Mál nr. 42/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 31. janúar 2023
í máli nr. 42/2022:
OPERA Amsterdam
gegn
Ríkiskaupum,
Stofnun Árna Magnússonar í íslenskum fræðum og
Studio MB

Lykilorð
Kröfu um stöðvun samningsgerðar hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda þar sem skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup voru ekki talin uppfyllt.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 8. desember 2022 kærði OPERA Amsterdam (hér eftir „kærandi“) útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) nr. 21694 auðkennt „Design for Arni Magnusson – Institute for Icelandic studies“.

Kærandi krefst þess að niðurstaða útboðsins verði endurskoðuð með þeim hætti að bjóðendum verði gefin stig að nýju að teknu tilliti til fyrirliggjandi upplýsinga eða bjóðendur fái að skila umbeðnum upplýsingum (e. outcome of the tender should be reconsidered, with either tenderers being re-scored based on this information or allowing tenderers to provide the requested information).

Athugasemdir bárust frá Studio MB 15. desember 2022. Með sameiginlegri greinargerð 23. sama mánaðar krefjast varnaraðilar þess aðallega að kröfum kæranda um að „ákvörðun varnaraðila frá 29. nóvember 2022 verði felld úr gildi og að bjóðendur fái að skila viðbótarupplýsingum verði vísað frá kærunefnd útboðsmála" og um að „ákvörðun varnaraðila 29. nóvember verði felld úr gildi, fyrri liður undirkafla 1.5.2.2 verði felldur úr gildi og að tilboð verði metin að nýju“ verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Til vara krefjast varnaraðilar þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefjast varnaraðilar þess að kærunefnd útboðsmála aflétti sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn á varnaraðila 3. janúar 2023 og óskaði meðal annars eftir að varnaraðilar myndu afhenda tilboðsgögn lægstbjóðanda og kæranda og matsblöð dómnefndarmanna vegna tilboða þessara aðila. Varnaraðilar svöruðu fyrirspurninni degi síðar og afhentu umbeðin gögn.

Kærunefnd útboðsmála sendi aðra fyrirspurn á varnaraðila 17. janúar 2023 og óskaði eftir nánari upplýsingum um hvernig tilboð kæranda hefði verið metið til stiga samkvæmt 2. lið greinar 1.5.2.2. Þá var einnig óskað eftir upplýsingum um hvaða bjóðandi/bjóðendur hefðu átt reynslumestu hönnuðina í hverjum flokki og hver reynsla þessara hönnuða var í mánuðum talin. Jafnframt var óskað eftir afriti af útfylltum viðaukum III hjá þeim bjóðanda/bjóðendum sem áttu reynslumestu hönnuðina að því marki sem þær upplýsingar lægju ekki þegar fyrir í málinu. Varnaraðilar svöruðu fyrirspurninni degi síðar og afhentu umbeðin gögn.

Með tölvupósti 18. janúar 2023 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir staðfestingu á að Studio MB hefði verið sá bjóðandi sem hefði verið með flestar sambærilegar sýningar samkvæmt 1. lið greinar 1.5.2.2 og óskaði eftir upplýsingum um fjölda þeirra sýninga. Varnaraðilar svöruðu fyrirspurninni 20. sama mánaðar.

Með tölvupósti 23. janúar 2023 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðilar framvísuðu frekari gögnum eða upplýsingum, svo sem skjáskotum úr tilboðsgögnum annarra bjóðenda, til stuðnings þeirri fullyrðingu að aðrir bjóðendur hefðu fyllt út textareit a-liðar greinar 1.5.2.2 á þann hátt sem varnaraðilar hefðu gert ráð fyrir. Varnaraðilar svöruðu fyrirspurninni sama dag og afhentu umbeðin gögn.

I

Með úrskurði kærunefndar útboðsmála 9. júní 2022 í máli nr. 2/2022 var útboð varnaraðila, Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum, auðkennt „Procurement. Design of an exhibition with focus on the Icelandic medieval manuscripts and the Icelandic language“, ógilt og lagt fyrir varnaraðilann að bjóða innkaupin út að nýju með lögmætum hætti. Í forsendum úrskurðarins kom meðal annars fram að leggja yrði til grundvallar að varnaraðilanum hefði borið að bjóða út innkaupin í samræmi við fyrirmæli VIII. kafla laga nr. 120/2016, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 4. gr. reglugerðar nr. 1313/2020.

Í lok ágúst 2022 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum, hið kærða útboð innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 1.1 í útboðsgögnum var gerð grein fyrir fyrirhugaðri sýningu, áherslum hennar og formi. Kom þar meðal annars fram að áhersla sýningarinnar væri á íslensku handritin en að sýningin tæki einnig til þróunar, fjölbreytni og stöðu íslenskra tungu. Þá var tekið fram í greininni að þjónustusamningurinn sem væri boðinn út félli undir léttu leiðina samkvæmt reglugerð nr. 1000/2016 og af þeim sökum giltu ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup aðeins að takmörkuðu leyti um innkaupin. Jafnframt að heildarkostnaður sýningarinnar væri áætlaður á bilinu 230 til 250 milljónir króna en að með útboðinu væri einungis óskað eftir tilboðum í ákveðna hönnunarþætti og að kostnaðaráætlun vegna þeirra þátta næmi um það bil 90 milljón krónum. Í grein 1.1.1 kom fram að fyrirspurnir og svör við þeim yrðu hluti útboðsgagna.

Í grein 1.3.7 í útboðsgögnum komu fram kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Var þar meðal annars gert að skilyrði að aðalhönnuður bjóðanda skyldi hafa stýrt að minnsta kosti tveimur sambærilegum verkefnum á síðustu tíu árum og að sambærilegar sýningar skyldu vera af svipaðri stærðagráðu með fjölbreyttri miðlun (e. varied media). Í grein 1.3.7 var jafnframt gert að skilyrði að bjóðandi skyldi að lágmarki hafa einn aðalhönnuð, einn til tvo hugmyndahönnuði (e. concept designers), einn til tvo rýmishönnuði (e. spatial designers), tvo hugbúnaðarhönnuði, grafískan hönnuð og ljósahönnuð. Jafnframt að allir viðkomandi aðilar skuli hefðu að minnsta kosti þriggja ára verkreynslu á sínu sérsviði. Framangreindu til staðfestingar áttu bjóðendur að fylla út viðauka III með útboðsgögnum og skila inn lista yfir starfsmenn sem störfuðu eða myndu starfa fyrir bjóðanda ásamt upplýsingum um menntun þeirra og reynslu.

Í kafla 1.4 var gerð grein fyrir valforsendum útboðsins og var um að ræða þrjár valforsendur. Í fyrsta lagi reynslu og menntunarstig, sem gat að hámarki gefið 37 stig, í öðru lagi hönnun á fyrri sýningum, sem gat að hámarki gefið 33 stig, og í þriðja lagi hugmynd að hönnun (e. concept idea), sem gat að hámarki gefið 30 stig. Í grein 1.4.1 kom fram að kaupandi myndi velja 5 manns til að skipa valnefnd og að henni væri falið það hlutverk að gefa bjóðendum stig fyrir valforsendur sem lytu að öðru en reynslu og menntunarstigi. Þá sagði í greininni að matsaðferðin væri stigakerfi með 5-stiga Likert skala og að í viðauka II með útboðsgögnum væri að finna nánari útlistun á forsendum stigagjafarinnar.

Samkvæmt greinum 1.5.2.1 og 1.5.2.2 skiptist einkunnagjöf fyrir reynslu og menntunarstig í tvo flokka, annars vegar menntunarstig (að hámarki 9 stig) og hins vegar reynslu (að hámarki 28 stig). Stigagjöf fyrir reynslu skiptist í tvo undirþætti, annars vegar fyrri sýningar (að hámarki 10 stig) og hins vegar reynsla hönnuða (að hámarki 18 stig).

Í 1. lið greinar 1.5.2.2 kom fram að stig yrðu gefin ef aðalhönnuður hefði stjórnað sambærilegum verkefnum (sýning með sögulega gripi) umfram þau tvö sem væru gerð að lágmarksskilyrði. Sá bjóðandi sem hefði aðalhönnuð sem hefði komið að flestum sambærilegum verkefnum fengi 10 stig en aðrir bjóðendur fengju hlutfallsleg stig í samræmi við reikningsformúlu. Samkvæmt reikningsformúlunni var fjöldi sýninga bjóðanda margfaldaður með tíu og síðan deilt með hæsta fjöldanum (e. tenderer‘s count*10/highest count).

Í 2. lið greinar 1.5.2.2 sagði að stig yrðu gefin fyrir reynslu hönnuða af því að vinna við almennar sýningar umfram þau þrjú ár sem væru gerð að lágmarksskilyrði. Sá bjóðandi sem hefði reynslumestu hönnuðina fengi flest stig var síðan einnig sambærileg reikningsformúla notuð til að reikna út stigagjöf fyrir aðra bjóðendur sem kæmu þar á eftir (e. tenderer‘s count*2/highest count). Stig voru gefin fyrir hvern og einn hönnuð sérstaklega og gátu bjóðendur fengið að hámarki 2 stig fyrir reynslu aðalhönnuðar, 4 stig fyrir reynslu hugmyndahönnuða, 4 stig fyrir reynslu rýmishönnuða, 4 stig fyrir reynslu hugbúnaðahönnuða, 2 stig fyrir reynslu ljósahönnuðar, 2 stig fyrir reynslu hugbúnaðarhönnuðar og 2 stig fyrir reynslu grafísks hönnuðar.

Í grein 1.5.2.2 sagði að bjóðendur skyldu fylla út viðauka III til að fá stig í þessum hluta útboðsins. Í þeim viðauka sem fylgdi útboðsgögnum kom meðal annars fram að reynsla yrði metin með þeim ætti að sá bjóðandi sem hefði hannað flestar sýningar með handritum eða sambærilegu fengi 5 stig og sá bjóðandi sem hefði hannað flestar sýningar með fornmunum eða sambærilegu fengi 5 stig.

