Mál nr. 16/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 9. desember 2008

í máli nr. 16/2008:

Línuhönnun hf.

gegn

Vegagerðinni           

Hinn 2. október 2008 kærði Línuhönnun hf. ákvörðun Vegagerðarinnar um að ganga til samninga við Fjölhönnun ehf. í útboðinu „Reykjanesbraut (41-14) Kaldárselsvegur - Krýsuvíkurvegur“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Aðalkröfur:

1.  Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða við Fjölhönnun ehf. þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru kæranda.

2.  Að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Fjölhönnun ehf.

Varakrafa:

Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærðu gagnvart kæranda.

Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Með bréfum, dags. 3. og 15. október 2008 bárust athugasemdir kærða, sem krafðist þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Athugasemdir kæranda við greinargerð kærða bárust með bréfi, dags. 24. október 2008. Fjölhönnun ehf. var gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum vegna kærunnar. Með bréfi, dags. 31. október 2008, bárust athugasemdir Línuhönnunar og kærunefnd útboðsmála taldi óþarft að gefa kæranda kost á að tjá sig um þær.

            Eftir að bréf aðila höfðu borist kærunefnd útboðsmála óskaði nefndin sérstaklega eftir afstöðu aðila til þess hvort atriðin „starfslið“ og „gæðakerfi“ væru lögmætar forsendur fyrir vali á tilboðum í opinberum innkaupum. Svör kæranda bárust með bréfi, dags. 5. desember 2008 og svör kærða bárust með bréfum, dags. 1. og 4. desember 2008. Svör Fjölhönnunar ehf. bárust með bréfi, dags. 4. desember 2008.

Með ákvörðun, dags. 6. október 2008, stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð í kjölfar útboðsins „Reykjanesbraut (41-14) Kaldárselsvegur - Krýsuvíkurvegur“ þar til endanlega yrði úrskurðað í málinu.

I.

Í júlí 2008 auglýsti kærði eftir tilboðum í forhönnun og verkhönnun á breikkun Reykjanesbrautar (41-14) úr tveimur akreinum í fjórar frá Kaldárselsvegi vestur fyrir mislæg gatnamót Krýsuvíkurvegar að Bikhellu. Í verkinu felst einnig for- og verkhönnun rampa og vegtenginga við mislæg gatnamót við annars vegar Strandveg (áður Ásbraut) og hins vegar Krýsuvíkurveg sem og hringtorga við Krýsuvíkurveg, for- og verkhönnun hljóðvarna við Reykjanesbraut, hraðatakmarkandi aðgerða í Byggðabraut/Suðurbraut ásamt göngu- og hjólreiðastíg.

Í útboðslýsingu sagði að „vegin einkunn fyrir hæfnismat og tilboðs­upphæð [myndi] ráða því hvaða ráðgjafa [yrði] boðið til samningaviðræðna um verkið“. Þá sagði einnig að „í hæfnisvali [yrði] matsatriðum gefið eftirfarandi vægi:

     Verktilhögun 10%

     Starfslið 40%

     Tímaáætlun 10%

     Gæðakerfi 10%

     Tilboðsupphæð 30%“.

Í kafla útboðsins með heitinu „Meðferð og mat á tilboðum“ sagði m.a. að „í hæfnisvali [yrði] farið eftir þeim gögnum sem ráðgjafi [sendi] inn“. Í kaflanum var að finna eftirfarandi upptalningu á þeim upplýsingum sem skila átti um tíma- og verkáætlun:

„-  Tímaáætlun ráðgjafa, sundurliðuð á verkhluta og starfsfólk í tímaröð

-   Verkáætlun, þar sem einnig kemur fram hverjir vinna verkþættina

-   Greinargerð fyrir verkþætti og verkhluta, þ.e. stutt greinargerð með hverjum verkþætti, þar sem fram kemur hvernig ráðgjafi hyggst standa að verki.“

Í kafla útboðsins með heitinu „Gerð og frágangur tilboðs“ sagði m.a. að tilboðum skyldi skila í tvennu lagi í einu lokuðu umslagi. Í framhaldi af því sagði svo í útboðslýsingu:

„Fyrrgreint umslag skal innihalda frumrit hæfnisskrár (2. hefti) og annað lokað umslag sem inniheldur frumrit tilboðsforms (3. hefti) merkt „TILBOÐSFORM“ og nafni útboðs og ráðgjafa.

Ráðgjafi skal skila inn hæfnisskránni (2. hefti) og tilboðsformi (3. hefti), útfylltri til fulls eins og form þeirra gerir ráð fyrir, ásamt þeim fylgiskjölum sem óskað er eftir.“

Nánari útlistun á tíma- og verkáætlun var orðuð svo í útboðslýsingu:

„Ráðgjafi skal gera grein fyrir tímaáætlun sinni í for- og verkhönnun, sundurliðaðri á verkþætti, verkhluta og starfsfólk í tímaröð og í samræmi við tímaáætlun í grein 1.1. og töflum í grein 6.2.1. og 6.2.2. Einnig skal ráðgjafi gera grein fyrir hvað innifalið er í hverjum verkþætti og hverjum verkhluta.

Númer verkhluta og skilgreiningar á verkhlutum hönnunar er í grein 7.5

Stigagjöf er 0-10 stig

Upplýsingar:

·        Tímaáætlun ráðgjafa, sundurliðuð á verkhluta og starfsfólk í tímaröð

·        Verkáætlun, þar sem einnig kemur fram hverjir vinna verkþættina

·        Greinargerð fyrir verkþætti og verkhluta, þ.e. stutt greinargerð með hverjum verkþætti, þar sem fram kemur hvernig ráðgjafi hyggst standa að verki

Vegagerðin mun m.a. leggja mat á tímaáætlun ráðgjafa m.t.t. þess að nægilegur tími sé áætlaður til að leysa það vel og fagmannlega.“

Um meðferð gagna sagði svo í útboðslýsingu:

„Verkkaupi áskilur sér rétt til að láta minni háttar vöntun eða formannmarka á fylgigögnum með tilboði ekki hafa áhrif á gildi tilboða, enda hafi vöntunin eða annmarkinn að mati verkkaupa ekki áhrif á tölulega niðurstöðu tilboðs, jafnræði bjóðenda sé ekki raskað og ógilding tilboðs fæli í sér strangari ákvörðun en nauðsynlegt væri vegna eðlis og umfangs annmarkans.“

Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og hlaut 64 stig í hæfnismati og átti næstlægsta verðtilboðið. Heildarstigafjöldi kærða var 2,7 stigum undir tilboði Fjölhönnunar ehf. sem kærði hyggst semja við. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi kærða fyrir því að stig hefðu verið dregin frá kæranda vegna tíma­áætlunar. Kærði svaraði með því að upplýsa að fjögur stig hefðu verið dregin af kæranda þar sem ekki hefði verið gerð grein fyrir tímaáætlun, sundurliðaðri á verkhluta og starfsfólk í tímaröð. Með bréfi, dags. 26. september 2008, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Fjölhönnun ehf.

II.

Kærandi telur að kærða hafi verið óheimilt að færa einkunn kæranda niður um fjögur sig fyrir matsforsenduna „tíma- og verkáætlun“. Kærandi segir rökstuðning kærða leiða til þess að í raun hafi kærði óskað tvívegis eftir upplýsingum um tíma- og verkáætlun, þ.e. annars vegar sjálfstætt en hins vegar sem hluta af hæfnismati. Kærandi telur það ekki standast og segist hafa skilað upplýsingunum þó það hafi ekki verið nema einu sinni. Kærandi telur sig hafa sett fram tilboð í samræmi við tímaáætlun og þau form sem fylgdu útboðsgögnum. Kærandi segist hafa skilað tímaáætlunum með verðtilboði og að taka hefði þurft fram með skýrari hætti ef skila hefði átt gögnunum með hæfnisskrá.

Kærandi telur að kærði hafi brotið gegn 2. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, þar sem óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum.

Vegna beiðni kærunefndar útboðsmála um viðbótarafstöðu til valforsendna útboðsins segir kærandi að valforsendur útboðsins hafi verið fyllilega lögmætar. Kærði hafi metið hvaða forsendur fullnægðu þörfum hans best og hvorki kærandi né Fjölhönnun ehf. hafi gert athugasemdir við þær. Kærandi telur að „starfslið“ og „gæðakerfi“ falli undir þau atriði sem tiltekin eru í dæmaskyni sem lögmætar forsendur í 1. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup. Þannig falli „starfslið“ undir gæði, tæknilega eiginleika og fleiri þætti og „gæðakerfi“ falli undir gæði. Kærandi segir að forsendurnar lúti báðar að gæðum og einsýnt sé að slíkt geti spilað inn í við mat á hagkvæmni tilboðs. Þá vísar kærandi til dóms Hæstaréttar í máli nr. 347/2003 frá 26. febrúar 2004 þar sem „mat á hæfni“ og „gæði lausnar“ hafi að mati réttarins staðist áskilnað eldri laga um opinber innkaup. Kærandi segir að forsendur geti verið bæði hæfisforsenda og hagkvæmnisforsenda.

Kærandi bendir á að markmið með kærufresti til nefndarinnar sé að koma í veg fyrir óvissu í opinberum innkaupum en ef nefndin telji sér heimilt að láta niðurstöðuna ráðast af atvikum sem of seint var að kæra, sé því markmiði stefnt í voða. Þá telur kærandi að í rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga felist aðeins skylda til að upplýsa málsatvik en ekki að stjórnvöldum sé rétt að byggja á málsástæðum sem málsaðilar hafi ekki grundvallað málatilbúnað sinn á. Kærandi segir að lög um opinber innkaup geri ráð fyrir því að kærandi hafi forræði á málsástæðum sem hann byggi kæru á en enginn málsaðila í þessu máli hafi fundið að umræddum valforsendum í útboðslýsingu. Kærandi telur að kærunefndin megi ekki vernda stjórnvaldið með því að setja fram málsástæður sem séu kærða í hag enda eigi stjórnsýslulögin að vernda borgarana gagnvart stjórnvöldum en ekki öfugt. Að lokum segir kærandi að hættulegt sé að kærunefnd komist að niðurstöðu um að líta eigi framhjá tilteknum atriðum við mat á tilboðum enda hafi þá nefndin tekið út stóran hluta valforsendna og þar með sé grundvöllur útboðsins brostinn og einnig þeirra tilboða sem bárust í því.

III.

Kærði segir að bjóðendur hafi átt að halda verðtilboðum aðgreindum frá upplýsingum um hæfni ráðgjafa. Kærði segir að framsetning tímaáætlunar kæranda í hæfnismati tilgreini aðeins hvenær áætlað sé að ýmsir starfsmenn ráðgjafa verði tiltækir án þess að gera grein fyrir þeim tímafjölda sem þeir muni verja til verksins. Af þeim sökum hafi kærði ekki getað lagt fullnægjandi mat á þennan þátt. Kærði segir að ekki hafi verið heimilt að líta til þess að upplýsingar um tímafjölda hafi komið fram í umslagi með tilboðsforminu. Kærði segir óheimilt að byggja stigagjöf á öðru en þeim upplýsingum sem áttu að koma fram í hæfnismati. Slík lagfæring væri í andstöðu við ákvæði útboðslýsingar, lög um opinber innkaup og meginreglur útboðsréttar.

            Kærði segir að jafnvel þótt leiðrétta mætti tilboð kæranda þá hafi tilboð kæranda engu að síður ekki fullnægt útboðsskilyrðum að því er varðar tímaáætlun sundurliðaða á verkhluta og starfsfólk í tímaröð. Kærði segir að í tilboði kæranda hafi ekki verið gerð grein fyrir tímafjölda hvers starfsmanns, hvorki heildartíma né tímafjölda á mánuði, sem áætlað er að hver og einn starfsmaður verji til verksins. Þessar upplýsingar taldi kærða nauðsynlegt að fram kæmu til að unnt væri að gefa 10 stig fyrir tíma- og verkáætlun. Þá segir kærði mikilvægt að eftirfarandi texti hafi verið feitletraður í útboðslýsingu:

          „Vegagerðin mun m.a. leggja mat á tímaáætlun ráðgjafa m.t.t. þess að nægilegur tími sé áætlaður til að leysa það vel og fagmannlega.“

Af þessu megi ráða tilgang kærða með því að óska eftir upplýsingum um þann tíma sem bjóðendur ætluðu sér til verksins.

