Mál nr. 22/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. nóvember 2009
í máli nr. 22/2009:
Ávaxtabíllinn ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 3. júlí 2009, kærir Ávaxtabíllinn ehf. þá ákvörðun Ríkiskaupa og Garðabæjar að velja tilboð Sælkeraveislna ehf. í útboði Ríkiskaupa nr. 14662 – Skólamálsverðir í grunnskólum Garðabæjar og hádegisverðir fyrir aldraða og öryrkja. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að innkaupaferli það sem hafið var með útboði Ríkiskaupa nr. 14662 og stendur enn verði stöðvað þar til endanlega verður skorið úr kæru.
2. Að samningsgerð kærðu við Sælkeraveislur ehf. verði stöðvuð þar til endanlega verði skorið úr kæru.
3. Að felld verði úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa og Garðabæjar að velja tilboð Sælkeraveislna ehf. í útboði Ríkiskaupa nr. 14662.
4. Að lagt verði fyrir Ríkiskaup og Garðabæ að bjóða kaup á skólamálsverðum í grunnskólum Garðabæjar og hádegisverðum fyrir aldraða og öryrkja út á nýjan leik.
5. Að kærðu verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati nefndarinnar.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á innkaupaferli. Kærði svaraði stöðvunarkröfu kæranda, 14. júlí 2009 og greindi frá því að samningur væri kominn á. Kærði skilaði ítarlegri greinargerð, dags. 30. júlí 2009, þar sem hann krafðist þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað í samræmi við 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. júlí 2009 var hafnað kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis og samningsgerðar í kjölfar útboðs.
I.
Kærði óskaði í mars 2009, fyrir hönd Garðabæjar, eftir tilboðum í rekstur mötuneyta í Garðabæ. Nánar tiltekið var óskað eftir tilboðum í skólamálsverði fyrir nemendur í grunnskólum Garðabæjar, hádegisverði í félagsaðstöðu aldraðra í Jónshúsi og heimsendar hádegismáltíðir fyrir aldraða og öryrkja. Kærandi skilaði inn tilboði og voru tilboð opnuð 12. maí 2009. Við opnun tilboða kom í ljós að kærandi hafði átt lægsta tilboðið en Sælkeraveislur ehf. hafði boðið nægst lægst.
Kærandi átti fund með kærða 4. júní 2009. Á fundinum afhenti kærandi kærða yfirlýsingu vegna rekstrarafkomu sinnar á árinu 2008 og fylgdi henni skýrsla endurskoðunarskrifstofunnar KPMG.
Á fundi bæjarráðs Garðabæjar 23. júní 2009 var ákveðið, eftir tillögu kærða, að taka tilboði Sælkeraveislna ehf. Fékk kærandi síðar sama dag tölvubréf, þar sem þessi ákvörðun var kynnt. Þar kom fram að tilboð kæranda hefði verið dæmt ógilt á grundvelli ákvæðis um eiginfjárstöðu.
Tilkynnt var að tilboð Sælkeraveislna ehf. hefði endanlega verið samþykkt 4. júlí 2009 og komst þar með á bindandi samningur milli aðila.
II.
Kærandi telur að gengið hafi verið framhjá sér að tilefnislausu en hann hafi átt lægsta tilboðið í umræddu útboði. Telur kærandi að of mikið hafi verið gert úr skilyrðinu um jákvæða eiginfjárstöðu. Í raun sé slíkt skilyrði rangt, þar sem það gefi ekki rétta mynd af rekstri fyrirtækja og hafi nú verið aflagt sem skilyrði í útboðum á vegum kærða. Félag geti auðveldlega haft neikvæða eiginfjárstöðu en samt staðið við skuldbindingar sínar. Það skýrist þá af því að langtímaskuldbindingar séu meiri en eignir og þurfi alls ekki að þýða að einhver vandamál séu hjá félaginu. Kærandi bendir á að hann geti staðið undir afborgunum á skuldum sínum og það sé það sem skipti mestu máli.
Þá telur hann að þetta fyrirkomulag bjóði upp á misnotkun því hægðarleikur sé að stofna nýtt einkahlutafélag, taka þátt í útboði með 500 þúsund króna eigið fé en hafa aldrei staðið í neinum rekstri. Kærandi bendir á að félagið hafi verið stofnað 2005 og hafi átt í arðbærum rekstri síðan. Það sama sé hins vegar ekki hægt að segja um Sælkeraveislur ehf. Það félag hafi verið stofnað í október 2008 og eigi því afar skamma rekstrarsögu. Eigið fé Sælkeraveislna ehf. sé einungis stofnhlutafé félagsins og ekki hafi reynt á hvort félagið geti staðið undir sér. Því sé ótækt að beita mælikvarðanum um jákvætt eigið fé í þessu tilviki.
Kærandi fullyrðir að fjárhagsstaða Sælkeraveislna ehf. sé svo bágborin að öðru leyti að hafna hefði átt tilboði þeirra. Kærði hafi hins vegar neitað kæranda um gögn, sem Sælkeraveislur ehf. hafi lagt fram, til þess að staðreyna þetta. Telur kærandi að það þurfi að meta kærða í óhag og líta beri á fullyrðingar kæranda sem réttar þar til kærði veiti aðgang að gögnunum.
Loks leggur kærandi áherslu á að kærða hafi borið að gæta jafnræðis milli bjóðenda í útboðum sínum. Ákvæði 1.2.1.2 í útboðsskilmálum geri ráð fyrir að gera megi undantekningar frá skilyrðinu um jákvætt eigið fé. Kærandi telur að tíðkast hafi að gera undantekningar í tilfellum eins og hans og því beri með vísan til jafnræðisreglu, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að fallast á kröfur hans.
Um kæruheimild vísar kærandi til 1. mgr. 93. gr. laga nr. 84/2007. Þá vísar hann til 97. gr. laganna til stuðnings kröfum sínum, auk 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um jafnræðisreglu.
III.
Kærði telur að af kröfu kæranda megi ráða að hann telji að brotið hafi verið á honum með beitingu ákvæða útboðsgagna um jákvæða eiginfjárstöðu. Bendir hann á að eins og fram komi í ákvæði 1.2.1.2 í útboðslýsingu, „Fjárhagsstaða bjóðanda“, sé að öllu jöfnu ekki gengið til samninga við bjóðendur ef ársreikningar þeirra sýna neikvæða eiginfjárstöðu. Heimilt sé þó að gera undantekningu á þessu, enda liggi fyrir við gerð samnings staðfesting þess í formi árshlutareiknings eða yfirlýsingar löggilts endurskoðanda byggðri á upplýsingum um efnahag bjóðanda, að eigið fé bjóðandans sé jákvætt.
Kærði leggur áherslu á að í ákvæði 1.1.4 útboðslýsingarinnar séu bjóðendur hvattir til að senda inn fyrirpurnir ef þeir óska eftir nánari upplýsingum eða frekari skýringum á útboðsgögnum eða hann verði var við ósamræmi í þeim, sem geti haft áhrif á tilboðsinnihald og tilboðsfjárhæðina, skuli hann senda kærða fyrirpurn eigi síðar en níu almanaksdögum áður en tilboðsfrestur renni út. Þá bendir hann jafnframt á að í ákvæði 1.2.18 komi meðal annars fram að bera skuli kæru undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Telur kærði að þar sem kærandi hafi sótt útboðsgögn 7. maí 2009 hafi kærufrestur vegna ákvæða um fjárhagsstöðu bjóðenda og annað sem kærði vilji gera athugasemdir við í útboðsgögnum liðið 4. júní 2009 og því verið liðinn.
Kærði greinir frá því að við mat tilboða hafi komið í ljós að tilboð kæranda hafi verið lægst að krónutölu og vegna mats á tilboðinu hafi verið ákveðið að kalla eftir frekari upplýsingum á grundvelli ákvæðis 1.1.12 í útboðslýsingum, „Frekari upplýsingar á síðari stigum“. Þá hafi meðal annars verið óskað eftir endurskoðuðum og árituðum ársreikningum síðustu þriggja ára hafi fyrirtækið verið starfandi á þeim tíma. Bendir kærði á að kærandi hafi fyrst lagt fram ársreikning fyrir árið 2007. Eftir að óskað hafði verið eftir endurskoðuðum og árituðum ársreikningi fyrir árið 2008 lagði kærandi hann fram á fundi 4. júní 2009. Sá ársreikningur hafi sýnt neikvætt eigið fé og hvorki verið endurskoðaður né áritaður af endurskoðanda eins og gerð hafi verið krafa um. Á skýringarfundi, þar sem kærði segir að tilgangurinn hafi verið að fara yfir fjárhagslegt hæfi kæranda, hafi komið fram að ársreikningurinn fyrir 2008 væri langt kominn í vinnslu. Hafi framkvæmdastjóri kæranda sagt að félagið gæti lagt fram rekstraráætlun sem sýndi fram á að verkefnið væri tryggt og að athugað yrði hvort endurskoðandi gæti komið með yfirlýsingu um jákvætt eigið fé.
Lýsir kærði því svo að kærandi hafi í framhaldinu óskað eftir fundi þar sem hann mætti með ráðgjafa frá KPMG, þar sem farið hafi verið yfir fjárhagslega stöðu kæranda. Kærði hafi talið eðlilegt að gefa kæranda kost á síðara fundi til að leggja fram gögn um jákvæða fjárhagslega stöðu kæranda að hans eigin sögn. Kærði leggur áherslu á að á fundinum hafi það ekki verið gefið í skyn að slakað yrði á kröfum um eiginfjárstöðu enda sé það ekki heimilt, meðal annars með tilvísun til jafnræðis bjóðenda. Kærandi hafi sérstaklega tekið fram aðspurður að hann myndi kanna hvort hann gæti komið með yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um jákvætt eigið fé. Kærandi hafi síðan mætt ásamt ráðgjafa og lagt fram fjárhagsáætlun sem sýndi að eigið fé yrði neikvætt allt árið 2009 og árið 2010. Þá hafi legið fyrir að kærandi uppfyllti ekki ákvæði útboðsgagna um eiginfjárstöðu. Kærði bendir á að þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir hafi kærandi ekki komið með yfirlýsingu frá endurskoðanda.
Kærði leggur áherslu á að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að um brot sé að ræða og beri því að hafna öllum kröfum hans og vísa kærunni frá.
IV.
Í ákvæði 1.2.1.2 í útboðslýsingu er fjallað um fjárhagsstöðu bjóðanda. Samkvæmt ákvæðinu er að öllu jöfnu ekki gengið til samninga við bjóðendur ef ársreikningar þeirra sýna neikvæða eiginfjárstöðu. Þó er heimilt að gera undantekningu frá þessu, enda liggi fyrir við gerð samnings staðfesting þess í formi árshlutareiknings eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda byggðri á upplýsingum um efnahag bjóðanda, að eigið fé bjóðandans sé jákvætt. Ákvæði þetta er að finna í kafla útboðslýsingarinnar um hæfi bjóðenda.
Í VII. kafla laga nr. 84/2007 er jafnframt fjallað um hæfi þátttakenda og bjóðenda í opinberum innkaupum. Í 49. gr. laganna er að finna ákvæði um fjárhagsstöðu bjóðanda. Þar er kveðið á um að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Þá segir ennfremur að ekki skuli krefjast frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt er með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Í ákvæðinu kemur hins vegar ekkert frekar fram um hvað felist í þessu skilyrði um trygga fjárhagsstöðu.
Af ummælum í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 má ráða að í 49. gr. sé ekki að finna reglu um hvaða kröfur sé leyfilegt að gera til fjárhagslegrar getu félaga, heldur sé einungis kveðið á um með hvaða hætti, það er með hvers konar gögnum, félög geti sýnt fram á getu sína. Kaupandi virðist því hafa verulegt svigrúm um þær efnislegu kröfur sem hann gerir til fjárhagslegrar stöðu félaga. Á hinn bóginn eru honum með ákvæði 49. gr. laga nr. 84/2007 settar skorður um það með hvaða hætti félög geti sýnt fram á að þau fullnægi þessum kröfum.
Samkvæmt þessu verður að telja að kaupendum sé heimilt að ákveða hvaða efnislegu kröfur þeir geri til bjóðenda í hverju útboði fyrir sig að því tilskildu að gerð sé krafa um trygga fjárhagsstöðu. Deila má hvort skilyrði kærða um jákvæða eiginfjárstöðu hafi verið of strangt, einkum í ljósi þess að það hefur nú verið fellt út í útboðum á vegum kærða. Það er hins vegar ljóst að þetta skilyrði rúmast innan 49. gr. laga nr. 84/2007 og því hafi kærða verið heimilt að gera þá kröfu til bjóðenda að ársreikningar þeirra sýndu jákvæða eiginfjárstöðu.
Kærði hefur ennfremur lýst því að kæranda hafi verið veitt svigrúm til að útvega yfirlýsingu endurskoðanda eða aðra jafngilda staðfestingu á jákvæðri eignfjárstöðu. Telja verður því að hann hafi verið reiðubúinn að beita þeirri undanþágu sem heimiluð er í ákvæði 1.2.1.2 í útboðslýsingu frá kröfu um framlagningu ársreikninga.
Það er mat kærunefndar útboðsmála að þar sem kærandi lagði engin gögn fram um jákvæða eiginfjárstöðu hafi kærða verið rétt að meta tilboð hans ógilt. Önnur niðurstaða hefði leitt til mismununar gagnvart öðrum bjóðendum í umræddu útboði og þar með falið í sér brot á jafnræðisreglu útboðsréttar, sbr. einkum 14. gr. laga nr. 84/2007. Með vísan til þess sem að framan er rakið er kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða og Garðabæjar að velja tilboð Sælkeraveislna ehf. hafnað. Þá er því einnig hafnað að leggja fyrir kærða og Garðabæ að bjóða kaup á skólamálsverðum í grunnskólum Garðabæjar og hádegisverðum fyrir aldraða og öryrkja út á nýjan leik.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfu hans um málskostnað hafnað.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærunefnd útboðsmála telur skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Ávaxtabílsins ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, og Garðabæjar að velja tilboð Sælkeraveislna ehf. í útboði kærða nr. 14662 er hafnað.
Kröfu kæranda, Ávaxtabílsins ehf., um að lagt verði fyrir kærða, Ríkiskaup, og Garðabæ að bjóða kaup á skólamálsverðum í grunnskólum Garðabæjar og hádegisverðum fyrir aldraða og öryrkja út á nýjan leik er hafnað.
Kröfu kæranda, Ávaxtabílsins hf., um kærumálskostnað úr hendi kærða, Ríkiskaupa, er hafnað.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Ávaxtabíllinn ehf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.
Reykjavík, 20. nóvember 2009.
Páll Sigurðsson,
Stanley Pálsson,
Auður Finnbogadóttir
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 20. nóvember 2009.