Mál nr. 1/2003. Úrskurður kærunefndar:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. mars 2003

í máli nr. 1/2003:

Deloitte & Touche hf.

gegn

Innkaupastofnun Reykjavíkur.

Með bréfi 29. janúar 2003, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Deloitte & Touche hf. ákvörðun stjórnar Innkaupastofnunar Reykjavíkur, dags. 28. janúar 2003, um að taka ekki lægsta tilboði á grundvelli lokaðs útboðs nr. ISR-0210/RBORG.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur fyrir kærunefnd útboðsmála:

Aðallega að tilboð kæranda til kærða, dags. 10. janúar 2003, verði lýst gilt og lagt verði fyrir kærða að gera verksamning við kæranda á grundvelli útboðsins.

Til vara að útboð nr. ISR-0210/RBORG verði lýst ógilt í heild sinni og lagt fyrir kærða að efna til útboðs að nýju.

Kærði krefst þess að kærunefnd útboðsmála úrskurði að hafna beri kröfu kæranda í málinu og að viðurkennt verði að borgarstjórn Reykjavíkur sé heimilt að taka hagstæðasta tilboði, tilboði Grant Thornton, í það verk sem er til umfjöllunar í málinu. Jafnframt að kæranda verði gert að greiða málskostnað vegna meðferðar kærumálsins.

Í októbermánuði árið 2002 auglýsti Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar forval nr. ISR/0210/BSJ „Ytri endurskoðunarþjónusta fyrir A-hluta borgarsjóðs Reykjavíkur og B-hluta fyrir fyrirtækin Fráveitu og Bílastæðasjóðs Reykjavíkur." Í forvalslýsingu sagði í grein 1.1. að ætlunin væri, að loknu forvalinu, að bjóða þeim umsækjendum sem valdir yrðu úr að taka þátt í og gera tilboð í lokuðu útboði. Með bréfi Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar, dags. 10. desember 2002, tilkynnti stofnunin að stjórn hennar hefði ákveðið að bjóða fimm endurskoðunarfyrirtækjum að taka þátt í útboðinu nr. ISR/0210/RBORG. Meðal hinna fimm útvöldu fyrirtækja var kærandi máls þessa. Kom fram í bréfinu að tilboðum skyldi skilað inn til Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar fyrir 10. janúar 2003. Útboðsgögn útboðsins fylgdu með bréfi stofnunarinnar. Kærandi skilaði tilboði sínu á lokadegi auglýsts frests. Tilboð voru opnuð þann 10. janúar 2003 en alls bárust fjögur tilboð, frá kæranda, Grant Thornton Endurskoðun ehf., PriceWaterhouse Coopers ehf. og KPMG endurskoðun hf. Þann 20. janúar 2003 fór fram yfirferð á tilboðum. Á fundi var ýmsum spurningum beint til fyrirsvarsmanna kæranda. Á stjórnarfundi kærða 23. janúar 2003 var tekin fyrir fundargerð fundarins 20. janúar og ákveðið að óska eftir áliti borgarlögmanns um málið. Borgarlögmaður skilaði áliti sínu til Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar með bréfi dagsettu 26. janúar 2003. Í áliti borgarlögmanns kom m.a. fram að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn og því sé ekki heimilt að semja við kæranda. Þann 28. janúar 2003 var ákveðið á fundi Innkaupstofnunar Reykjavíkurborgar að ganga til samninga við Grant og Thornton.

Kærandi krafðist þess upphaflega að kærunefndin stöðvaði gerð samnings á grundvelli útboðs nr. ISR-0210/RBORG. þar til endanlega hefði verið skorið úr kröfum kæranda af hálfu nefndarinnar.

Kærði krafðist þess með athugasemdum við kæru kæranda, dags. 30. janúar 2003, að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir verði hafnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 30. janúar 2003 var fallist á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með vísan til 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001. Í ákvörðun nefndarinnar kom fram að vegna hins skamma umþóttunartíma sem nefndin hafði til að taka afstöðu til kröfu um stöðvun um stundarsakir yrðu úrskurðarorð ekki rökstudd að svo komnu máli. Nefndin lagði síðan fram rökstuðning með bréfi dags. 3. febrúar 2003. Segir í rökstuðningi nefndarinnar að með hliðsjón af útboðsgögnum, einkum lið 1.6, 1.12, og 1.13 yrði að telja það ótvírætt að sú greinargerð sem kærandi og aðrir bjóðendur áttu að skila um hvernig þeir hygðust standa að endurskoðuninni, teldist hluti af tilboðinu sjálfu. Til að útboðið teldist gilt þyrfti greinargerðin að samræmast útboðsgögnum. Taldi nefndin að ekki yrði séð að sá hluti tilboðs kæranda sem kæmi fram í greinargerð hans væri í beinu ósamræmi við útboðsgögn eða að öðru leyti þannig úr garði gerður að heimilt hafi verið að hafna tilboðinu alfarið á þeim forsendum.

Kröfu um að tilboð kæranda verði lýst gilt og lagt fyrir kærða að taka tilboði kæranda reisir hann á því að tilboð hans sé eingöngu að finna á tilboðsblaði svo sem kveðið sé á um í grein 1.6 í útboðslýsingu. Tilboðið sé skýrt, fyrirvaralaust og skuldbindandi fyrir kæranda með því efni sem það greinir. Kærandi kveðst leggja áherslu á að greinargerð sú er hafi verið lögð fram með tilboðinu beri að skoða sem upplýsingar um hvernig fyrirtækið muni haga verkinu, sbr. gr. 1.6 i.f. í útboðslýsingu, sbr. og grein 1.13 sem kveði á um það að bjóðandi skuli með tilboði sínu skila greinargerð um það hvernig hann hyggist standa að endurskoðuninni innan hvers fjárhagsárs og hversu miklum tíma hann muni verja til hvers þáttar. Ljóst sé að mati kæranda að greinargerðin þjóni fyrst og fremst þeim tilgangi að lýsa æskilegu samráði við kaupanda við framkvæmd verksins. Ekki sé í greinargerðinni að finna skilyrði um framlag Reykjavíkurborgar til ytri endurskoðunar. Kærandi bendir á að þrátt fyrir að innri endurskoðun verði í höndum Reykjavíkurborgar hvíli ótvíræð lagaskylda á ytri endurskoðanda að huga að innra eftirliti borgarinnar, sbr. 7. mgr. 71. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Kærandi kveðst mótmæla því, að afdráttarlausar yfirlýsingar fulltrúa kæranda á fundi með umsjónarhópnum um að innri endurskoðun Reykjavíkurborgar væri ekki nauðsynleg forsenda fyrir vinnu kæranda og hefði að öðru leyti ekki áhrif á tilboðið, skyldi meta sem breytingu á tilboðinu svo sem kærði haldi fram. Tilboðsblaðið gangi framar greinargerð hans og eigi að vera ráðandi um innihald tilboðsins, sbr. 25. gr. laga nr. 94/2001. Ekkert skilyrði sé að finna í tilboðsblaðinu.

Kröfu um ógildingu útboðsins byggir kærandi á því að óskýrt sé í útboðsgögnum hvernig Reykjavíkurborg muni haga sinni endurskoðun til að koma í veg fyrir tvíverknað. Hvorki sé búið að ráða endurskoðanda til að stýra því verki né aðra starfsmenn. Fullnægjandi tilhögun innri endurskoðunar sé mikilvæg til þess að unnt sé að ákveða með glöggum hætti hvernig ytri endurskoðun skuli háttað. Þar sem í útboðsgögnum skorti á um skýringar á því hvernig kaupandi sjái fyrir sér samvinnu innri og ytri endurskoðunar borgarinnar hafi kærandi, með hliðsjón af lögbundinni ábyrgð endurskoðanda, orðið að áætla þau mörk einhliða í sinni greinargerð. Telur kærandi að í þessu felist slíkir gallar á útboðinu að telja verði það ógilt og framkvæma verði það að nýju.

Af hálfu kærða er í fyrsta lagi byggt á því að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn. Samkvæmt skýrum ákvæðum útboðsgagna hafi tilboðið eingöngu náð til ytri endurskoðunar Reykjavíkurborgar og því hafi einvörðungu verið leitað tilboða í það verkefni. Komi þetta m.a. fram í gr. 2.2. útboðslýsingar. Í gr. 2.3.1 sé höfuðverkefni verktakans nánar lýst. Í ákvæði 1.13 sé bjóðanda gert skylt að skila með tilboði sínu greinargerð um hvernig hann hyggist standa að verkinu. Það ákvæði verði að skoða í samhengi við þau ákvæði útboðsins sem lýsi verkefninu sem boðið hafi verið út, þ.e. ytri endurskoðun. Útboðið hafi augljóslega hvorki tekið til innra eftirlits né innri endurskoðunar. Ákvörðun um útboðið hafi byggst á samþykki borgarstjórnar frá 18. apríl 2002 þess efnis að Borgarendurskoðun annaðist framvegis innri endurskoðun borgarinnar ásamt ráðgjöf og leiðbeiningum í því sambandi en ytri endurskoðun yrði komið á hendur utanaðkomandi aðila.

Þar sem tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögnin hafi ekki verið unnt að gera samning við kæranda á grundvelli tilboðs hans og útboðsgagnanna. Við nákvæma yfirferð á tilboði kæranda hafi verið skoðað hvort unnt hafi reynst að taka tilboði hans og gera við hann verksamning. Við þá skoðun hafi verið augljóst að undaskilja hefði þurft stóran hluta tilboðs kæranda, þ.e. að taka út allar skírskotanir til vinnuframlags Reykjavíkurborgar. Í þeirri aðgerð væri verið að breyta tilboði kæranda verulega. Að mati kærða hafi tilboð kæranda ekki getað, hvorki breytt né óbreytt, orðið grundvöllur verksamnings.

Í öðru lagi reisir kærði kröfur sínar á því að tilboð kæranda hafi ekki verið hagstæðasta tilboðið. Samkvæmt 50. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, sem gildi um útboðið, hafi kærða borið að ganga út frá lægsta boðinu. Honum hafi verið óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en þeirra sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. laganna. Við fyrri athugun á þeim tilboðum sem borist höfðu í hinu lokaða útboði hafi tilboð kæranda verið tekið til nákvæmrar skoðunar, en ekki tekið til mats þar eð talið hafi verið að það væri ekki í samræmi við útboðsgögn. Eftir rökstuðning kærunefndar útboðsmála þann 3. febrúar 2003 hafi verið lagt fyrir vinnuhóp, sem yfirfór tilboðin á fyrri stigum, að meta tilboð kæranda á grundvelli fyrirmæla útboðsins. Niðurstaða þess mats feli í sér að tilboð Grant Thornton sé hagstæðasta tilboðið sem boðið var í útboðinu og því beri að taka því, sbr. 50. gr. laga um opinber innkaup.

Í lið 1.6 útboðsgagna hins kærða útboðs kom fram að tilboð skyldi gera á meðfylgjandi tilboðseyðublað og tilboðsskrá og bæri að fylla þau út eins og texti þeirra segði til um. Kemur fram á sama stað að tilboðsskrá sé hluti tilboðs bjóðanda. Í sama lið útboðsgagnanna segir ennfremur að bjóðendur skuli skila inn með tilboði sínu upplýsingum um hvernig fyrirtæki þeirra muni haga verkinu sem boðið var í. Samkvæmt lið 1.12 útboðsgagna átti þessi atriði að hafa áhrif á val verkkaupa; annars vegar tilboðsfjárhæð og hins vegar hvernig bjóðandi kæmi til með að haga verkefninu hvað varðaði gæði þjónustu bjóðanda. Vægi hins fyrrnefnda atriðis skyldi vera 60% en hins síðarnefnda 40%. Í lið 1.13 kom fram að bjóðandi skyldi skila greinargerð með tilboði sínu um það hvernig hann hygðist standa að endurskoðun innan hvers fjárhagsárs og hve miklum tíma hann myndi verja til hvers þáttar. Í rökstuðningi kærunefndar útboðsmála 3. febrúar 2003 vegna ákvörðunar nefndarinnar 30. janúar s.á. kemur fram að miðað við þau gögn og skýringar sem þá lágu fyrir yrði ekki séð að tilboð kæranda, sem fram kæmi í greinargerð hans, væri í slíku ósamræmi við útboðsgögn eða að öðru leyti þannig úr garði gert, með hliðsjón af því verki, sem boðið var í, að heimilt hafi verið af hálfu kærða að hafna tilboðinu alfarið á þeim forsendum. Í framhaldsumsögn borgarlögmanns, dags. 10. febrúar 2003, um kæru kæranda kemur m.a. fram sú skoðun að greinargerð kæranda víki svo verulega frá útboðsgögnum að ekki þótti tækt að ganga til samninga við kærða. Það er óumdeilt að kærði lagði ekki mat á tilboð kæranda og gaf því ekki einkunn svo sem gert var um önnur tilboð sem skilað var inn. Kærði lagði hins vegar mat á tilboð kæranda eftir að rökstuðningur kærunefndar útboðsmála lá fyrir 3. febrúar 2003 og reyndist þá tilboð kæranda ekki hið lægsta af framkomnum tilboðum. Í máli þessu, eins og það hefur verið lagt fyrir kærunefndina og rökstutt af hálfu aðila, þykir aðeins unnt að taka afstöðu til þess hvort kærða hafi borið að leggja mat á tilboð kæranda samhliða mati á tilboðum annarra þátttakenda. Ekki hefur verið sýnt fram á af hálfu kærða að tilboðið hafi verið í ósamræmi við útboðsgögn málsins. Sú staðreynd, að kærði leit svo á að starfsmönnum Reykjavíkurborgar hafi verið ætlað veigamikið vinnuframlag miðað við tilboð kæranda, gat að mati kærunefndar útboðsmála ekki leitt til þess að kærði gæti látið undir höfuð leggjast að taka afstöðu til tilboðs kæranda. Rétt hefði verið fyrir kærða að taka afstöðu til þessa atriðis á grundvelli liðs 1.12 útboðsgögnum en þar er gert ráð fyrir að það hvernig bjóðandi komi til með að haga verkefninu hvað varðar gæði og þjónustu bjóðanda hafi áhrif á val verkkaupa. Í skýringum við þennan lið gagnanna kemur fram að í útboðinu verði gæði þjónustu metin út frá fjölda þeirra tíma sem bjóðandi ætlar til að endurskoða ársreikning Reykjavíkurborgar, ásamt því hverjir muni sinna verkinu, skiptingu tímafjölda eftir starfsmönnum, menntun þeirra og reynslu. Verður samkvæmt þessu og með hliðsjón af rökstuðningi kærunefndar útboðsmála ekki fallist á að kærða hafi verið heimilt að hafna tilboðinu á þeim forsendum að greinargerð kæranda hafi verið í ósamræmi við útboðsgögn. Með vísan til þessa verða úrslit máls þess að fella úr gildi þá ákvörðin kærða að meta ekki til einkunnar tilboð kæranda í útboðinu.

Kærandi hefur fyrir sitt leyti ekki kært til kærunefndar útboðsmála einkunnagjöf kærða. Þykja því ekki efni til að fjalla sérstaklega um einkunnagjöf tilboðs kæranda.

Úrskurðarorð :

Felld er úr gildi ákvörðun Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar um að meta ekki til einkunnar tilboð Deloitte & Touche í útboði nr. ISR-0210/RBORG.

Reykjavík, 3. mars 2003.

Rétt endurrit staðfestir:

03.03.2003.