Úrskurður nr. 149/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 9. mars 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 149/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17010001

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 30. desember 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. desember 2016, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f þágildandi laga nr. 96/2002 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi, skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kæranda verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. sömu laga. Til þrautaþrautavara geri kærandi kröfu um að ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar endurkomubann og brottvísun verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. þágildandi laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

Hinn 1. janúar 2017 tóku gildi ný lög um útlendinga nr. 80/2016. Samkvæmt 2. mgr. 121. gr. laganna gilda ákvæði þeirra um mál sem bárust kærunefnd útlendingamála fyrir gildistöku laganna en höfðu ekki verið afgreidd með úrskurði. Fer því um mál þetta samkvæmt ákvæðum laga nr. 80/2016.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi þann 30. september 2014 ásamt fjölskyldu sinni en var synjað um alþjóðlega vernd af Útlendingastofnun með ákvörðun, dags. 26. nóvember 2014 og var sú ákvörðun staðfest af kærunefnd útlendingamála þann 9. september 2015. Kærandi sótti þá um dvalarleyfi hér á landi vegna skorts á vinnuafli þann 1. mars 2016 en var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar dags. 16. ágúst 2016. Kærandi kærði þá ákvörðun til kærunefndar útlendingamála en afturkallaði kæruna með tilkynningu þann 17. október 2016. Kærandi sótti að nýju um alþjóðlega vernd hér á landi þann 18. október 2016 hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 16. nóvember 2016 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 14. desember 2016, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 30. desember 2016. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 12. janúar 2017.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 44. gr. þágildandi laga um útlendinga. Því verði kæranda ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. j sömu laga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 45. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 20. gr. þágildandi laga um útlendinga. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 20. gr. c sömu laga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. d-lið 1. mgr. 32. gr. þágildandi laga um útlendinga.

IV Málsástæður og rök kæranda

Í greinagerð kæranda kemur fram að hann sé að flýja heimaríki af sömu ástæðum og hann byggði á í fyrri umsókn sinni um alþjóðlega vernd hér á landi. Í þeirri málsmeðferð hafi kærandi þó verið mjög hræddur og óöruggur og ekki vitað hvort hann gæti treyst íslenskum stjórnvöldum fyrir vandamálum sínum að fullu. Fyrri umsókn kæranda hafi verið byggð á því að hann stæði í illvígum deilum við […] sem hafi haft ítök í [...] lögreglunni og hafi því ekki getað leitað verndar hennar. Kærandi greinir jafnframt frá nýjum málsatvikum sem hann telur að hafi mikla þýðingu fyrir úrlausn máls síns. Kærandi kveðst hafa verið blandað inn í spillingarmál innan lögreglunar þar sem ætlunin hafi verið að [...]. Kærandi hafi í kjölfarið flúið til [...]. […]. Kærandi geti ekki leitað verndar lögreglu þar sem hún sé ofsóknaraðilinn og þá geti hann ekki leitað til dómstóla þar sem […]. Kærandi greinir jafnframt frá því að hann tilheyri minnihlutahópi [...] og hafi hann ekki verið öruggur í heimaríki síðan að hann hafi verið sendur þangað af íslenskum stjórnvöldum. Kærandi kveðst vera haldinn […], við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun hafi verið óskað eftir því að kannað væri hvort tilefni væri til þess að fá faglegt mat á andlegu ástandi hans en því hafi verið hafnað af Útlendingastofnun á þeim grundvelli að það væri ekki talið hafa áhrif á niðurstöðu málsins. Kærandi greinir einnig frá því að hann hafi upplifað erfiða tíma hér landi og telur öryggi sitt ekki tryggt. Kærandi var herbergisfélagi umsækjanda um alþjóðlega vernd sem hafi framið sjálfsvíg í byrjun desember sl. og […]. Þá greinir kærandi frá því að […]. […] og hafi það aukið enn frekar á hræðslu hans við að snúa aftur til [...]. Kærandi hafi jafnframt tjáð sig um […].

Í greinargerð kæranda kemur fram að ofsóknir sem kærandi óttist séu af hálfu ríkisins og af hálfu […]. Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga sé að finna nánari skilgreiningu á því hverjir það eru sem geti verið valdir að ofsóknum og samkvæmt a-lið málsgreinarinnar geti það verið ríkið og samkvæmt c-lið geti það verið aðrir aðilar sem ekki fari með ríkisvald. Af þeim sökum og eðli ofsókna gegn kæranda falli aðstæður kæranda undir skilgreiningar ákvæða 1. mgr. 37. gr. og 38. gr. laga um útlendinga.

Kærandi bendi jafnframt á að samkvæmt alþjóðlegum skýrslum komi fram að mannréttindi séu sniðgengin í [...] í miklum mæli. Stjórnvöld landsins hafi mikil ítök í löggæslu- og dómskerfinu þar sem mikil spilling ríki og [...] stjórnvöld hafi brugðist skyldum sínum til að virða mannréttindi almennings í landinu. Kærandi bendi á að þó svo að ríki sé skuldbundið að þjóðarétti til að virða mannréttindi endurspegli það ekki endilega raunverulega stöðu mannréttindamála í landinu. Skýrslur bendi þvert á móti til þess að mikil spilling ríki hjá stjórnvöldum og að aðgerðir stjórnvalda gegn spillingu hafi skilað takmörkuðum árangri. Þá sé auðvelt að komast til áhrifa með peningum, mikil spilling ríki í tengslum við fjármögnun kosninga og lagaramminn í kringum það skili sér ekki í framkvæmd. Kærandi bendir ennfremur á að hann tilheyri minnihlutahópi [...] í [...]. Gögn sýni að minnihlutahópar, ekki síst [...], verði fyrir mismunun og aðkasti. [...]. Ríkisstjórn [...] hafi þá haldið úti stríði gegn einstaklingum af [...] uppruna í [...] sem séu af mörgum landsmönnum stimplaðir hryðjuverkamenn og ekkert lát virðist vera á þeirri spennu sem nú ríki á milli þessara hópa. Kærandi falli því undir skilgreiningu flóttamanns eins og hún kemur fram í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 þar sem hann hafi orði fyrir mismunun og áreiti sem geti talist endurteknar athafnir sem feli í sér brot á grundvallarmannréttindum og ómannúðlega og vanvirðandi meðferð. Ekki verði séð að ríkið hafi getu eða vilja til þess að vernda kæranda og með vísan til framangreindrar umfjöllunar sé gerð sú krafa að kæranda verði veitt alþjóðleg vernd með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Varðandi varakröfu kæranda kemur fram í greinagerð að með vísan til ótryggs ástands í [...], framangreindrar umfjöllunar um aðstæður kæranda, viðvarandi spillingar í löggæslu- og dómskerfinu í landinu og viðhorfs í garð minnihlutahóps [...] sé ljóst að stjórnvöld þar í landi hafi hvorki getu né vilja til að vernda kæranda. Því sé ljóst að skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eigi við um aðstæður kæranda og því sé gerð sú krafa að honum verði til vara veitt viðbótarvernd skv. ákvæðinu.

Vegna þrautavarakröfu kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga er í greinargerð vísað til athugasemda með frumvarpi með sömu lögum. Þar komi meðal annars fram að veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi samkvæmt greininni og að heildarmat á öllum þáttum máls verði að fara fram. Erfiðar félagslegar aðstæður geti verið grundvöllur slíks leyfis en þar geti fallið undir sú aðstaða að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Með hliðsjón af framangreindri umfjöllun um aðstæður kæranda og yfirvöld í [...], ásamt þeirri mismunun sem minnihlutahópur kæranda verði fyrir, telji kærandi skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga uppfyllt.

Varðandi þrautaþrautavarakröfu sína mótmælir kærandi því að umsókn hans verði talin bersýnilega tilhæfulaus. Vísar kærandi í frumvarp til laga um breytingar á lögum um útlendinga nr. 115/2010. Þar sé að finna umfjöllun um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir, í tengslum við ákvæði b-liðar 1. mgr. 50. gr. þágildandi laga um útlendinga. Bendir kærandi á að viðmið um að umsókn teljist augljóslega tilhæfulaus hafi ekki verið sett í reglugerð, líkt og gert hafi verið ráð fyrir við gerð frumvarpsins. Jafnframt sé ljóst að meta þurfi hvert mál eftir aðstæðum umsækjanda og málsatvikum. Ekki sé því heimilt að meta umsókn um hæli bersýnilega tilhæfulausa af þeirri einni hlutlægu ástæðu að umsækjandi komi frá ríki sem íslensk stjórnvöld hafi sett á lista yfir örugg ríki eða ríki þar sem útlendingurinn þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem brýtur gegn 44. gr. þágildandi laga um útlendinga. Kærandi telur að atvik máls séu ekki með þeim hætti að umsókn hans verði talin bersýnilega tilhæfulaus. Auk þess kveður kærandi að þrátt fyrir að stjórnvöld kunni að líta svo á að umsókn einstaklings um hæli sé tilhæfulaus, geti þau ekki lagt slíkt til grundvallar án þess að leggja mat á hvort umsækjandinn sé í góðri trú um tilefni umsóknarinnar. Útlendingastofnun hafi því verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landi með vísan til b-liðar 2. mgr. 33. gr. þágildandi laga um útlendinga.

Kærandi telur jafnframt að á grundvelli 3. mgr. 21. gr. þágildandi laga um útlendinga hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákveða kæranda brottvísun. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda sé ekki sanngjörn í garð kæranda, m.a. með vísan til þess að kærandi hafi lagt fram umsókn sína í góðri trú um tilefni hennar. Lögskýringagögn beri með sér að ákvörðun um brottvísun hafi einkum verið talin eiga við þegar einstaklingar hafi brotið af sér með saknæmum og refsiverðum hætti. Því verði ekki haldið fram að kærandi hafi brotið af sér og í öllu falli ekki framið saknæmt eða refsivert brot. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé í öllu falli mjög íþyngjandi og beri að beita slíkum úrræðum af varfærni og túlka ákvæði laga um útlendinga þar að lútandi þröngt. Hafa beri í huga að brottvísun útlendings úr landi og ákvörðun um endurkomubann tengist réttindum hans til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu og slíkt njóti verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Auk þess hafi ákvörðunin verið í andstöðu við 1. mgr. 33. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna. Ákvörðunin feli í sér refsingu á hendur kæranda vegna komu hans til landsins. Bendir kærandi á að hann hafi komið beint frá því landi sem hann hafi flúið og gefið sig tafarlaust fram við stjórnvöld á Íslandi. Enn fremur hafi hann gefið gildar ástæður fyrir umsókn sinni.

Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi með framkvæmd sinni gerst brotleg við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Vísar kærandi í upplýsingar á heimasíðu Útlendingastofnunar og bendir á að svo virðist sem ákvörðun stofnunarinnar um endurkomubann kæranda hafi ekki tengst atvikum í máli kæranda sjálfs, heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í hælisleit til Íslands. Stofnunin hafi ekki tekið tillit til hagsmuna og réttinda kæranda líkt og áskilið sé. Einnig sé ljóst að völ hafi verið á fleiri úrræðum til að ná tilsettu markmiði, sem geti talist vægari í garð kæranda. Meðal annars hafi stofnunin haft heimild til að veita kæranda styttri frest en sjö daga, sbr. 2. mgr. 33. gr. þágildandi laga um útlendinga, í stað þess að veita honum engan frest, með vísan til sömu málsgreinar. Hefði stofnunin farið þá leið hefði ekki komið til endurkomubanns skv. b-lið 2. mgr. 20. gr. sömu laga. Telur kærandi því að að teknu tilliti til sanngirni og hagsmuna kæranda hefði markmiði ákvörðunarinnar verið náð án þess að synja kæranda um slíkan frest og að með synjuninni hafi Útlendingastofnun gerst brotleg við meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Jafnframt hafi stofnunin brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. og jafnræðisreglu 11. gr. sömu laga. Ákvörðunin sé því haldin annmörkum og beri að fella hana úr gildi að því er varðar brottvísun og endurkomubann á hendur kæranda. Til nánari skýringar vísar kærandi í álit Umboðsmanns Alþingis nr. 4212/2004, nr. 4306/2005 og nr. 3307/2001, auk þess sem hann vísar í dóm Hæstaréttar frá 15. desember 2016 í máli nr. 660/2016.

Þá telur kærandi að birting hinnar kærðu ákvörðunar hafi ekki uppfyllt skilyrði 6. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga, að því er varðar gildi endurkomubannsins á landssvæðum allra Schengen-ríkjanna. Ákvæði reglugerðarinnar geri kröfu um að útlendingur sé upplýstur um það hvort ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verði skráð í Schengen-upplýsingakerfið eða ekki. Í ákvörðun kæranda segi hins vegar að ákvörðun kunni að verða skráð í kerfið. Í samræmi við reglugerðina hafi Útlendingastofnun því borið skylda til að ganga úr skugga um hvort kærandi yrði skráður í kerfið eða ekki, og upplýsa hann um það ef svo væri. Líta beri til þess að sé kærandi í óvissu um það hvort endurkomubannið komi til með að gilda á öllu Schengen-svæðinu eða ekki, sé honum ekki gefið færi á að njóta andmælaréttar skv. 13. gr. stjórnsýslulaga. Ákvörðun um að endurkomubann gildi á öllu Schengen-svæðinu sé enn meira íþyngjandi en ákvörðun um endurkomubann sem aðeins gildi á Íslandi. Kærandi hafi verulega hagsmuni af því að hafa tækifæri til að andmæla slíkri ákvörðun sérstaklega. Verulegur annmarki sé því á hinni kærðu ákvörðun og beri að fella hana úr gildi.

Að lokum sé bent á að ekki verði séð að aðstæður kæranda myndu breytast, flytji hann sig um set innanlands í [...], enda sé spilling og mismunun landlægt vandamál í [...].

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað [...] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé [...] ríkisborgari.

Mat á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu

Samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast einstaklingar vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu ef þeir, vegna tiltekinna persónulegra eiginleika eða aðstæðna hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða þeir geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum þessum án aðstoðar eða sérstaks tillits. Sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu nefnir ákvæðið fylgdarlaus börn, fatlað fólk, fólk með geðraskanir eða geðfötlun, aldrað fólk, þungaðar konur, einstæða foreldra með ung börn, fórnarlömb mansals, alvarlega veika einstaklinga og einstaklinga sem hafa orðið fyrir pyndingum, kynfæralimlestingum, nauðgun eða öðru alvarlegu andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.

Kærandi hefur lýst […] en ekki verður talið að það leiði til þess að hann teljist í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Að öðru leyti er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[...]

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að spilling sé þó nokkur í [...] stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu með misgóðum árangri. Auk þess kemur fram að dómskerfið sé óskilvirkt og meðferð mála taki langan tíma. Þá kemur fram að starfræktar séu stofnanir hjá stjórnvöldum sem taki við kvörtunum vegna misferlis hjá lögreglu, m.a. sé starfandi sjálfstæð stofnun sem heyri undir innanríkisráðuneytið og þá sé einnig hægt að kvarta til umboðsmanns. Þessar stofnanir hafi þó sætt ákveðinni gagnrýni fyrir að vera ekki nægjanlega sjálfstæðar í störfum sínum ásamt því að hafa takmarkaðar valdheimildir.

Samkvæmt gögnunum njóta grundvallarmannréttindi verndar samkvæmt stjórnarskrá landsins. Þar kemur einnig fram að [...] yfirvöld hafa á undanförnum árum sett á fót landsáætlun til styrktar jafnræðis og útrýmingu mismunar á grundvelli uppruna, kyns, aldurs og líkamlegrar eða andlegar fötlunar. Þá er einnig greint frá því að [...]. Af gögnum verður hins vegar ekki séð að yfirvöld í [...] stundi kerfisbundnar ofsóknir, ofbeldi eða mismunun gagnvart fólki af [...] uppruna í landinu.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir kröfu sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki vegna hótana og samsæris af hálfu lögreglu og annarra aðila. Þá verði hann einnig fyrir mismunun vegna uppruna síns.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Samkvæmt 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geta ofsóknir m.a. falist í:

a. andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi,

b. löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem fela í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar,

c. saksókn eða refsingu sem er óhófleg eða mismunar einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli,

d. synjun um notkun réttarúrræða sem leiðir til óhóflegrar og mismunandi refsingar,

e. saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu mundi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr.

Í 3. mgr. 38. gr. eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar en þar segir:

a. kynþáttur vísar einkum til hópa sem deila húðlit eða öðrum sameiginlegum líffræðilegum einkennum og þjóðfélagshópa af tilteknum uppruna og ber að túlka í víðri merkingu,

b. trúarbrögð vísa einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þeirra, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim, aðgerða sem byggjast á trúarskoðunum og frelsis til að skipta um trú,

c. þjóðerni tekur ekki aðeins til ríkisborgararéttar eða ríkisfangsleysis heldur geta fallið þar undir þeir sem tilheyra tilteknum kynþætti eða tilteknum hópi fólks sem talar sama tungumál eða hefur sameiginlega menningarlega sjálfsmynd, sameiginlegan uppruna, landfræðilega eða pólitískt, eða hópi sem er skilgreindur út frá tengslum við hóp fólks á landsvæði annars ríkis,

d. þjóðfélagshópur vísar einkum til hóps fólks sem umfram það að sæta ofsóknum hefur áþekkan uppruna, bakgrunn, venjur og félagslega stöðu eða hefur sameiginleg einkenni eða lífsskoðanir, svo sem kyngervi, sem eru svo mikilvæg fyrir sjálfsmynd þess að ekki ætti að gera kröfu til að þeim verði breytt, eða hóps fólks sem er álitinn frábrugðinn öðrum í samfélaginu; þá skulu fyrrverandi fórnarlömb mansals teljast meðlimir tiltekins þjóðfélagshóps,

e. stjórnmálaskoðanir vísa einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þó umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa verið fórnarlamb í samsæri af hálfu lögreglunnar gegn honum. Hann hafi í kjölfar þess orðið fyrir hótunum og ofsóknum af hálfu lögreglunnar og annarra aðila í [...]. Þá hafi aðilar […] einnig haft í hótunum við kæranda. Kærandi telji sig því í mikilli hættu verði hann endursendur til heimaríkis síns og að hann geti ekki leitað verndar yfirvalda þar. Kærandi hefur nú sótt um alþjóðlega vernd hér á landi í annað skiptið og lýst málsatvikum sem hann minntist ekki á við fyrri málsmeðferð. Hann hefur ekki lagt fram nein gögn sem styðja við frásögn hans. Þá verður ekki talið að hann hafi gefið skýringar á því hvers vegna lögregla hafi viljað koma röngum sakargiftum á hann né gefið líklega skýringu á því af hverju honum ætti enn að stafa ógn af hendi lögreglunnar vegna þeirra atburða sem hann hefur lýst.

Í tengslum við fyrri umsókn kæranda um alþjóðlega vernd var kæranda boðið að koma fyrir kærunefnd útlendingamála og gera grein fyrir máli sínu. Kærandi bar þá fyrir sig aðstæður sem hann hafði ekki borið fyrir sig á lægra stigi en þeim er nánar lýst í eldri úrskurði kærunefndar og í ákvörðun Útlendingastofnunar í þessu máli. Frásögn hans fyrir kærunefndinni var metin ótrúverðug. Í viðtali hjá Útlendingastofnun í því máli sem hér er til skoðunar var frásögn hans að hluta til sambærileg við það sem hann hafði áður borið fyrir sig hjá kærunefndinni en í viðtalinu hjá stofnuninni hafði kærandi þó bætt við atvikum sem ekki höfðu verið nefnd í eldra viðtali kærunefndar við hann. Í greinargerð kæranda til kærunefndar hefur kærandi aftur bætt við aðstæðum sem hann nefndi ekki á lægra stjórnsýslustigi.

Það er niðurstaða kærunefndar að verulegt ósamræmi sé á milli þeirra frásagna sem kærandi rakti fyrir íslenskum stjórnvöldum í þeim viðtölum sem við hann hafa verið tekin. Þá er ekki samræmi á milli frásagnar kæranda um aðstæður í heimaríki hans og þeirra skýrslna sem kærunefnd hefur kynnt sér um heimaríkið. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn máli sínu til stuðnings. Það er því mat kærunefndar að frásögn kæranda sé ótrúverðug og verður ekki byggt á henni í málinu. Þó er ekki ástæða til að draga í efa að kærandi eigi í deilum við einhverja aðila í heimaríki sínu.

Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat hennar að þeir ríkisborgarar [...] sem telji að á réttindum sínum sé brotið geti leitað sér aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Þá kemur fram í gögnum að til staðar sé kerfi í [...] sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu, m.a. sé hægt að leita til sjálfstæðrar stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og umboðsmanns [...]. […]. Af þeim gögnum sem kærunefndin hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík þó svo að úrbóta sé enn þörf varðandi sjálfstæði þeirra stofnanna sem að þeim koma. Þá verður ekki sé af gögnum að aðgangur [...] minnihlutans að þessum úrræðum sé takmarkaður á grundvelli stöðu þeirra sem minnihlutahóps, stjórnmálaskoðana eða annarra ástæðna sem þýðingu hafa fyrir mál þetta.

Kærandi greinir einnig frá því að hann sæti mismunun vegna þess að hann tilheyri þjóðarbroti [...]. Þau gögn og skýrslur sem kærunefnd hefur farið yfir benda hins vegar ekki til þess að einstaklingar af því þjóðarbroti sem kærandi kveðst tilheyra verði fyrir ofsóknum eða mismunun af þeirri ástæðu einni að þeir tilheyri þjóðarbrotinu.

Með vísan til þess sem að framan greinir telur kærunefnd að umsókn kæranda sé bersýnilega tilhæfulaus. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaland kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga ekki standi í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37 gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að ákvæði 1. mgr. 74. gr., samkvæmt hljóðan ákvæðisins, heimili ekki skýrlega veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Þá kemur fram í sömu málsgrein að ákvæði þessu megi aðeins beita ef útlendingur er staddur hér á landi og að skorið hafi verið úr um með efnismeðferð að útlendingur uppfylli ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr.

Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimalandi viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimalandinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans. Kærandi kveðst […]. Það er mat kærunefndar að heilsufar kæranda nái ekki því alvarleikastigi að til greina geti komið að veita dvalarleyfi samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga á þeim grundvelli.

Kærunefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga til að teljast flóttamaður og á því ekki rétt á alþjóðlegri vernd. Þegar upplýsingar um heimaland kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að aðstæður kæranda nái ekki því alvarleikastigi að hann teljist hafa sýnt fram á ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimalandi séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Frávísun, brottvísun og endurkomubann

Eins og að framan greinir er það niðurstaða kærunefndar útlendingamála að synja umsókn kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærandi hefur ekki leyfi til dvalar hér á landi og er vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. ákvæðisins.

Samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga skal að jafnaði veita útlendingi frest í 7-30 daga til að yfirgefa landið sjálfviljugur þegar tekin er ákvörðun um að hann skuli yfirgefa landið. Þó segir í b-lið 2. ákvæðisins að heimilt sé að veita styttri frest eða fella hann niður ef umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í þeim tilvikum þegar útlendingi er ekki veittur frestur til að yfirgefa landið vegna framangreindra atvika skal brottvísa honum, sbr. 2. tölul. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Þó skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið felur í sér ósanngjarna ráðstöfum gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga felur brottvísun í sér bann við komu til landsins. Af ákvæðinu leiðir að við brottvísun útlendings skal jafnframt ákvarða honum endurkomubann sem getur verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár.

Í þeim tilvikum þegar umsókn hefur verið metin bersýnilega tilhæfulaus er niðurfelling frests til að yfirgefa landið verulega íþyngjandi ráðstöfun sem hefur ekki einungis í för með sér að útlendingi er ekki gefið færi á að hlíta sjálfviljugur ákvörðun stjórnvalda í máli hans heldur eru honum jafnframt gerð viðurlög í formi endurkomubanns. Samkvæmt meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 geta stjórnvöld ekki gripið til þessa úrræðis nema önnur og vægari úrræði geti ekki komið að gagni til að ná lögmætum markmiðum brottvísunar með endurkomubanni, einkum að fækka tilhæfulausum umsóknum um alþjóðlega vernd og auka skilvirkni við meðferð slíkra umsókna. Við beitingu úrræðisins ber jafnframt að taka tillit til hagsmuna og réttinda umsækjanda um alþjóðlega vernd og fara meðalveg milli hagsmuna þeirra og hins lögmæta markmiðs sem stefnt er að.

Fyrir liggur að kærandi hefur í tvígang sótt um alþjóðlega vernd hér á landi en synjun Útlendingastofnunar á fyrri umsókn hans var staðfest af kærunefnd útlendingamála þann 9. september 2015. Eins og að framan greinir byggir kærandi mál sitt nú í meginatriðum á sambærilegum málsástæðum og fyrri umsókn um alþjóðlega vernd. Þegar kærandi lagði fram síðari umsókn sína um alþjóðlega vernd lá fyrir afstaða íslenskra stjórnvalda til þeirra, að teknu tilliti til trúverðugleikamats. Mátti honum því vera ljóst áður en hann lagði fram síðari umsókn sína að henni yrði synjað. Verður því að líta svo á að endurtekin umsókn hans hafi falið í sér misnotkun á þeim úrræðum sem standa til boða fyrir umsækjendur um alþjóðlega vernd. Í ljósi framagngreinds er það mat kærunefndar að ekki komi annað og vægari úrræði til greina í máli þessu en að veita kæranda ekki frest til að yfirgefa landið.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun lýsti kærandi því að hann hefði tengsl við eina manneskju hér á landi en ekkert í gögnum málsins bendir til annarra tengsla hans við landið. Kærunefnd telur, að teknu tilliti til málsatvika að öðru leyti, að brottvísun kæranda feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða kærunefndar útlendingamála að veita kæranda ekki frest til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Kæranda skal vísað úr landi, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laganna og ákvarðað endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. laganna, sem kærunefnd telur hæfilegt að vari í tvö ár. Við ákvörðun um lengd endurkomubanns hefur kærunefnd litið til þess að mun alvarlegri tilvik geta leitt til brottvísunar skv. XII. kafla laga um útlendinga en tilhæfulaus umsókn um alþjóðlega vernd. Þá hefur kærunefnd í huga að ákvörðun endurkomubanns sé í samræmi við tilskipun 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl, en samkvæmt 2. mgr. 11. gr. tilskipunarinnar skal lengd endurkomubanns vera ákvarðað með hliðsjón af þeim málsatvikum sem máli skipta í einstökum málum og að jafnaði ekki vera lengra en fimm ár, nema þegar útlendingur er alvarleg ógn við allsherjarreglu, öryggi ríkisins eða almannahagsmuni.

Leiðbeiningar til kæranda

Eins og fram hefur komið í úrskurðarframkvæmd kærunefndar útlendingamála er það afstaða nefndarinnar að þær leiðbeiningar sem kærandi fékk, og hafa jafnframt verið veittar öðrum aðilum í sambærilegum málum, séu almennt ekki fullnægjandi.

Í gögnum málsins kemur fram að kæranda var, við upphaf viðtals hjá Útlendingastofnun 16. nóvember 2016, gerð grein fyrir því að ef umsókn hans um alþjóðlega vernd yrði synjað bæri Útlendingastofnun að ákveða hvort honum yrði frávísað eða brottvísað með endurkomubanni í sömu ákvörðun. Ef kæranda yrði frávísað fengi hann frest til að yfirgefa landið og brottvísað með endurkomubanni ef hann yfirgæfi ekki landið innan frestsins. Ef umsókn hans um alþjóðlega vernd yrði hafnað á þeim grundvelli að hún væri bersýnilega tilhæfulaus gæti Útlendingastofnun ákveðið að kæranda yrði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið heldur myndi honum vera brottvísað og bönnuð endurkoma varanlega eða tímabundið. Þá var honum leiðbeint um að endurkomubann til landsins gæti jafnframt náð til allra hinna Schengen-ríkjanna.

Í þessu sambandi áréttar kærunefnd að þegar útlendingur leggur fram umsókn um alþjóðlega vernd hefst stjórnsýslumál sem getur lokið með því að íslensk stjórnvöld taki þá ívilnandi ákvörðun að veita honum alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ellegar synji umsókninni. Þegar til skoðunar kemur að beita jafnframt brottvísun og endurkomubanni er grundvöllur stjórnsýslumálsins aftur á móti í meginatriðum annar enda getur málinu þá lokið með íþyngjandi viðurlagaákvörðun. Í ljósi 14. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er það mat kærunefndar að þegar stjórnsýslumál sem hefst með umsókn um alþjóðlega vernd tekur þeim breytingum að niðurstaða þess getur jafnframt orðið ákvörðun um brottvísun og endurkomubann beri að tilkynna aðila sérstaklega um að málið hafi verið lagt í þann farveg. Að mati nefndarinnar er ekki fullnægjandi í þessu sambandi að veita upplýsingar um að málið kunni að vera lagt í þann farveg, eins og gögn málsins bera með sér að kæranda hafi verið leiðbeint um í þessu máli. Í því sambandi hefur kærunefnd jafnframt litið til sjónarmiða sem koma fram í 4. mgr. 2. gr. reglugerðar um skilyrði fyrir sérstakri málsmeðferð umsókna um hæli – flýtimeðferð. Kærunefnd telur því að rétt hefði verið að upplýsa kæranda sérstaklega um það að umsókn hans hefði verið metin bersýnilega tilhæfulaus og að til greina kæmi að veita honum ekki frest til að yfirgefa landið, kæmi til synjunar umsóknar hans um alþjóðlega vernd, sem myndi leiða til þess að honum yrði ákvörðuð brottvísun og endurkomubann.

Í því kærumáli sem hér er til skoðunar liggur fyrir að kærandi hefur áður lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi og fengið synjun umsóknarinnar hjá íslenskum stjórnvöldum. Mátti honum því vera ljóst þegar hann lagði fram umsókn sína um alþjóðlega vernd í annað sinn að hún væri tilhæfulaus og að niðurstaða hennar yrði sú sama að óbreyttum forsendum í hinu fyrra máli sem þegar hefur verið úrskurðað um. Í ljósi þessara forsendna verður að líta svo á að leiðbeiningar Útlendingastofnunar til kæranda, eins og sérstaklega stendur á í þessu máli, komi ekki í veg fyrir að honum verði ákvörðuð brottvísun og endurkomubann.

Skráning í Schengen-upplýsingakerfið

Vegna athugasemda í greinargerð kæranda tekur kærunefnd fram að ákvörðun um skráningu í Schengen-upplýsingakerfið er í höndum ríkislögreglustjóra, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga um Schengen-upplýsingakerfið nr. 16/2000, en samkvæmt 1. gr. laganna gilda þau um íslenska hluta kerfisins. Ákvarðanir um skráningu Schengen-upplýsingakerfið eru því ekki kæranlegar til kærunefndar útlendingamála, sbr. 7. gr. laga nr. 80/2016. Í ljósi eftirlitshlutverks Persónuverndar sbr. 18. gr. laga nr. 16/2000 og almenns eftirlitshlutverks innanríkisráðuneytisins með ríkislögreglustjóra kann að vera rétt að beina athugasemdum sem fram koma í greinargerð kæranda varðandi skráningu í Schengen-upplýsingakerfið til þeirra.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson