Nr. 485/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 14. október 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 485/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19080025
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 7. ágúst 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. júlí 2019, um frávísun frá landinu.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi kom til landsins þann 6. júlí 2019. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglu ákvörðuðu hollensk yfirvöld endurkomubann á kæranda inn á Schengen-svæðið til 27. september 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. júlí 2019, var kæranda frávísað frá landinu og kærði kærandi ákvörðunina þann 7. ágúst sl. við birtingu fyrrgreindar ákvörðunar. Þann 28. ágúst sl. var kæranda skipaður talsmaður í málinu og óskaði hann samdægurs eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 30. ágúst sl. féllst kærunefndin á þá beiðni. Greinargerð barst kærunefnd frá talsmanni kæranda þann 5. september sl. Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun, dags. 24. september sl., hefur kærandi ekki verið fluttur af landinu af lögreglu, hann ekki fundist og hugsanlegt er að hann hafi farið af landinu sjálfviljugur.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar vísaði stofnunin til þess að heimild til frávísunar væri að finna í 106. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt i-lið 1. mgr. 106. gr. laganna væri heimilt að vísa útlendingi frá landi ef hann væri skráður í Schengen-upplýsingakerfið í því skyni að honum verði synjað um komu. Tók stofnunin fram að kærandi væri með endurkomubann inn á Schengen-svæðið til 27. september 2020, ákvarðað af hollenskum yfirvöldum og væru skilyrði síðastnefnds ákvæðis því uppfyllt. Yrði kæranda því vísað frá Íslandi til heimaríkis eða þess ríkis þar sem hann hefði heimild til dvalar. Þá tók Útlendingastofnun fram að kæranda hefði ekki verið gefinn kostur á að tjá sig um efni máls enda væri það mat stofnunarinnar að slíkt hefði verið augljóslega óþarft þar sem fyrir lægi staðfesting frá lögreglu á því að hann væri með endurkomubann á Schengen-svæðið samkvæmt Schengen-upplýsingakerfinu. Var kæranda því frávísað frá landinu á grundvelli i-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar talsmaður kæranda til þess að í gögnum málsins séu engar upplýsingar um hvort kærandi hafi yfirgefið Ísland. Samkvæmt tölvupósti frá Útlendingastofnun hafi kærandi verið í tilkynningarskyldu hjá lögreglu til 20. ágúst sl. en hafi hætt að mæta um miðjan ágúst. Í gögnum málsins séu engar upplýsingar um hvernig hægt sé að hafa samband við kæranda; hvorki heimilisfang, netfang né símanúmer. Þá hafi fyrirspurnir talsmanns til Útlendingastofnunar og fyrrverandi talsmanns kæranda um hvernig hægt sé að hafa samband við kæranda engu skilað. Af framangreindu leiði að talsmaður hafi með engum hætti getað haft samband við kæranda. Vísar talsmaður til þess að vandséð sé hvernig framangreind framkvæmd og vinnulag, þ.e. að óska ekki eftir og varðveita upplýsingar um hvernig hægt sé að hafa samband við kæranda eftir að hann hefur kært ákvörðun Útlendingastofnunar geti samræmst leiðbeiningarskyldu 11. gr. laga um útlendinga, sbr. sérstaklega b-lið 1. mgr., sem og hvernig talsmaðurinn eigi að geta gætt hagsmuna kæranda skv. 13. gr. sömu laga.
Af hálfu kæranda er ákvörðun Útlendingastofnunar mótmælt. Byggir hann á því að við birtingu ákvörðunar þann 7. ágúst sl., m.a. um frávísun frá Íslandi og um rétt hans til að hafa samband við fulltrúa heimalands síns og mannúðar- eða mannréttindasamtök, hafi verið brotið gegn leiðbeiningarskyldu skv. 11. gr. laga um útlendinga, sbr. einnig 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af gögnum málsins sé ljóst að birting ákvörðunar hafi farið fram á íslensku og séu engin gögn sem sýni, staðfesti eða gefi með öðrum hætti til kynna að efni ákvörðunarinnar hafi verið kynnt kæranda á tungumáli sem með sanngirni megi ætla að hann geti skilið. Vísar kærandi til þess að málsatvik um framangreint sé með svipuðum hætti og í úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 243/2019. Þá byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn andmælarétti hans, sbr. 12. gr. laga um útlendinga og IV. kafla stjórnsýslulaga. Í málinu liggi ekki fyrir hvort skráning yfirvalda í Hollandi um bann við komu inn á Schengen-svæðið til september 2020 hafi verið kynnt kæranda. Telur kærandi framangreindan annmarka leiða til þess að fella beri ákvörðun stofnunarinnar úr gildi, sbr. fyrrgreindan úrskurð kærunefndar.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 106. gr. laga um útlendinga er kveðið á um frávísun við komu til landsins. Samkvæmt 1. mgr. er m.a. heimilt að vísa frá útlendingi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum frá komu ef hann er skráður í Schengen-upplýsingakerfið í því skyni að honum verði synjað um komu, sbr. i-lið ákvæðisins. Þá segir í 5. mgr. 106. gr. að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi eftir reglum 1. mgr. þótt sjö sólarhringa fresturinn sé liðinn en þó verði meðferð máls að hefjast innan níu mánaða frá komu hans til landsins. Þá segir m.a. í 3. mgr. 106 gr. að beri útlendingur að hann sé flóttamaður skv. 37. gr., ríkisfangslaus einstaklingur skv. 39. gr. eða veitir að öðru leyti upplýsingar sem benda til þess að ákvæði 1. mgr. 42. gr. laganna eigi við skuli leggja málið fyrir Útlendingastofnun til meðferðar og ákvörðunar.
Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi hingað til lands þann 6. júlí 2019. Ljóst er að frávísunarmál kæranda hófst innan níu mánaða frá komu hans til landsins. Er því heimilt í máli kæranda að taka ákvörðun um frávísun hans, sbr. 5. mgr. 106. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt upplýsingum frá lögreglu hafa hollensk yfirvöld ákvarðað kæranda endurkomubann inn á Schengen-svæðið til 27. september 2020. Þannig er ljóst að skilyrði til frávísunar i-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga er fullnægt í málinu.
Af hálfu kæranda er m.a. byggt á því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni og andmælarétti kæranda með því að frávísa honum án þess að gefa honum tækifæri til þess að tjá sig um efni málsins.
Samkvæmt 12. gr. laga um útlendinga skal útlendingur eiga þess kost að tjá sig um efni máls skriflega eða munnlega áður en ákvörðun er tekin í máli hans, enda komi ekki fram í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft að mati viðkomandi stjórnvalds. Sambærilegt ákvæði er í 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ákvæðið hefur verið túlkað í samræmi við athugasemdir í frumvarpi til stjórnsýslulaga en þar segir m.a. að ekki sé talið nauðsynlegt að málsaðili tjái sig um mál ef afstaða hans liggur fyrir í málsgögnum. Þegar aðila er hins vegar ókunnugt um að ný gögn og upplýsingar hafa bæst við í máli hans og telja verður að upplýsingarnar séu honum í óhag og hafi verulega þýðingu við úrlausn málsins sé almennt óheimilt að taka ákvörðun í málinu fyrr en honum hefur verið gefinn kostur á að kynna sér upplýsingarnar og tjá sig um þær.
Kærunefnd útlendingamála tekur ekki undir með Útlendingastofnun að það hafi verið augljóslega óþarft að veita kæranda andmælarétt í frávísunarmáli hans. Hefur nefndin í því sambandi m.a. litið til þess að við frávísun kann að reyna á matskennd ákvæði laga um útlendinga sem ekki falla að öllu leyti að þeim lagagrundvelli sem reynir á við brottvísun. Þá hefur nefndin litið til þeirra traustsjónarmiða sem liggja að baki reglum um andmælarétt aðila stjórnsýslumála.
Samkvæmt framansögðu var meðferð málsins hjá Útlendingastofnun ekki í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga, sbr. jafnframt 12. gr. stjórnsýslulaga. Kemur þá til skoðunar hvort bætt hafi verið úr þessum annmarka við meðferð málsins hjá kærunefnd útlendingamála.
Í greinargerð kemur fram að þegar umboðsmaður kæranda var skipaður talsmaður kæranda, þann 28. ágúst sl., hafi ekki verið ljóst hvort kærandi hefði yfirgefið landið. Í gögnum málsins séu engar upplýsingar um hvernig hægt sé að hafa samband við kæranda, hvorki heimilisfang, netfang né símanúmer. Vegna framangreinds hafi talsmaður kæranda ekki getað haft samskipti við skjólstæðing sinn við meðferð málsins hjá kærunefnd. Af greinargerðinni má ráða að talsmaður fyrir hönd kæranda haldi því fram að jafnframt hafi verið brotið á andmælarétti hans á kærustigi.
Í gögnum málsins kemur fram að kærandi kom á framfæri kæru við birtingu ákvörðunar Útlendingastofnunar, dags. 7. ágúst 2019, en þá hakaði kærandi í forprentaðan valmöguleika um að hann „kæri ákvörðun til kærunefndar útlendingamála“ á svonefndu birtingarvottorði sem útbúið er af Útlendingastofnun. Af gögnum málsins er ljóst að Útlendingastofnun hefur ekki undir höndum frekari upplýsingar um kæranda, s.s. símanúmer, tölvupóstfang eða heimilisfang hér á landi eða í heimaríki, en á umræddu birtingarvottorði er ekki gert ráð fyrir að kærendur skrái slíkar upplýsingar.
Af 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 7. gr. laga um útlendinga, leiðir að stjórnsýslukærum vegna ákvarðana Útlendingastofnunar skal beina til kærunefndar útlendingamála. Af 2. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga leiðir þó að Útlendingastofnun getur haft milligöngu um stjórnsýslukærur til kærunefndarinnar með því að framsenda kærur til nefndarinnar.
Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga ber stjórnvöldum að veita þeim sem til þess leita nauðsynlega aðstoð og leiðbeiningar. Markmið með ákvæðinu er að aðilar máls geti gætt hagsmuna sinna hjá stjórnvöldum. Þótt almennt megi ganga út frá því að einstaklingur sem hefur stjórnsýslumál, t.d. með stjórnsýslukæru, beri ábyrgð á því að koma á framfæri við stjórnvöld upplýsingum um hvernig svara megi erindinu, verður að telja að við þær aðstæður sem uppi voru í þessu máli, þ.e.a.s. að aðili kom á framfæri stjórnsýslukæru á sérstöku eyðublaði útbúnu af stjórnvöldum að viðstöddum starfsmanni stjórnvalda, hafi hvílt sú skylda á stjórnvöldum að leiðbeina honum um þýðingu þess að koma á framfæri upplýsingum um hvernig hafa mætti sambandi við hann. Hefur í þessu sambandi þýðingu að kröfur til leiðbeininga stjórnvalds ráðast m.a. af eðli málanna og þeirra hagsmuna sem eru undirliggjandi en það er nauðsynleg forsenda þess að aðili máls geti notið ýmissa málsmeðferðarréttinda, þ.m.t. andmælaréttar, að stjórnvöld geti haft samband við hann.
Í ljósi skorts á leiðbeiningum frá Útlendingastofnun við meðferð máls kæranda er það mat kærunefndar að ekki sé unnt að líta svo á að andmælaréttur kæranda á kærustigi hafi verið raunhæfur og virkur. Verður því að mati kærunefndar að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi.
Vegna atvika í málinu vekur kærunefnd útlendingamála sérstaka athygli Útlendingastofnunar á því að engin lagaskylda hvílir á stofnuninni að bjóða upp á að hafa milligöngu um stjórnsýslukærur til kærunefndar útlendingamála. Velji stofnunin að halda áfram að sinna því verkefni að eigin frumkvæði beinir kærunefndin þeim tilmælum til Útlendingastofnunar að gæta betur að leiðbeiningaskyldu stjórnsýslulaga við framkvæmd þess.
Athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar
Í úrskurði kærunefndar útlendingamála þann 20. júní 2019, nr. 243/2019, felldi kærunefnd útlendingamála úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar um að vísa útlendingi frá landinu. Komst nefndin að þeirri niðurstöðu að Útlendingastofnun hefði brotið gegn andmælarétti aðila málsins og beindi því m.a. til Útlendingastofnunar að hún gætti betur að leiðbeiningarskyldu þegar stofnunin tæki að sér að hafa milligöngu um stjórnsýslukæru til kærunefndar, en í málinu lágu engar upplýsingar fyrir um hvernig hægt væri að hafa samband við kæranda.
Þrátt fyrir framangreindan úrskurð kærunefndar útlendingamála, þar sem málsatvik voru að mörgu leyti sambærileg fyrirliggjandi máli, var kæranda ekki gefinn kostur á að tjá sig um fyrirhugaða frávísun hans frá landinu við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun. Þá liggja engar upplýsingar fyrir um hvernig hægt sé að hafa samband við kæranda eins og að framan greinir. Í ljósi fyrirliggjandi fordæmis kærunefndar útlendingamála leggur nefndin ríka áherslu á að Útlendingastofnunar taki framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem koma fram í úrskurði þessum við úrlausn sambærilegra mála.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Ívar Örn Ívarsson