Nr. 27/2023 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 18. janúar 2023 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 27/2023
í stjórnsýslumáli nr. KNU22110085
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 29. nóvember 2022 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. nóvember 2022, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í þrjú ár.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka málið til nýrrar meðferðar. Kærandi krefst þess til vara að endurkomubanni samkvæmt hinni kærðu ákvörðun verði markaður skemmri tími.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Hinn 29. nóvember 2021 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi hér á landi vegna skorts á starfsfólki. Hinn 9. febrúar 2022 var umsókn kæranda um dvalarleyfi synjað og honum veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið. Hinn 4. mars 2022 var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til Íslands á grundvelli þágildandi a-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og var veittur 7 daga frestur til að leggja fram andmæli vegna málsins. Engin andmæli bárust frá kæranda. Hinn 15. nóvember 2022 tók Útlendingastofnun ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda til landsins í þrjú ár. Kæranda var birt ákvörðun Útlendingastofnunar 22. nóvember 2022 og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 29. nóvember 2022. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 13. desember 2022.
Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 14. desember 2022 féllst kærunefnd á þá beiðni.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð sinni gerir kærandi athugasemd við málsatvik eins og þeim sé lýst í ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærandi hafi ekki sent tölvubréf til stofnunarinnar 5. mars 2022 með upplýsingum úr vegabréfi líkt og þar komi fram. Hann geti ekki skilið hvað búi að baki og hver hafi sent tölvubréfið. Það sé því ekki rétt að hann hafi reynt að villa um fyrir stjórnvöldum með framangreindum hætti og sé honum afar brýnt að málsatvik verði leiðrétt hvað þetta varðar. Hið rétta sé að kærandi hafi vissulega tekið við vegabréfi sínu frá Útlendingastofnun og hafi ætlað að yfirgefa landið. Af persónulegum ástæðum hafi hann svo hætt við. Hafi ástæða þess verið sú að hann hafi eignast kærustu hér á landi og hafi ekki viljað yfirgefa hana á þeim tímapunkti og því ákveðið að dvelja lengur hér á landi.
Um aðalkröfu kæranda vísist einkum til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu skuli ekki ákveða brottvísun, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, feli hún í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærandi telji ósanngjarnt gagnvart honum og kærustu hans hér á landi að honum verði vísað úr landi. Kærandi hafi sterk tengsl við landið og hafi byggt hér upp ástarsamband. Því væri brottvísun og endurkomubann afar þungbært og sérstaklega íþyngjandi fyrir kæranda og kærustu hans. Af þeim sökum beri að horfa til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og ógilda ákvörðun Útlendingastofnunar.
Um varakröfu kæranda vísist til 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi vísar til þess að ákvörðun Útlendingastofnunar, um að banna kæranda endurkomu til Íslands í þrjú ár sé úr hófi og ekki í samræmi við meðalhóf. Því beri að ákvarða endurkomubanninu skemmri tíma. Samkvæmt fyrrnefndu ákvæði skuli endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en í tvö ár og sé það almennt viðmið við ákvörðun á lengd endurkomubanns. Það sé einnig í samræmi við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar að miða almennt við tvö ár. Í ákvörðun Útlendingastofnunar sé ákvörðun um þriggja ára endurkomubann einkum byggð á því að kærandi hafi reynt að villa um fyrir stjórnvöldum með því að leggja fram stimpil úr öðru vegabréfi. Kærandi hafi ekki sent umræddan tölvupóst til Útlendingastofnunar, hann hafi engan vilja eða ásetning til þess að villa um fyrir stjórnvöldum með þessum hætti. Með hliðsjón af því verði að telja eðlilegt að endurkomubanninu verði markaður skemmri tími.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Samkvæmt a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur ekki yfirgefið landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Samkvæmt stimpli í vegabréfi kæranda kom hann inn á Schengen-svæðið 2. september 2021. Þegar kæranda var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann 4. mars 2022 hafði hann dvalið á Schengen-svæðinu umfram heimild 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga, sbr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum. Kæranda var veittur þriggja daga frestur til að andmæla þeirri afstöðu lögreglunnar og leggja fram gögn því til sönnunar. Í tilkynningunni kom einnig fram að málið yrði fellt niður yfirgæfi kærandi landið og Schengen-svæðið innan þriggja daga og tilkynni það samkvæmt þeim leiðbeiningum sem þar komu fram innan sjö daga. Kærandi hakaði í reit í tilkynningunni þess efnis að hann hygðist nýta rétt sinn til sjálfviljugrar heimfarar og leggja fram staðfestingu þess efnis. Engin gögn bárust frá kæranda og bera gögn málsins með sér að kærandi dvelji enn hér á landi.
Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Í greinargerð kæranda greinir hann frá því að eiga kærustu hér á landi og ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé því ósanngjörn gagnvart kæranda og kærustu hans. Við mat á því hvort fyrir hendi sé skerðing á rétti samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hefur Mannréttindadómstóll Evrópu m.a. litið til þess hvort um sé að ræða fjölskyldulíf sem stofnað hefur verið til í aðildarríki af einstaklingum sem dveljast þar löglega, sjá t.d. mál Slivenko gegn Lettlandi (mál nr. 48321/99) frá 9. október 2003. Líkt og fyrr greinir hefur kærandi ekki dvalið hér á landi á grundvelli gilds dvalarleyfis. Eins og áður greinir fékk kærandi synjun á umsókn sinni um dvalarleyfi hér á landi og var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins 4. mars 2022. Samkvæmt upplýsingum í greinargerð kæranda kynnist hann kærustu sinni eftir að honum var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins og því mátti honum vera ljóst að hann hefði ekki heimild til dvalar hér á landi og hefur samband þeirra staðið yfir í skamman tíma. Þá lítur kærunefnd til þess að kærandi hafði, líkt og áður hefur verið rakið, dvalið ólöglega á Schengen-svæðinu í um sex mánuði áður en honum var birt tilkynning um um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Þá á kærandi ekki börn eða aðra fjölskyldumeðlimi hér á landi. Af fyrirliggjandi gögnum er þannig ljóst að kærandi hefur ekki stofnað til fjölskyldulífs í lögmætri dvöl hér á landi og hefur því ekki myndað fjölskyldulíf sem nýtur verndar 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hér á landi, sbr. jafnframt 71. gr. stjórnarskrárinnar. Með vísan til þess er það mat kærunefndar að brottvísun kæranda frá landinu feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvelur hann ólöglega í landinu.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. nóvember 2022, er kæranda ákvarðað þriggja ára endurkomubann til landsins með þeim rökum að hann hafi villt um fyrir stjórnvöldum með því að leggja fram stimpil úr vegabréfi annars einstaklings til að sýna fram á að hafa yfirgefið Schengen-svæðið. Í greinargerð kæranda kemur fram að hann kannist ekki við að hafa lagt fram umrædd gögn. Við meðferð málsins hjá kærunefnd hefur komið í ljós að gögnin tilheyra máli annars einstaklings og því ljóst að kæranda sendi ekki umrædd gögn til Útlendingastofnunar. Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár og ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. á ákvæðum laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum verður endurkomubann kæranda til landsins því ákveðið tvö ár. Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag sem hann verður færður úr landi eða fer af sjálfsdáðum af landi brott, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Að mati kærunefndar eru framangreind vinnubrögð Útlendingastofnunar ekki í samræmi við góða og vandaða stjórnsýsluhætti og telur kærunefnd að Útlendingastofnun hafi verið í lófa lagið að afturkalla og leiðrétta ákvörðun sína þegar þeim hafi orðið ljós sú bersýnilega villa í röksemdarfærslu ákvörðunar sinnar sem að framan er rakin, sbr. 2. mgr. 23. gr. stjórnsýslulaga. Þrátt fyrir að niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar hafi verið ábótavant að þessu leyti hefur verið bætt úr þeim ágalla á kærustigi og ljóst að framangreind villa hafði ekki áhrif á efnislega niðurstöðu málsins.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð eigi síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest hvað varðar ákvörðun um brottvísun kæranda. Endurkomubann kæranda er ákveðið 2 ár.
The decision of the Directorate of Immigration regarding the complainant expulsion is affirmed. The complainant shall be denied entry into Iceland and Schengen for 2 years.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares