Úrskurður nr. 531/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 28. september 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 531/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17080031

Kæra […]

og barns hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 22. ágúst 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 11. ágúst 2017, um að synja henni og barni hennar um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja henni og barni hennar um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi sótti um vernd hér á landi ásamt eiginmanni sínum.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kæranda og barni hennar verði veitt staða flóttamanns á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda og barni hennar verði veitt viðbótarvernd á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að kæranda og barni hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. sömu laga. Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og umsókn hennar verði ekki talin bersýnilega tilhæfulaus og að henni verði ekki gert að sæta brottvísun og endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og barn sitt hér á landi þann 17. júlí 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 19. júlí og 9. ágúst 2017, ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum dags. 11. ágúst 2017 synjaði Útlendingastofnun kæranda og barni hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 22. ágúst 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 30. ágúst 2017. I

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

ið meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að eiginmaður hennar hafi verið þátttakandi í stjórnmálum í heimaríki og vegna þess hafi fjölskyldunni borist hótanir frá óþekktum aðilum. Aðilarnir hafi viðhaft hótanir við heimili fjölskyldunnar og hótað syni hennar lífláti. Þá væri henni ófært að leita aðstoðar lögreglu vegna þessara hótana.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kæranda, kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Fram kom að umsókn barns kæranda væri byggð á framburði foreldra þess og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra barnsins hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Barni kæranda var vísað frá landinu.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Kærandi byggir aðalkröfu sína um alþjóðlega vernd á því að fjölskylda hennar sæti ofsóknum í heimaríki þeirra, […]. Í greinargerð kæranda kemur fram að flótta hennar frá heimaríki megi rekja til stjórnmálaþátttöku eiginmanns hennar og þess að fjölskyldan hafi verið í hættu í heimaríki sínu vegna hótana sem eiginmaður hennar hafi fengið í kjölfar […] þar í landi. Eiginmaður hennar sé meðlimur […] í […] og hafi sinnt starfi fyrir […]. Honum hafi borist hótanir frá meðlimum annarra stjórnmálaflokka sem haldi því fram að hann hafi ekki talið atkvæði rétt auk þess að falsa atkvæði. Hafi þessir sömu aðilar hótað því að ganga frá allri fjölskyldunni ef þau myndu tilkynna hótanirnar til lögreglu. Væri fjölskyldunni því ófært að leita aðstoðar lögreglu. Í greinargerð kemur fram að ótti kæranda sé ástæðuríkur og að dvöl í heimaríki verði henni og barni hennar óbærileg verði þeim gert að snúa þangað aftur.

Þá er í greinargerð kæranda að finna umfjöllun um almennt ástand mannréttindamála í […] og er í því sambandi vísað til ýmissa alþjóðlegra skýrslna og gagna, þ.á.m. skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2016 um stöðu mannréttindamála í […]. Þar kemur m.a. fram að mest aðkallandi mannréttindabrot í landinu tengist spillingu í réttar- og heilbrigðiskerfinu ásamt heimilisofbeldi og mismunun gagnvart konum. Þá sé spilling jafnframt útbreidd í stjórnsýslunni. Refsileysi og skortur á gagnsæi séu einnig mikil vandamál og hafi löggjöf um harðari refsingar vegna opinberrar spillingar ekki verið innleidd með árangursríkum hætti. Spilling lögreglumanna sé gríðarlegt vandamál og þrátt fyrir að spillingarmál hafi verið rannsökuð og ákærur gefnar út í þeim þá hafi verið sakfellt í fáum þeirra. Þá kemur fram í greinargerð að mikilvægt sé að skoða einstaklingsbundnar aðstæður í hverju máli fyrir sig þegar um sé að ræða umsækjendur frá […] og að einstaklingum sé ekki synjað um vernd með vísan til þess að […] teljist til öruggra ríkja. Enn fremur er áréttað að yfirlýsingar yfirvalda um að þau hyggist taka harðar á spillingarmálum segi ekki einar og sér til um hvernig framkvæmdinni sé háttað í raun og veru. Einnig renni gögn stoðum undir frásögn kæranda um að hótanir vegna ásakana um kosningasvindl og afleiðingar þeirra geti átt við rök að styðjast. Því beri á grundvelli heildstæðs mat á aðstæðum í málinu að veita kæranda alþjóðlega vernd hér á landi.

Þá kemur fram að við mat á möguleikum á flótta innanlands beri að líta til þess hvort slíkur flutningur geti talist viðeigandi úrræði og hvort slík krafa sé sanngjörn. Kærandi telur sig ekki vera örugga annarsstaðar í heimaríki sínu þar sem landið sé lítið og því erfitt að láta sig hverfa og því myndi fjölskyldan standa frammi fyrir sömu ofsóknum alls staðar.

Kærandi bendir á að sonur hennar og eiginmanns hennar teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd, hvort sem það séu í fylgd með umönnunaraðila eða ekki og að ávallt skuli hafa það sem barni sé fyrir bestu að leiðarljósi þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess. Vísar kærandi til útlendingalaga, barnalaga nr. 76/2003, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2011/95/EB því til stuðnings. Kærandi heldur því fram að í ákvörðun Útlendingastofnunar skorti rökstuðning fyrir því að hvaða marki tekið hafi verið tilhlýðilegt tillit til þeirrar verndar sem börn eigi rétt samkvæmt ákvæðum Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum reglum þjóðaréttar.

Til stuðnings varakröfu sinni um viðbótarvernd vísar kærandi til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Í lögskýringargögnum sé m.a. vísað til tilskipunar Evrópubandalagsins nr. 2004/83/EB frá 28. apríl 2004, um lágmarksskilyrði til að ríkisborgarar þriðju landa eða ríkisfangslausir einstaklingar teljist flóttamenn eða menn sem að öðru leyti þarfnast alþjóðlegrar verndar (tilskipunin hefur verið endurskoðuð með tilskipun Evrópuráðsins nr. 2011/95/EB), 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Verði að telja að kærandi og barn hennar eigi á hættu ómannúðlega og vanvirðandi meðferð verði þeim gert að snúa aftur til […].

Til stuðnings þrautavarakröfu sinni um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða vísar kærandi einkum til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga og lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Þar komi meðal annars fram að veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi samkvæmt greininni og að heildarmat á öllum þáttum máls verði að fara fram. Fjölskylda kæranda búi við erfiðar aðstæður í heimaríki og hafi ítrekað borist hótanir. Þá sé óvíst hvort lögregla geti verndað þau. Þá skuli taka sérstaklega tillit til barna og komi til greina að gera minni kröfur til þess að börn njóti verndar og sé veitt dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins.

Svo sem fram hefur komið gerir kærandi þrautaþrautavarakröfu um að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann. Kærandi mótmælir því að umsóknir hennar og eiginmanns hennar um vernd séu taldar bersýnilega tilhæfulausar, líkt og byggt sé á í ákvörðun Útlendingastofnunar. Í ljósi þess hafi stofnuninni verið óheimilt að ákveða að kæranda og eiginmanni hennar skyldi ekki veittur frestur til að hverfa af landi brott, með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Enn fremur hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákvarða kæranda og eiginmanni hennar brottvísun á grundvelli 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, þar sem brottvísunin feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart þeim.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. fyrir sig og barn sitt. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar séu […] ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er sem hér um ræðir er í fylgd með móður sinnar og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[…]

[…] Í ofangreindum gögnum kemur einnig fram að réttar- og löggæslukerfinu í […] hafi verið ábótavant en á undanförnum árum hafi talsvert verið unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu. Jafnframt kemur fram að […] stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að […] hafi miðað áfram í málefnum er snerti réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara landsins. Þá hafi laun lögreglumanna verið hækkuð og mikil endurnýjun hafi átt sér stað í lögregluliði landsins auk þess sem yfirvöld sæki lögreglumenn til saka vegna brota í starfi. Fram kemur að sett hafi verið á fót þjónusta sem heyri undir […] innanríkisráðuneytið sem geri borgurunum kleift að senda inn kvartanir vegna spillingarmála í eigin persónu eða símleiðis. Einnig sé starfrækt vefgátt á vegum yfirvalda þar sem borgarar geti tilkynnt misferli. Samkvæmt ofangreindu verður talið að […] yfirvöld hafi almennt vilja og getu til að veita […] borgurum vernd.

Þá kemur jafnframt fram að […] sé við völd í […] eftir að hafa tekið við af […] árið […]. Í […] gegn sitjandi forsætisráðherra og afsagnar hans krafist vegna ætlaðra spillingarmála. Þingkosningar voru haldnar í landinu þann […]. Ekkert í ofangreindum gögnum bendir til þess að í […] séu pólitískir fangar eða að einstaklingar sæti varðhaldi vegna stjórnmálaskoðana. Þá séu handahófskenndar handtökur og fangelsanir bannaðar með lögum og yfirvöld virði almennt þau lög. Einnig sé funda- og félagafrelsi tryggt í stjórnarskrá ríkisins og virði yfirvöld almennt þann rétt.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hennar séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún sé í hættu í heimaríki sínu vegna hótana sem hún og fjölskylda hennar hafi fengið í kjölfar nýafstaðinna kosninga þar í landi. Eiginmaður kæranda sé meðlimur […] í […] og hafi sinnt starfi fyrir flokkinn í […]. Þá væri henni og fjölskyldu hennar ófært að leita aðstoðar lögreglu vegna þessara hótana.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hennar eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hennar hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hennar bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hennar verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi hefur borið fyrir sig að fjölskylda hennar sæti ofsóknum í heimaríki sínu vegna þátttöku eiginmanns hennar í […]. Eiginmaður kæranda sé meðlimur […] í […] og hafi sinnt starfi fyrir flokkinn […]. Kærandi sé mjög hrædd um líf fjölskyldu sinnar og hafi m.a. borist hótanir um að sonur hennar yrði drepinn. Þá væri henni og fjölskyldu hennar ófært að leita aðstoðar lögreglu vegna þessara hótana. Þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér benda ekki til þess að stuðningsmenn […] verði fyrir ofsóknum í […] í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Þau gögn sem kærandi hefur lagt fram gefa heldur ekki, að teknu tilliti til trúverðugleika þeirra, til kynna að kærandi eða fjölskylda hennar hafi ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir.

Staðhæfing kæranda, að enga aðstoð sé að fá frá lögreglu og yfirvöldum í […], fær lítinn sem engan stuðning í þeim gögnum sem kærunefndin hefur skoðað við meðferð málsins. Þvert á móti benda gögn til þess að löggæslukerfi í heimaríki kæranda fari batnandi og lögreglan hafi almennt vilja og getu til að veita borgurum landsins vernd og þá sérstaklega þegar þeir óttist ofbeldi af hálfu þriðja aðila. Skýrslur og gögn sem kærunefnd hefur skoðað benda til þess að kærandi geti leitað sér hjálpar vegna misferlis lögreglu verði hún fyrir slíku. Ríkisborgarar […] eigi þess kost að leggja inn kvartanir vegna starfa lögreglunnar til annað hvort innra eftirlits innanríkisráðuneytisins […] innan lögreglunnar sjálfrar. Þá hafi einnig verið sett upp sérstök vefgátt til höfuðs spillingu þar sem ríkisborgarar geti tilkynnt um hvers kyns misferli opinberra starfsmanna, þ.m.t. lögreglumanna. Af þeim gögnum sem kærunefndin hefur tekið til skoðunar verður ráðið að um sé að ræða raunhæft og árangursríkt úrræði. Það er því mat kærunefndar að […] ríkisborgarar sem telji á sér brotið af hálfu þriðja aðila geti leitað sér aðstoðar yfirvalda í heimaríki sínu.

Af ofangreindu virtu telur kærunefnd því ljóst að þær aðstæður sem kærandi hefur líst teljist ekki ofsóknir í skilningi laga um útlendinga, sbr. 1. og 4. mgr. 38. gr. laganna. Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barns kæranda og telur að öryggi þess, velferð og félagslegum þroska sé ekki hætta búin fylgi það foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barns hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Þá er einnig greint frá því í athugasemdum við 74. gr. í greinargerð með frumvarpi til laga um útlendinga að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi kveður sig og eiginkonu sína ekki geta leitað aðstoðar […] yfirvalda vegna hótana sem þau sæti vegna þátttöku kæranda í stjórnmálastarfi. Svo sem fram hefur komið metur kærunefnd það svo, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, að kæranda standi til boða úrræði í heimaríki hennar sem feli í sér viðeigandi vernd.

Kærandi kom hingað til lands ásamt eiginmanni sínum og barni. Þótt eiginmaður kæranda hafi í viðtali borið að kærandi hafi undanfarna mánuði ekki verið við góða andlega heilsu hefur ekki komið annað fram í viðtölum við kæranda sjálfa en að hún og barn hennar séu við góða heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barns hennar í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hún og barn hennar hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda og barns hennar í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og barni hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barns hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda kæranda og barns hennar þangað.

Athugasemd kærunefndar við umfjöllun Útlendingastofnunar um hagsmuni barns kæranda

Líkt og áður segir gerir kærandi athugasemd við ákvörðun Útlendingarstofnunar í máli barns kæranda. Skort hafi á rökstuðning fyrir því að hvaða marki tekið hafi verið tilhlýðilegt tillit til þeirrar verndar sem börn eigi rétt samkvæmt ákvæðum Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum reglum þjóðaréttar.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Markmið rannsóknarreglunnar er að tryggja að stjórnvaldsákvarðanir verði bæði löglegar og réttar. Í þeim tilvikum þegar ákvörðun stjórnvalds byggist á mati verður að afla þeirra upplýsinga sem nauðsynlegar eru svo hægt sé að beita þeim sjónarmiðum sem ætlunin er að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá verður efni rökstuðnings ákvarðananna að endurspegla þessi sjónarmið enda segir m.a. í 22. gr. stjórnsýslaga að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun byggir á, meginsjónarmiða sem ráðandi voru við mat og málsatvika sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins.

Kærandi hefur m.a. borið fyrir sig að hafa borist hótanir um að barni hennar verði unnið mein. Hins vegar er í niðurstöðukafla Útlendingastofnunar í máli barns kæranda, sem ber heitið „Úrlausn um hæli og dvalarleyfi skv. 74. gr. útlendingalaga“, með almennum hætti vísað til barnaverndarlaga og barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og ákvæða útlendingalaga. Þá kemur fram að í ákvörðun foreldra hans hafi verið tekin afstaða til aðstæðna barns kæranda og hvernig þær aðstæður hafi horft við einstökum þáttum ákvörðunarinnar.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda var henni synjað um vernd samkvæmt 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og um dvalarleyfi á grundvelli 74.g r. laga um útlendinga. Í rökstuðningi fyrir niðurstöðunni var hins vegar hvorki vísað í hinn sérstaka lagagrundvöll varðandi hagsmuni barnsins né fjallað um barn kæranda.

Kærunefnd telur að vegna hins sérstaka lagagrundvallar varðandi hagsmuni barns 37. gr. laga um útlendinga og í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga verði stjórnvöld að leggja mat á hvort þau sjónarmið sem þar eru sett fram eigi við í málinu. Af ákvörðun Útlendingastofnunar verður ekki lesið að þessi þáttur hafi verið skoðaður og er rökstuðningur ákvörðunar stofnunarinnar í máli barns kæranda því að þessu leyti haldinn annmarka.

Kærunefnd telur engu að síður ljóst að þeir annmarkar sem kunna að vera rökstuðningi ákvörðunar í máli barns kæranda hafi ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins sem sé að öðru leyti í samræmi við ákvæði laga og alþjóðasáttmála er kveða á um að hagsmunir barna skuli hafðir að leiðarljósi við töku ákvarðana í málum er þau varðar. Þykir því ekki ástæða til að fella ákvörðunina úr gildi, eins og á stendur í þessu máli.

Brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Við túlkun ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hefur kærunefnd lagt áherslu á að heimild til að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er bundin við að umsókn sé talin bersýnilega tilhæfulaus en í því sambandi sé ekki nóg að umsókn sé tilhæfulaus.

Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Þá segir í 49. gr. reglugerðarinnar að ef umsókn hefur verið synjað á þeim grundvelli að hún sé bersýnilega tilhæfulaus skuli útlendingi almennt brottvísað og ákvarðað endurkomubann án þess að veittur sé frestur til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. 2. mgr. 104. gr. og b-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun sé heimilt í undantekningartilvikum að veita útlendingum sem falla undir þetta ákvæði frest til sjálfviljugrar heimfara og aðstoð, t.d. þegar um er að ræða fylgdarlaus ungmenni.

Þótt kærunefnd útlendingamála telji rétt að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ er það niðurstaða nefndarinnar ákvæðið geti ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi áréttar kærunefnd að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann. Tekur mat kærunefndar á ákvörðun í máli kæranda mið af þessum forsendum.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hún og eiginmaður hennar sæti hótunum í heimaríki. Þá sé þeim útilokað að leita aðstoðar […] yfirvalda vegna þessa. Sem fyrr segir er það mat kærunefndar, á grundvelli þeirra gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér um […] og gagna sem kærandi hefur lagt fram um einstaklingsbundnar aðstæður sínar, að ekki hafi verið sýnt fram á að […] stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda vernd. Kærunefnd telur því að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður hennar vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kæranda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Þegar umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd er bersýnilega tilhæfulaus er heimilt að fella niður frest til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Líkur eru á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat að svo stöddu. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kæranda verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kæranda.

Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Kærandi kom hingað til lands ásamt eiginkonu sinni og sótti um alþjóðlega vernd þann 17. júlí 2017. Kærandi telur ákvörðun um brottvísun og endurkomubann ekki sanngjarna í sinn garð, m.a. með vísan til þess að hún geti ekki lifað eðlilegu og friðsælu lífi í heimaríki vegna ofsókna. Þá hafi hún jafnframt lagt fram umsókn sína um alþjóðlega vernd í góðri trú um tilefni hennar. Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kæranda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kæranda, að ótti kæranda við hótanir í heimaríki og góð trú kæranda um réttmæti umsóknar hennar um vernd vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í máli hennar.

Af þeim svörum sem kærandi gaf um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen ríki verður ekki séð að brottvísun hennar og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kæranda eða nánustu aðstandenda hennar, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfest.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her child are affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson