telja þá niðurstöðu í samræmi við kröfugerð kæranda.

Eftir úrslitum málsins er rétt að kærði greiði kæranda kostnað við hafa kæruna uppi sem ákveðst hæfilegur 150.000 krónur.

Með hliðsjón af atvikum málsins telur nefndin rétt að fram komi að kærða er fyllilega heimilt að gera það að skilyrði fyrir þátttöku í útboði sem þessu að innlendir bjóðendur, svo sem kærandi, hafi almennt leyfi til innflutnings og heildsöludreifingar lyfja. Er slík krafa málefnaleg og í fullu samræmi við bæði íslensk lög og reglur Evrópska efnahagssvæðisins, sbr. reglugerð nr. 699/1996 og VII. kafla tilskipunar nr. 2001/83/EB.

Úrskurðarorð :

Rammasamningsútboð kærða, Ríkiskaupa, nr. 13174 auðkennt „Lyf fyrir sjúkrahús Blóðstorkuþáttur VII", sem fram fer fyrir hönd Sjúkrahúsapóteksins ehf. er fellt úr gildi.

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Hýsi ehf., 150.000 krónur í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Reykjavík, 13. febrúar 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir 13.02.03.