            Vegna beiðni kærunefndar útboðsmála um viðbótarafstöðu til valforsendna útboðsins segir kærði að kærandi hafi ekki haldið því fram í kæru að atriðin „starfslið“ og „gæðakerfi“ séu ólögmætar valforsendur í opinberum innkaupum. Þvert á móti byggi kærandi á því að um lögmætar forsendur sé að ræða sem leiða eigi til þess að samið verði við kæranda. Kærði telur að kærunefnd útboðsmála sé aðeins heimilt að leysa úr kærum sem berast nefndinni og gefa ráðgefandi álit að beiðni fjármálaráðuneytisins. Því fari kærunefnd útboðsmála út fyrir hlutverk sitt með því að leggja fram fyrirspurn um lagalegt álitaefni sem ótengt sé því kærumáli sem sé til umfjöllunar og 10. gr. stjórnsýslulaga veiti kærunefnd ekki heimild til að fara út fyrir kröfugerð í kærumáli og fara þannig út fyrir lögskipað hlutverk sitt. Því þurfi sérstaka lagaheimild til þess að kærunefnd útboðsmála sé heimilt að fara út fyrir kröfugerð í kærumáli.

Kærði vísar til þess að í hinu kærða útboði hafi verið stuðst við leiðbeiningarrit fjármálaráðuneytisins um kaup á ráðgjöf og í því riti séu m.a. „hæfni“, „þekking“, „reynsla“ og „gæðakerfi“ tilteknar sem valforsendur við mat á hagkvæmni tilboða. Kærði segist gera skýran greinarmun á „hæfi“ og „hæfni“ bjóðenda og sé hæfi bjóðenda fyrst og fremst metið með skoðun á upplýsingum um fjárhag bjóðenda en slíkar upplýsingar komi hvergi nærri við val á hagkvæmni tilboðs. Kærði segist leita eftir gagnlegri og hagkvæmri lausn í víðasta skilningi og því geti mannauður, þ.e. hæfni, skipt miklu um hagkvæmni verksins. Þá segir kærði að gæðakerfi ráðgjafa sé einn liðurinn í vinnuferli hans og þannig styðji gæðakerfið við vinnuferlið og styrkji það. Gæðakerfi hafi þannig þýðingu við mat á fjárhagslegri hagkvæmni tilboðs.

IV.

Mál þetta snýst um það hvort mat tilboða í hinu kærða útboði hafi verið lögmætt og ef svo er ekki hvort ólögmætið leiði til þess að ógilda beri ákvörðun kærða um val á tilboði. Þrátt fyrir að ágreiningur aðila lúti eingöngu að einni valforsendu hefur kærunefnd útboðsmála óhjá­kvæmilega kynnt sér öll gögn málsins og þ.m.t. allar valforsendur til hlítar. Um meðferð mála hjá kærunefnd útboðsmála gildir rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 8. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Rannsóknarreglan hefur í kærumálum verið talin fela það í sér að stjórnvald á kærustigi skuli gæta að því að mál sé nægjanlega upplýst þannig að efnislega rétt niðurstaða fáist í máli. Í því sambandi geti m.a. þurft að líta til og rannsaka atriði sem ekki hafa verið færð fram af aðilum máls ef þau atriði hafa engu að síður augljóslega þýðingu við efnisúrlausn málsins. Er það í samræmi við þá meginreglu stjórnsýsluréttar að stjórnvöld, bæði æðra og lægra sett, séu ekki bundin af kröfum eða máls­ástæðum aðila við töku stjórnvaldsákvörðunar nema lög mæli skýrlega á annan veg, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í máli nr. 458/2002. Þegar mál er lagt fyrir nefndina þar sem deilt er um lögmætar forsendur fyrir vali tilboðs telur nefndin sér þannig skylt að kanna valforsendur útboðsins í heild sinni.

            Í hinu kærða útboði eru eins og áður segir tilgreindar eftirfarandi forsendur fyrir vali á tilboðum:

     „Verktilhögun 10%

      Starfslið 40%

      Tímaáætlun 10%

      Gæðakerfi 10%

      Tilboðsupphæð 30%“.

Í IX. kafla laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er fjallað um val tilboða. Þau atriði sem tilgreind eru í VII. kafla laga nr. 84/2007 lúta hins vegar að hæfi bjóðenda en ekki hagkvæmni tilboða þeirra og verða þau atriði því almennt ekki lögð til grundvallar við mat á tilboðum. Kærunefnd útboðsmála telur að matsforsendurnar „starfslið“ og „gæðakerfi“ myndu almennt teljast atriði sem lúta að hæfi bjóðenda en ekki hagkvæmni tilboða. Þó kærunefnd útboðsmála telji að í hinum kærðu útboðsskilmálum hefði átt að greina með skýrari hætti á milli hæfniskrafna og valforsendna telur nefndin að eins og hér stendur á sé framsetning forsendna ekki með þeim hætti að leiða skuli til ógildingar á hinum umdeildu innkaupum. 

Vegna röksemda kæranda er rétt að taka það fram að dómur í Hæstaréttarmáli nr. 347/2003 hefur ekki fordæmisgildi við úrlausn nefndarinnar í þessu máli enda var því ekki haldið fram í dómsmálinu að valforsendurnar væru ólögmætar. Sá grundvallarmunur er á málum fyrir dómstólum og kærunefnd útboðsmála að dómstólar eru bundnir af málsástæðum aðila en ekki kærunefndin, eins og áður segir. Dómstólar fjalla þannig ekki um lögmæti forsendna í þeim útboðum sem borin eru undir þá nema aðilar haldi því fram að forsendurnar hafi verið ólögmætar.

Kærandi byggir á því að kærði hafi ranglega metið tilboð kæranda lægra en efni stóðu til að því er varðar matsforsenduna „tímaáætlun“. Stigagjöf kærða fyrir þann matslið byggðist á því að kærandi hefði ekki gert grein fyrir tímaáætlun, sundurliðaðri á verkhluta og starfsfólk í tímaröð. Í stöðvunarákvörðun, dags. 6. október 2008, komst kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að gögnum hefði verið skilað til kærða með fullnægjandi hætti. Eftir stendur að taka afstöðu til þeirrar málsástæðu kærða að þrátt fyrir að gögn kæranda hafi borist þá hafi þau engu að síður verið ófullnægjandi að því er varðar „tímaáætlun“.

Verkkaupum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um þær upplýsingar sem þeir ætlast til að bjóðendur veiti með tilboðum sínum. Hins vegar er sú skylda lögð á verkkaupa að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða upplýsinga er krafist, sbr. 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboð og tilboðsgögn eftir eigin höfði eftir að tilboðum hefur verið skilað og er jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007. Bjóðendur verða að geta gert sér grein fyrir því hvaða kröfur eru gerðar til þeirra um afhendingu gagna og upplýsinga. Vafa um skýringu útboðslýsingar um tilgreiningu tilboðsgagna og upplýsinga frá bjóðendum verður samkvæmt því að túlka bjóðendum í hag og verður verkkaupi að bera hallann af ónákvæmni í útboðs­gögnum að þessu leyti. Þá segir í 1. mgr. 39. gr. laga nr. 84/2007 að tilboðsblað skuli vera hluti útboðsgagna og skuli það vera þannig úr garði gert að tilboð séu sett fram á sama hátt og þannig samanburðarhæf.

Kærandi fyllti inn í eyðublöð, sem voru hluti útboðsgagna, þar sem fram komu sundurliðaðir verkhlutar, hvaða starfsmenn myndu vinna að hverjum verkþætti og hversu lengi. Þá skilaði kærandi auk þess inn flæðiriti þar sem fram kemur á hvaða tímabilum kærandi hyggst vinna hvern og einn verkþátt. Með vísan til þess hvernig túlka ber útboðsgögn og skyldu verkkaupa til að útbúa samanburðarhæf tilboðsblöð telur kærunefnd útboðsmála að með þessum gögnum hafi kærandi veitt fullnægjandi upplýsingar um þau atriði sem kærði óskaði upplýsinga um undir liðnum „tímaáætlun“.

Þar sem endurmat á „tímaáætlun“ getur ráðið því hvaða tilboði verður tekið í hinu kærða útboði telur kærunefnd útboðsmála rétt að ógilda val kærða á tilboði í útboðinu, skv.1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.

Kærendur hafa krafist þess að kærða verði gert að greiða þeim kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 400.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.

                                           Úrskurðarorð:

Ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, um að ganga til samninga við Fjölhönnun ehf. í kjölfar útboðsins „Reykjanesbraut (41-14) Kaldárselsvegur – Krýsuvíkurvegur“ er felld úr gildi.

Kærði, Vegagerðin, greiði kæranda, Línuhönnun hf., kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

                                                               Reykjavík, 9. desember 2008.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 9. desember 2008.