Í niðurlagi greinar 1.5.2.2 var að finna textareit (1.5.2.2.a) þar sem bjóðendur áttu að tiltaka þann fjölda sýninga með handritum, fornmunum eða sambærilegu sem bjóðandi hefði hannað að undanskildum lágmarsskilyrðinu um tvær sýningar. Af 1.5.2.2.b mátti síðan ráða að heildarstig bjóðenda samkvæmt greininni (28 stig) myndu miðast við upplýsingar í viðauka III (e. Total score for experience according to Appendix III).

Með fyrirspurn 8. september 2022 (nr. 14) voru varnaraðilar meðal annars beðnir um að útskýra hvernig bjóðendur fengju stig samkvæmt grein 1.5.2.2 og hvort að bjóðendur skyldu fylla út viðauka III fyrir bjóðanda sjálfan og síðan séreintak af viðaukanum fyrir hvern og einn meðlim hönnunarteymisins. Ríkiskaup svöruðu fyrirspurninni 19. sama mánaðar og kom meðal annars fram í svarinu að bjóðendur skyldu, í þeim hluta viðauka III sem laut að reynslu, leggja fram upplýsingar um þær tvær sýningar sem skyldu vera metnar af valnefnd útboðsins. Þá var tekið fram í svarinu að bjóðendur skyldu, í þeim hluta viðauka III sem laut að starfsmönnum, leggja fram upplýsingar um þá hönnuði sem myndu taka þátt í verkefninu og að stig yrðu gefin fyrir reynslu umfram þá 36 mánaða reynslu sem væri lágmarksskilyrði.

Með framangreindri fyrirspurn var einnig óskað eftir nánari útskýringum á hvaða munur væri á sýningum með fornmunum og sýningum með handritum samkvæmt viðauka III. Í svari Ríkiskaupa kom fram að gefin yrðu stig fyrir sýningar með handritum og/eða fornminjum og/eða sögulegum gripum og/eða öllu framangreindu.

Með fyrirspurn 14. september 2022 (nr. 16) var bent á að ósamræmi væri fyrir hendi um hvað teldist vera sambærileg verkefni í skilningi greinar 1.5.2.2 og óskað eftir nánari útskýringum um hvenær verkefni teldist sambærileg. Þá tók fyrirspyrjandi fram að aðalhönnuðir hans hefðu meira en 20 ára reynslu, hefðu komið að mörg hundruð verkefnum og óskaði meðal annars eftir upplýsingum um hvort að hann ætti að skila lista yfir þessi verkefni. Einnig kom fram í fyrirspurninni að flestir aðrir hönnuðir aðilans væru líka með fjölda af verkefnum sem þeir hefðu unnið. Ríkiskaup svaraði fyrirspurninni 19. sama mánaðar og tók fram að 10 stig yrðu gefin ef bjóðendur hefðu unnið með sögulega fornmuni. Þá svaraði Ríkiskaup seinni hluta fyrirspurnarinnar með sama hætti og stofnunin hafði gert með svari við fyrirspurn nr. 14.

Önnur fyrirspurn barst varnaraðilum 20. september 2022 (nr. 22) og kom þar fram að fyrirspyrjandi skildi ekki enn eftir hverju væri leitað í viðauka III. Spurði hann hvort að bjóðendur ættu að gera grein fyrir jafnmörgum sýningum aðalhönnuðar eins og þeir gætu eða bara tveimur. Þá var meðal annars óskað eftir upplýsingum um hvort að bjóðendur ættu að skila ferilskrám starfsmanna í tengslum við þann hluta viðauka III sem laut að reynslu starfsmanna. Ríkiskaup svaraði fyrirspurninni samdægurs og tók fram að ákveðið hefði verið að uppfæra viðauka III þar sem hann hefði verið að valda ruglingi. Þá kom fram í svarinu að varðandi reynslu í viðauka III væri bara verið að leita eftir upplýsingum um tvær fyrri sýningar og varðandi reynslu starfsmanna í sama viðauka væri aðeins beðið um verkmöppur (e. portfolios) en ekki ferilskrár.

Með fyrirspurn 21. september 2022 (nr. 27) var meðal annars óskað eftir upplýsingum um hvar og hvernig bjóðendur ættu að leggja fram upplýsingar um önnur verkefni en þau tvö sem yrðu metinn sérstaklega. Í svari Ríkiskaupa 23. sama mánaðar var tekið fram að í hluta 1.5.2.2.a skyldu bjóðendur einungis leggja fram upplýsingar um fjölda þeirra sýninga sem þeir hefðu framleitt eða stjórnað og að ef tilboð kæmi til álita þá áskildi kaupandi sér rétt til að óska eftir frekari upplýsingum/smáatriðum/listum varðandi þessar sýningar (e. Tenderers shall provide only the number of exhibitions they have produced/managed in section 1.5.2.2.a. If an offer is short-listed, the buyer reserves the right to ask for further information/details/list of these exhibitions).

Með kæru móttekinni 23. september 2022 kærði annar bjóðandi, Gagarín ehf., útboðið og krafðist þess að það yrði ógilt og varnaraðilum gert að bjóða það út að nýju. Þá krafðist fyrirtækið þess að innkaupaferlið yrði stöðvað um stundarsakir. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. október 2022 í máli nr. 34/2022 var stöðvunarkröfu fyrirtækisins hafnað og með úrskurði nefndarinnar 16. desember sama ár var kröfu þess um ógildingu útboðsins hafnað.

Tilboð voru opnuð 7. nóvember 2022 og bárust tilboð frá fimm bjóðendum, þar með talið kæranda. Ríkiskaup tilkynnti bjóðendum um val tilboðs 29. nóvember 2022 og kom þar fram að varnaraðilar hefðu ákveðið að velja tilboð nr. 1761944 sem hlaut 79,36 stig af 100 mögulegum. Þá var bjóðendum tilkynnt um nákvæman biðtíma samningsgerðar og kæruleiðir. Degi síðar sendi Ríkiskaup aðra tilkynningu á bjóðendur og upplýsti að Studio MB ætti tilboðið sem hefði verið valið. Þá var í tilkynningunni upplýst hverjir hefðu setið í valnefnd útboðsins.

Með tölvupósti 29. nóvember 2022 sendi Ríkiskaup kæranda upplýsingar með sundurliðun á stigagjöf fyrir tilboð hans og kom þar fram að kærandi hefði fengið 69,35 stig af 100 mögulegum, þar af 0,27 stig af 10 mögulegum fyrir fyrri sýningar. Sama dag sendi kærandi tölvupóst á Ríkiskaup og óskaði meðal annars eftir nánari upplýsingum varðandi stigagjöf fyrir fyrri sýningar. Benti kærandi meðal annars á svar Ríkiskaupa við fyrirspurn nr. 27 og tók fram að í ferilskrá teymisins hefðu verið veittar upplýsingar um viðeigandi reynslu fyrir hvern og einn meðlim þess og óskaði eftir upplýsingum um hvort að þessar upplýsingar hefðu átt að vera settar fram á annan hátt. Svar barst frá Ríkiskaupum sama dag og var þar veittur nánari rökstuðningur fyrir stigagjöfinni.

II

Í meginatriðum byggir kærandi á því að varnaraðilar hafi staðið ranglega að stigagjöf í útboðinu. Kærandi segir að viðauki III með útboðsgögnum hafi verið óskýr og hann hafi lagt fram fjölda fyrirspurna við meðferð útboðsins sem flestar hafi lotið að skilyrðum tengdum viðaukanum. Þá hafi aðrir bjóðendur einnig lagt fram fyrirspurnir í tengslum við sömu atriði, einkum varðandi hvernig skyldi skila upplýsingum um tvö sambærileg verkefni og reynslu hönnuða. Kærandi vísar sérstaklega til svars varnaraðila við fyrirspurn 20. september 2022 (nr. 22) og tekur fram að á grundvelli þessa svars og annarra hafi hann hagað tilboði sínu með eftirfarandi hætti; annars vegar hafi hann lagt fram upplýsingar um tvö sambærileg verkefni í þeim hluta viðauka III sem laut að sýningum og hins vegar hafi hann lagt fram upplýsingar um reynslu starfsmanna í þeim hluta viðauka III sem laut að starfsmönnum, þar með talið um hlutverk þeirra, reynslu í mánuðum talin og menntun. Þá hafi kærandi jafnframt lagt fram ferilskrá hvers starfsmanns og upplýsingar um fjölda þeirra verkefna sem þeir hefðu komið að. Loks hafi kærandi sérstaklega tekið fram að unnt væri að útvega frekari upplýsingar um hvert verkefni ef þörf væri á.

Að mati kæranda sé ljóst að fyrirliggjandi vafi eigi rætur sínar að rekja til ósamræmis á milli eldri og nýrri útgáfunnar af viðauka III og spurningum sem hafi verið settar fram undir a. og b. liðum greinar 1.5.2.2. Frekari vafi hafi komið upp þar sem spurningar hafi ekki verið merktar sem liðir 1 og 2 heldur sem liðir a og b og án réttrar stigaskiptingar. Öll stigagjöf hafi miðast við lið b. Þegar kærandi hafi óskað eftir nánari útskýringum á stigagjöfinni hafi honum verið bent á að stigagjöfin hafi miðast við heildarfjölda sambærilegra sýninga umfram tvær. Þessi skýring samrýmist ekki svörum varnaraðila við þeim fyrirspurnum sem bárust við meðferð útboðsins. Að mati kæranda beri að skýra ósamræmi að þessu leyti með þeim hætti að svör við fyrirspurnunum skuli gilda.

Kærandi segir að 17 fyrirspurnir hafi borist í tengslum við framangreind atriði sem bendi til þess að þau hafi verið óljós og að þörf hafi verið á miklum útskýringum. Þá hafi útboðsferlið almennt séð verið óreiðukennt og ómótað en allt í allt hafi borist 91 fyrirspurn á útboðstíma og hafi tilboðsfrestur verið framlengdur tvívegis við meðferð útboðsins.

III

Varnaraðilar byggja að meginstefnu til á því að ekki séu uppfyllt skilyrði til að viðhalda sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í málinu. Kærandi hafi hvorki sýnt fram á né leitt líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim við umrædd innkaup eða að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðunum varnaraðila í útboði nr. 21694.

Varnaraðilar halda því fram að vísa skuli kæru málsins frá í heild eða hluta. Er í þeim efnum aðallega á því byggt á að einstaklingurinn sem skrifi undir kæruna sé hvorki fyrirsvarsmaður né lögmaður kæranda og skorti því fullnægjandi umboð. Þá lúti kröfur kæranda ekki að lögbundnum úrræðum kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 106. og 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Engin lagarök standi til þess að kærunefnd útboðsmála skýri kröfugerð kæranda á annan hátt en hún sé sett fram enda sé það alfarið á forræði og ábyrgð kæranda að leggja grunn að kæru sinni, sbr. einkum dóm Héraðsdóms Reykjavíkur 23. nóvember 2021 í máli nr. E-3872/2021.

Varnaraðilar mótmæla því að útboðsferlið hafi verið óskipulagt. Þrátt fyrir að lög nr. 120/2016 hafi að takmörkuðu leyti gilt um innkaupin hafi útboðsgögn verið sett upp á sambærilegan hátt og önnur hefðbundin útboðsgögn og hafi öll skilyrði, kröfur og forsendur í útboðinu verið almenn, hlutlæg og gagnsæ, sbr. meðal annars úrskurð kærunefndar útboðsmála 16. desember 2022 í máli nr. 34/2022.

Varnaraðilar benda á að 1. liður greinar 1.5.2.2 hafi mest getað gefið 10 stig. Skýrt hafi komið fram að stig yrðu gefin hafi aðalhönnuður stýrt fleiri sambærilegum verkefnum heldur en þeim tveimur lágmarks verkum sem krafist hafi verið. Til að skila inn upplýsingum um sambærileg fyrri verk hafi í útboðskerfinu verið settur sérstakur textareitur. Í textareitinn hafi bjóðendur átt að skrifa upplýsingar um sambærileg verkefni sem aðalhönnuðurinn hafði komið að. Sá bjóðandi sem hafi geta sýnt fram á flest fyrri sambærileg verkefni myndi þar með fá hæstu stigin og aðrir bjóðendur fengu stig sem samsvaraði hlutfalli milli hans og þeirra. Textareiturinn hafi ekki farið framhjá kæranda enda hafi hann skrifað í reitinn að hann hafi framkvæmt tvö sambærileg verk og hafi honum því verið fullljóst hver virkni reitsins hafi verið þegar hann skilaði tilboði sínu. Af efni kærunnar verði ekki annað ráðið en að kærandi hafi talið svar verkefnastjóra við tilvitnaðri fyrirspurn hafi falið í sér niðurfellingu á fyrri lið kafla 1.5.2.2 og að engin stig yrðu gefin fyrir fjölda fyrri verka. Slík túlkun sé fjarstæðukennd að mati varnaraðila og hafi kærandi raunverulega talið það vera ásetning varnaraðila að fella úr gildi stóran hluta stigagjafar útboðsins sé ekki ósanngjarnt að ætlast til þess af skynsömum bjóðanda að óska frekari skýringar og staðfestingar á svo veigamikilli breytingu, sérstaklega í ljósi þess að fyrirspurnin hafi ekki verið fyrirspurn frá kæranda heldur öðrum bjóðanda. Enginn annar bjóðandi í útboðinu hafi misskilið framsetninguna á sama eða jafnvel sambærilegan hátt og kærandi, ekki einu sinni sá sem upphaflega hafi borið fram fyrirspurnina. Þvert á móti hafi allir aðrir bjóðendur í útboðinu veitt upplýsingar um sambærileg fyrri verk í fyrrgreindum textareit á þann hátt sem varnaraðilar hafi gert ráð fyrir.

Seinni liður 1.5.2.2 hafi mest getað gefið 18 stig og hafi þar verið metin reynsla starfsmanna umfram skilgreint lágmark, sem hafi verið 36 mánuðir samkvæmt kafla 1.3.7. Í seinni liðnum hafi bjóðendur verið sérstaklega minntir á að til þess að fá stig fyrir þennan lið hafi þeir átt að fylla út viðauka III en þar hafi bjóðendur átt að upplýsa um reynslu hvers og eins starfsmanns. Bjóðandinn með samanlagt mestu reynsluna myndi þannig fá hæstu stigin og aðrir bjóðendur hafi fengið stig sem samsvaraði hlutfalli milli hans og þeirra.

Varnaraðilar hafni alfarið fullyrðingum kæranda um að útboðsgögnin hafi verið óljós eða svar varnaraðila við fyrirspurn hans hafi verið misvísandi. Sú fyrirspurn sem kærandi vísi til í kæru beinist að því hve mörgum fyrri verkum hafi átt að skila upplýsingum um í viðauka III, það er excel skjalinu. Verkefnastjóri útboðsins hafi réttilega bent á að þar ætti einungis að tilgreina þau tvö verk sem sýndu fram á að viðkomandi uppfyllti lágmarkskröfur útboðsins. Svarið við fyrirspurninni hafi því verið fyllilega í samræmi við spurninguna og fallist varnaraðilar ekki á að hér hafi verið um að ræða misvísandi eða villandi svör. Í því skyni að skýra og leiðbeina bjóðendum enn frekar um hvernig skil á fyrri verkum ætti að fara hafi varnaraðilar gefið út uppfærðan viðauka III. Af lestri uppfærðs viðauka III sé alveg ljóst að mati varnaraðila að einungis hafi átt að leggja fram upplýsingar um þau tvö verk sem skyldi meta eftir kafla 1.3.7. Að framangreindu virtu hafi kæranda ekki geta dulist að óskað hafi verið eftir upplýsingum um önnur en þau tvö verkefni sem krafist hafi verið að lágmarki. Jafnvel þótt kærandi hafi misskilið hvar eða hvernig skila hafi átt upplýsingunum þá sé alveg skýrt af gögnum málsins að kaupandi hafi ætlað að meta fyrri verkefni til stiga. Þá geti misskilningur kæranda á efni útboðsgagnanna ekki haft þau réttaráhrif að ákvörðun varnaraðila verði felld úr gildi og að fallist verði á kröfur hans um nýtt matsferli.

Studio MB segist ekki hafa forsendur til þess að tjá sig um ætlaða annmarka á tilboði kæranda. Studio MB segir að fyrirtækið hafi kynnt sér útboðsgögnin vandlega til að tryggja að öll svör þess væru fullnægjandi og þá sérstaklega í tengslum við fyrri reynslu. Fyrirtækið hafi þannig skilað inn viðauka III og gert þar grein fyrir tveimur sambærilegum verkefnum og reynslu meðlima hönnunarteymisins. Þá hafi fyrirtækið skilað inn upplýsingum í a-lið greinar 1.5.2.2 og upplýst þar um þann fjölda sambærilegra sýninga sem fyrirtækið hefði komið að. Á engum tímapunkti hafi Studio MB verið í vafa um hvaða kröfur hafi verið gerðar til bjóðenda í útboðinu samkvæmt útboðsgögnum eða á grundvelli svara við fyrirspurnum.

IV

Leggja verður til grundvallar að fyrirhuguð innkaup varnaraðila teljist vera kaup á annarri sértækri þjónustu í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 16. desember 2022 í máli nr. 34/2022 sem varðaði sama útboð. Í þeim úrskurði var einnig lagt til grundvallar að framsetning á valforsendum útboðsins, sem og nánari ákvörðun um vægi þeirra, rúmaðist innan þess svigrúms sem varnaraðilar hefðu við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir legðu til grundvallar mati á tilboðum. Þá yrði ekki séð að valforsendurnar færu að öðru leyti í bága við fyrirmæli 94. gr. laga nr. 120/2016 eða þær meginreglur sem gilda um innkaup samkvæmt 15. gr. laganna.

Samkvæmt 3. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 gilda ákvæði VIII., XI. og XII. kafla um innkaup samkvæmt VIII. kafla en lögin gilda að öðru leyti ekki nema annað sé tekið fram. Verður því að meginstefnu til að leysa úr ágreiningi aðila á grundvelli ákvæða kaflans og þeim meginreglum sem gilda um innkaup samkvæmt 15. gr. laganna. Þá ber til þess að líta að sérreglum VIII. kafla er ætlað að veita kaupendum svigrúm umfram það sem þeir hefðu samkvæmt almennum ákvæðum laga um opinber innkaup, sbr. fyrrnefndan úrskurð nefndarinnar í máli nr. 34/2022.

Af framangreindu leiðir að 86. gr. laga nr. 120/2016, sem mælir fyrir um biðtíma samningsgerðar og er að finna í VI. kafla, á ekki við um innkaup samkvæmt VIII. kafla, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 6. apríl 2018 í máli nr. 25/2017. Gat kæra málsins því ekki haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar eftir 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016.

Í grein 1.2.10 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að óheimilt væri að ganga til samninga í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs fyrr en biðtími samningsgerðar samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 væri liðinn. Eins og áður hefur verið rakið tilkynntu varnaraðilar bjóðendum um val tilboðs 29. nóvember 2022. Í tilkynningunni var að finna upplýsingar um nákvæman biðtíma samningsgerðar og kom þar fram að ef engin kæra bærist kærunefnd útboðsmála væri heimilt að ganga til samninga 12. desember 2022. Í ljósi framangreindra upplýsinga verður að telja að kærandi, sem naut ekki liðsinnis lögmanns, hafi gengið út frá því sem gefnu að kæra hans hefði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar og að ekki væri þörf fyrir hann að hafa uppi sérstaka kröfu um stöðvun samningsgerðar eftir 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Þá liggur fyrir að varnaraðilar miða við í málatilbúnaði sínum að kæra hafi haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar. Að framangreindu gættu verður lagt til grundvallar, eins og atvikum er sérstaklega háttað í þessu máli, að í kæru kæranda hafi falist krafa um stöðvun samningsgerðar enda þykir ótækt í ljósi aðstæðna að meta skort þar á honum til réttarspjalla. Þá verður að skilja málatilbúnað varnaraðila með þeim hætti að þeir krefjist þess að þeirri stöðvunarkröfu verði hafnað.

Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem er að finna í XI. kafla laganna, er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva samningsgerð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Á þessu stigi málsins eru ekki efni til þess að fallast á með varnaraðilum að vísa skuli málinu frá í heild eða hluta. Þykir þannig mega ráða af kröfugerð kæranda, lesinni í samhengi við málatilbúnað hans að öðru leyti, að hann byggi á því að varnaraðilar hafi staðið ranglega að stigagjöf hans í útboðinu og þar með ákvörðun um val tilboðs en á meðal úrræða kærunefndar útboðsmála er að fella slíka ákvörðun úr gildi, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Þá þykir nefndinni óvarlegt að leggja til grundvallar á þessu stigi málsins að sá aðili sem ritaði undir kæruna hafi ekki haft til þess fullnægjandi umboð.

Efnislegur ágreiningur aðila lýtur í meginatriðum að ákvörðun varnaraðila um að gefa tilboði kæranda 0,27 stig af 10 mögulegum fyrir reynslu af fyrri sýningum og 6,91 stig af 18 mögulegum fyrir reynslu hönnuða samkvæmt grein 1.5.2.2 í útboðsgögnum.

Eins og áður hefur verið rakið kom fram í 2. lið greinar 1.5.2.2 að stig yrðu gefin fyrir reynslu hönnuða af því að vinna við almennar sýningar umfram þau þrjú ár sem væru gerð að lágmarksskilyrði samkvæmt útboðsgögnum og gátu bjóðendur mest fengið 18 stig í þessum hluta. Gefin voru stig fyrir hvern og einn hönnuð og fékk sá bjóðandi sem átti reynslumestu hönnuðina flest stig og var síðan nánar tiltekin reikniformúla notuð við stigagjöf annarra bjóðenda. Til þess að fá stig í þessum hluta áttu bjóðendur að fylla út viðauka III og gera þar meðal annars grein fyrir reynslu þeirra hönnuða sem kæmu að hönnun fyrirhugaðrar sýningar í mánuðum talið.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn kæranda og stigagjöf varnaraðila. Þá óskaði nefndin eftir nánari upplýsingum um hvernig varnaraðilar hefðu metið tilboð kæranda að þessu leyti og fékk afhent frá þeim frekari gögn, þar með talið útfyllta viðauka III hjá þeim bjóðendum sem áttu reynslumestu hönnuðina. Að virtum þessum og öðrum fyrirliggjandi gögnum virðast varnaraðilar hafa fylgt fyrirmælum útboðsgagna er þeir mátu tilboð kæranda til stiga samkvæmt 2. lið greinar 1.5.2.2. Verður því að telja, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki verði hróflað við ákvörðun varnaraðila um að gefa kæranda 6,91 stig af 18 mögulegum fyrir reynslu hönnuða.

Í 1. lið greinar 1.5.2.2 kom fram að stig yrðu gefin ef aðalhönnuður hefði stjórnað sambærilegum verkefnum umfram þau tvö sem voru gerð að lágmarksskilyrði og gátu bjóðendur mest fengið 10 stig í þessum hluta. Sá bjóðandi sem átti reynslumesta aðalhönnuðinn fengi 10 stig og var síðan nánar tiltekin reikniformúla notuð við stigagjöf annarra bjóðenda. Í niðurlagi greinar 1.5.2.2 var að finna textareit (a-liður greinar 1.5.2.2) þar sem bjóðendur áttu að upplýsa um þann fjölda sýninga með handrit, fornmuni eða sambærilegt sem þeir hefðu hannað umfram þær tvær sem voru gerðar að lágmarksskilyrði.

Samkvæmt framangreindu og með hliðsjón af framsetningu þess viðauka sem fylgdi útboðsgögnum verður ráðið að bjóðendur hafi upphaflega átt að tiltaka fjölda sýninga með því að fylla út a-lið greinar 1.5.2.2 og gera nánar grein fyrir sýningunum í viðaukanum.

Eins og áður hefur verið rakið barst nokkur fjöldi fyrirspurna við meðferð útboðsins og voru varnaraðilar meðal annars beðnir að útskýra nánar hvað fólst í fyrirmælum greinar 1.5.2.2. Með svari Ríkiskaupa við fyrirspurn 20. september 2022 (nr. 22) kom fram að ákveðið hefði verið að uppfæra viðauka III og var bjóðendum samhliða afhent ný útgáfa. Þá var rakið í svari Ríkiskaupa við fyrirspurn 21. september 2022 (nr. 27) að í hluta 1.5.2.2.a skyldu bjóðendur einungis leggja fram upplýsingar um fjölda þeirra sýninga sem þeir hefðu framleitt eða stjórnað og að ef tilboð kæmi til álita þá áskildi kaupandi sér rétt til að óska eftir frekari upplýsingum varðandi þessar sýningar.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Séu útboðsgögn á hinn bóginn óskýr ber kaupandi hallann af slíkum annmörkum og skal ekki túlka óskýrleika með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 7. maí 2021 í máli nr. 14/2020.

Að mati kærunefndar útboðsmála má að nokkru leyti taka undir með kæranda að við meðferð útboðsins hafi skapast vafi um hvernig bjóðendur skyldu koma á framfæri upplýsingum um fyrri sýningar og hvaða þýðingu viðauki III hefði í því samhengi. Á hinn bóginn þykir mega miða við að varnaraðilar hafi leyst úr hugsanlegum vafa að þessu leyti með svörum við fyrirspurnum nr. 22 og 27 og með útgáfu uppfærðs viðauka III. Í ljósi þessara upplýsinga og gagna, sem urðu hluti útboðsgagna samkvæmt grein 1.1.1, verður að telja að skýrlega hafi legið fyrir hvernig bjóðendur skyldu koma á framfæri upplýsingum um fyrri sýningar samkvæmt 1. lið greinar 1.5.2.2. Finnur sér þetta einnig nokkra stoð í tilboðsgögnum annarra bjóðenda en fyrir liggur að þrír aðrir bjóðendur fylltu út textareitinn í a-lið greinar 1.5.2.2 og tiltóku þar meðal annars þann fjölda sýninga sem þeir höfðu framleitt eða stjórnað.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér hvernig varnaraðilar mátu tilboð kæranda til stiga samkvæmt 1. lið greinar 1.5.2.2. Af tilboðsgögnum kæranda verður ráðið að hann hafi fyllt út textareitinn í a-lið greinar 1.5.2.2 með því að setja inn töluna tvo og miðuðu varnaraðilar við þessa tölu þegar þeir gáfu tilboði kæranda stig. Önnur tilboðsgögn kæranda bentu þó til þess að hann hefði komið að mun fleiri sýningum. Kom þannig fram í gögnunum að kærandi hefði lokið, í samstarfi við annan aðila, yfir 500 verkefnum sem flest hefðu verið fyrir söfn og minjasvæði (e. heritage sites) og með áherslu á sögulega fornmuni. Jafnframt sagði í tilboðsgögnunum að aðalhönnuður kæranda hefði yfir 20 ára reynslu og hefði komið að hundruðum verkefna sem aðalhönnuður og að nánast öll þessi verkefni hefðu tengst sögulegum fornmunum. Þá var að finna útlistun á 14 nánar tilgreindum verkefnum aðalhönnuðar kæranda og tiltekið að hann hefði komið að 300-400 öðrum verkefnum á síðastliðnum 25 árum.

Svo sem fyrr segir verður að telja að útboðsgögnin, eins og þau voru nánar skýrð við meðferð útboðsins, hafi verið skýr um hvernig bjóðendur áttu að koma á framfæri upplýsingum um fyrri sýningar. Þrátt fyrir að tilboðsgögn kæranda hafi gefið til kynna að hann hefði komið að mun fleiri sýningum en þeim tveimur sem hann tilgreindi í a-lið greinar 1.5.2.2 þá verður ekki framhjá því litið að kærandi bar ábyrgð á að skila tilboði sínu í samræmi við kröfur útboðsgagna. Virðist því mega miða við að varnaraðilar hafi haft réttmætt tilefni til að haga stigagjöfinni í samræmi við þann fjölda fyrri sýninga sem kærandi tilgreindi sjálfur í tilboði sínu. Hefði varnaraðilum enda verið ákveðinn vandi á höndum ef þeir hefðu ætlað að miða við aðrar upplýsingar sem fylgdu tilboði kæranda, enda gætti þar ákveðins ósamræmis og var framsetning þeirra ekki jafn glögg og gera mátti kröfu um miðað við útboðsgögn. Þykir samkvæmt þessu óvarlegt að slá því föstu á þessu stigi málsins að varnaraðilar hefðu átt að gera sér grein fyrir hugsanlegu ósamræmi í tilboðsgögnum kæranda eða borið að gefa honum tækifæri til að koma á framfæri útskýringum eða leiðréttingum. Að þessu og öðru framangreindu gættu þykir mega miða við, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki verði heldur hróflað við ákvörðun varnaraðila um að gefa kæranda 0,27 stig af 10 mögulegum fyrir mat á fyrri sýningum.

Samkvæmt öllu framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim sem geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því að hafna kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, OPERA Amsterdam, um stöðvun á samningsgerð milli varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum, og Studio MB í kjölfar útboðs nr. 21694 auðkennt „Design for Arni Magnusson – Institute for Icelandic studies“, er hafnað.

Reykjavík, 31. janúar 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir