13. júní 2019

Nr. 295/2019 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 13. júní 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 295/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU19040064

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 3. apríl 2019 kærði einstaklingur er kveðst heita [...], vera fæddur [...] og vera ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 18. mars 2019, um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn hans um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa honum frá landinu.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn hans um alþjóðlega vernd til efnislegrar meðferðar hér á landi í fyrsta lagi með vísan til 3. mgr. 36. gr., sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og í öðru lagi á grundvelli 2. mgr. 36. sömu laga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 19. október 2018. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum þann sama dag kom í ljós að fingraför hans höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Austurríki. Þann 30. október 2018 var beiðni um viðtöku kæranda og umsóknar hans um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Austurríki, sbr. b-lið 1. mgr. 18. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Með svari frá austurrískum yfirvöldum, dags. 30. október 2018, samþykktu þau viðtöku kæranda á grundvelli d-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun, m.a. þann 12. desember 2018, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað þann 18. mars 2019 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að honum skyldi vísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 19. mars 2019 og kærði kærandi ákvörðunina þann 3. apríl 2019. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 15. apríl 2019, ásamt fylgigögnum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að austurrísk stjórnvöld bæru ábyrgð á meðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Umsóknin yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda til Austurríkis ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá hefði kærandi ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hann fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður væru fyrir hendi þannig að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldi hann fluttur til Austurríkis.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi hafi í viðtölum hjá Útlendingastofnun greint frá því að líkamlegt og andlegt heilsufar sitt sé slæmt. Kærandi hafi verið barinn af lögreglunni í Austurríki og sé verkjaður, m.a. á hálsi. Kærandi hafi einnig lent í mörgum áföllum á síðustu árum sem hafi haft mikil áhrif á hann en kærandi hafi m.a. fengið [...] árið 2014. Þá hafi kærandi á síðustu árum misst föður sinn, bróður og fjölskyldu hans sem og kærustu sína en hún lést á Grikklandi á síðasta ári. Kærandi fái martraðir á næturnar og telji sig þurfa að tala við sálfræðing. Kærandi hafi jafnframt fengið þrjár synjanir á umsóknum sínum um alþjóðlega vernd í Austurríki og þá hafi hann setið í einangrun þar í landi eftir að hafa mótmælt flutningi sínum aftur til heimaríkis. Kærandi mótmælir því að vera sendur aftur til Austurríkis þar sem bíði hans einungis áframsending til heimaríkis en þar sé lífi hans ógnað ásamt því sem hann eigi ekki lengur fjölskyldu til að leita til. Kærandi hafi undir það síðasta verið án allar þjónustu í Austurríki en hann kveður sig ekki hafa fengið húsnæði, fæði, fjárhagsaðstoð né heilbrigðisþjónustu og hafi aðhafst á götunni. Þá kvaðst kærandi hafa orðið fyrir fordómum þar í landi.

Kærandi bendir á að í ljósi frásagnar hans sem og líkamlegrar og andlegra veikinda hans sé hann einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar í því sambandi til afdrifa fjölskyldu sinnar og þeirrar löngu biðstöðu sem hann hafi verið í, skimunarlista hjá Útlendingastofnun sem og samskiptaseðli hans frá Göngudeild sóttvarna en þar komi m.a. fram að hann hafi verið greindur með [...]. Þá hafi kæranda [...]. Þá hafi kærandi ekki fengið að hitta sálfræðing þrátt fyrir beiðnir um slíkt og gerir hann athugasemd við framgöngu Útlendingastofnunar að þessu leyti og telur að hún hafi ekki verið í samræmi við orðalag og markmið 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

Kærandi vísar til umfjöllunar í greinargerð sinni til Útlendingastofnunar hvað varðar aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd í Austurríki. Til stuðnings kröfu sinni um efnismeðferð vísar kærandi í fyrsta lagi til þess að ótækt sé að beita c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem hann njóti verndar non-refoulement reglu þjóðaréttar, sem sé m.a. lögfest í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 36. gr. sömu laga. Austurrísk stjórnvöld hafi verið gagnrýnd fyrir skort á vönduðum vinnubrögðum við ákvörðunartöku og fyrir að virða grundvallarregluna um non-refoulement að vettugi. Kærandi hafi fengið þrjár synjanir um vernd og hafi dvöl hans þar í landi verið álitin ólögleg undir það síðasta en hann hafi lagt fram svar austurrískra yfirvalda og staðfestingu á fyrirhuguðum flutning hans sem finna megi í gögnum málsins. Hér þurfi því íslensk stjórnvöld að tryggja að ekki verið brotið gegn grundvallarreglunni um non-refoulement og fara fram á einstaklingsbundna tryggingu að kærandi verði ekki sendur áfram til heimaríkis en að öðrum kosti að taka mál hans til efnismeðferðar hér á landi.

Til stuðnings kröfu sinni um efnismeðferð vísar kærandi í öðru lagi til þess að sérstakar ástæður eigi við í máli hans, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar m.a. til 2. málsl. 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 sem lagaáskilnaðarreglu íslenskrar stjórnskipunar þegar kemur að réttindum útlendinga til komu og dvalar hér á landi og lögmætisreglunnar. Framangreindrar reglur setji stjórnvöldum afar þröngar skorður við setningu stjórnvaldsfyrirmæla vegna meðferðar umsókna um alþjóðlega vernd en kærandi telji að nýlegt reglugerð, nr. 276/2018, um breytingu á reglugerð um útlendinga, nr. 540/2017 brjóti gegn lögmætisreglunni, sérstaklega í ljósi þröngra skorða lagaáskilnaðarreglunnar og beri því að líta framhjá henni. Í öllu falli telur kærandi að við beitingu á ákvæði 32. gr. a reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, beri að framkvæma heildarmat á einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda en ekki einungis að horfa til afmarkaðra og þröngra skilyrða umræddrar reglugerðar. Þá vísar kærandi til lögskýringargagna að baki 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sem gefi með nægilega skýrum hætti til kynna að viðkvæm staða umsækjenda skuli hafa aukið vægi andspænis sjónarmiðum sem tengist m.a. skilvirkni við meðferð umsókna og mikilvægi samvinnu aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins. Áður hefur verið greint frá því að kærandi sé einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu en við endursendingu til Austurríkis sé alls ekki ljóst að honum standi til boða raunverulegt aðgengi að þeirri sérfræðihjálp sem honum sé nauðsynleg, sbr. mat íslenskra lækna og þá aðstoð sem hann hafi fengið í Austurríki á meðan umsókn hans hafi verið þar til meðferðar. Þá séu líkur á því að kærandi muni verða hnepptur í varðhald strax við komuna til Austurríkis og á meðan hann sé þar muni hann augljóslega ekki hafa aðgang að þeirri aðstoð sem hann þarfnist. Sé því mikilvægt að íslensk stjórnvöld meti hvaða afleiðingar flutningar hafi fyrir kæranda með tilliti til andlegra veikinda hans, þar sem allt bendi til þess að hann verði sendur aftur til heimaríkis. Einnig sé ljóst að kærandi hafi átt erfitt uppdráttar í Austurríki eftir að dvöl hans var gerð ólögleg þar í landi og hann hafi ekki hlotið neinn stuðning frá yfirvöldum þar í landi. Með vísan til þess sem og almennt um aðstæður í landinu þar sem miklir fordómar ríkja er ljóst að það væri með öllu fráleitt að jafna stöðu hans við stöðu almennings í landinu og sé því íslenskum stjórnvöld skylt að taka umsókn hans til efnismeðferðar hér á landi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef krefja má annað ríki, sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli samninga sem Ísland hefur gert um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram hér á landi eða í einhverju samningsríkjanna, um að taka við umsækjanda. Í samræmi við samning ráðs Evrópusambandsins og Íslands og Noregs um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna samþykkti Ísland áðurnefnda Dyflinnarreglugerð, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014.

Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Ábyrgð Austurríkis á umsókn kæranda er byggð á d-lið 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem kærandi hefur fengið synjun á umsókn sinni um alþjóðlega vernd þar í landi. Samkvæmt framansögðu er heimilt að krefja austurrísk stjórnvöld um að taka við kæranda, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Einstaklingsbundnar aðstæður kæranda

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi [...] ára gamall karlmaður sem kom einn til lands. Í viðtölum kæranda hjá Útlendingastofnun greindi kærandi m.a. frá því að hann sé með verki í hálsi og herðum og notist mikið við verkjalyf. Kærandi kveðst jafnframt líða illa andlega en hann sé búinn að missa allt og fái m.a. martraðir á nóttunni. Í komunótum kæranda frá göngudeild sóttvarna kemur fram að kærandi sé greindur með [...].

Þá kemur fram að kærandi sé með [...]. Það er mat kærunefndar í ljósi gagna um heilsufar kæranda að hann teljist ekki hafa sérþarfir í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga sem taka hefur þurft tillit til við meðferð mál hans.

Aðstæður í Austurríki

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Austurríki, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

• Asylum Information Database, National Country Report: Austria (European Council on Refugees and Exiles, mars 2019);

• Amnesty International Report 2017/18 – Austria (Amnesty International, 22. febrúar 2018);

• Annual Report on the Situation of Asylum in the European Union 2015 (European Asylum Support Office, 8. júlí 2016);

• Report in immigration detention (legal context and practices; detention infrastructure) (DGP – Global Detention Project, maí 2017),

• ECRI Conclusions on the Implementation of the Recommendations in Respect of Austria subject to interim follow-up, (European Commission against Racism and Intolerance, 15. maí 2018),

• Fréttir af vef European Council of Refugees and Exiles, (https://www.ecre.org/austria-new-agency-for-asylum-support-the-end-of-independent-legal-assistance/) og (https://www.ecre.org/interview-a-new-peak-in-the-long-development-of-austrias-restrictive-alien-law-but-we-will-resist/) (skoðað 10. maí 2019);

• 2018 Country Reports on Human Rights Practices - Austria (United States Department of State, 13. mars 2019) og

• Freedom in the World 2018 – Austria (Freedom House, 11. apríl 2019).

Í framangreindum gögnum kemur fram að umsækjendur sem fengið hafa synjun á umsókn sinni um alþjóðlega vernd hjá austurrísku útlendingastofnuninni (a. Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl) eiga möguleika á því að leggja fram viðbótarumsókn hjá stofnuninni. Umsækjandi sem leggur fram viðbótarumsókn á rétt á viðtali sem á að leiða í ljós hvort nýjar upplýsingar eða gögn liggi fyrir eða hvort aðstæður hafi breyst í máli hans. Ef svo er geta skilyrði viðbótarumsóknar verið uppfyllt. Fái umsækjandi synjun á viðbótarumsókn sinni getur hann kært niðurstöðuna til stjórnsýsludómstóls (a. Bundesverwaltungsgericht). Þá eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd þess kost að leggja fram beiðni fyrir Mannréttindadómstól Evrópu um bráðabirgðaráðstöfun, skv. 39. gr. málsmeðferðarreglna dómstólsins, telji þeir endanlega niðurstöðu um synjun á umsókn um alþjóðlega vernd og brottvísun til heimaríkis hafa í för með sér hættu á ofsóknum eða meðferð sem muni brjóta í bága við ákvæða mannréttindasáttmálans.

Ef austurríska útlendingastofnunin synjar umsókn umsækjanda um alþjóðlega vernd fær umsækjandi skipaðan lögfræðing þegar ákvörðun stofnunarinnar er birt honum, vilji hann bera synjunina undir stjórnsýsludómsstól. Það sama á við vilji kærandi leggja fram viðbótarumsókn og er slík lögfræðiráðgjöf kostuð af ríkinu. Þá kemur fram í framangreindum gögnum að umsækjendur um alþjóðlega vernd hafi aðgang að húsnæði á vegum austurríska stjórnvalda á meðan umsókn þeirra sé til meðferðar.

Jafnframt kemur fram í gögnum málsins að umsækjendur sem sendir eru til Austurríkis á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar geti í sumum tilvikum verið settir í varðhald. Varðhaldi sé þó sjaldan beitt í framkvæmd. Ákvörðun um varðhald er tekin af austurrísku útlendingastofnunni, m.a. í þeim tilvikum ef óttast er að einstaklingur sé talinn ógn við almannaöryggi eða þegar nauðsyn krefur vegna ótta um að umsækjandi muni fara af landi brott. Ákvörðun um varðhald er þá endurmetinn á fjögurra vikna fresti en eftir fjóra mánuði fer hún sjálfkrafa til dómstóla til endurskoðunar. Þá er einnig er hægt að kæra ákvörðun um varðhald strax til dómstóla sem tekur þá ákvörðun um lögmæti hennar innan sjö daga ef einstaklingur er í varðhaldi og nýtur þá einstaklingur lögfræðiaðstoð án endurgjalds við kæruna. Þá kemur fram að umsækjendur um alþjóðlega vernd eiga rétt á nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu samkvæmt austurrískum lögum óháð því hvort þeir séu í varðhaldi eða ekki.Í framangreindum gögnum kemur jafnframt fram að austurrísk stjórnvald hafi sætt gagnrýni fyrir of langa málsmeðferð og ófaglega lögfræðiaðstoð í málefnum umsækjenda um alþjóðlega vernd. Einnig kemur fram að austurrísk stjórnvöld hafi gripið til aðgerða til að skoða sporna við margvíslegri mismunun þar í landi, þ.a.m. á grundvelli kynþáttar með því að veita fórnarlömbum hatursglæpa frekari stuðning og upplýsingar um hvernig megi leita réttar síns.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laganna kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun aðildarríkis um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið byggt á því að sú meðferð sem einstaklingur á von á við brottvísun eða frávísun verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til að ákvörðunin verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars. Við mat á umræddu alvarleikastigi hefur dómstólinn jafnframt litið til annarra þátta, t.d. hvort einstaklingurinn er í viðkvæmri stöðu, sbr. t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Khlaifia o.fl. gegn Ítalíu (nr. 16483/12) frá 15. desember 2016. Í því sambandi hefur dómstólinn lagt ákveðna áherslu á að umsækjendur um alþjóðlega vernd tilheyri jaðarsettum og viðkvæmum þjóðfélagshóp sem þurfi sérstaka vernd, sbr. t.d. dóm í máli Tarakhel gegn Sviss (nr. 29217/12) frá 4. nóvember 2012. Þrátt fyrir það verði 3. gr. mannréttindasáttmálans ekki túlkuð á þann hátt að í greininni felist skylda aðildarríkja til að sjá umsækjendum um alþjóðlega vernd fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum, sbr. dóm í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011.

Athugun kærunefndar á aðstæðum umsækjenda um alþjóðlega vernd í Austurríki hefur ekki leitt í ljós gögn sem gefa tilefni til að líta svo á að aðstæður eða móttökuskilyrði þeirra þar í landi séu þess eðlis að hætta sé á að endursending kæranda þangað brjóti í bága við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga eða 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Þá benda gögn málsins að mati nefndarinnar til þess að kæranda séu tryggð úrræði til að leita réttar síns í Austurríki bæði fyrir landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. 3. og 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Að mati kærunefndar bera gögn málsins með sér að [...] ríkisborgunum sé veitt raunhæf vernd gegn því að vera vísað brott eða endursendir til ríkja þar sem þeir eigi á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þess og frelsi er ógnað (non-refoulement). Í því sambandi hefur kærunefnd einkum litið til þess að gögnin benda til þess meðferð austurrískra stjórnvalda á umsóknum um alþjóðlega vernd sé með þeim hætti að lagt sé einstaklingsbundið mat á aðstæður þeirra. Þótt fyrir liggi að kærandi hafi fengið synjun á umsókn sinn um alþjóðlega vernd telur kærunefnd að gögn málsins gefi ekki til kynna að endursending kæranda til viðtökuríkis sé í andstöðu við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. ákvæðisins.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.

Áður hefur verið greint frá einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda. Í viðtölum kæranda hjá Útlendingastofnun kemur fram að hann hafi dvalið í Austurríki í u.þ.b. þrjú ár, hafi dvalið þar í flóttamannabúðum en síðustu mánuðina hafi hann ekki fengið neina þjónustu frá yfirvöldum þar í landi. Þá kvaðst kærandi hafa verið settur í varðhald og fangelsi í Austurríki sökum þess að það hafi átt að senda hann aftur til heimaríkis. Þá kvaðst kærandi upplifa fordóma þar í landi og ekki haft fullnægjandi aðgang að heilbrigðisþjónustu.

Að mati kærunefndar eru aðstæður kæranda ekki þess eðlis að viðmið sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga eigi við í málinu. Í því sambandi hefur nefndin m.a. litið til þess að heilsufar kæranda sé ekki með þeim hætti að hann teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi eða að aðstæður hans að því leyti séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði framhjá þeim litið. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Austurríki eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd rétt á nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu samkvæmt austurrískum lögum.

Eins og áður hefur komið fram eru einstaklingar, sem sendir eru á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar til Austurríkis, í sumum tilvikum settir í varðhald sé það talið nauðsynlegt vegna hættu á að þeir hlaupist á brott. Fyrir liggur að kærandi hefur fengið synjun á umsókn sinni þar í landi um alþjóðlega vernd og staðfestingu á fyrirhugaðri brottvísun. Telur nefndin þar af leiðandi ekki útilokað að kærandi kunni að vera færður í varðhald við komuna til Austurríkis. Líkt og komið hefur fram eru austurrísk stjórnvöld bundin af tilskipunum Evrópusambandsins um móttöku og málsmeðferð umsækjanda um alþjóðlega vernd. Þá er Austurríki bundið af ákvæðum mannréttindasáttmála Evrópu, þ.m.t. 5. gr. sáttmálans þar sem skorður eru settar við því í hvaða tilvikum heimilt er að svipta menn frelsi. Að mati kærunefndarinnar er málsmeðferð og aðbúnaður útlendinga sem kunna vera settir í varðhald í Austurríki ekki þess eðlis að sérstakar aðstæður séu fyrir hendi í málinu skv. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga á þeim grundvelli einum að mögulegt sé að kærandi verði færður í varðhald við komu til Austurríkis. Þá er það mat kærunefndar að kærandi geti leitar sér ásjár austurríska yfirvalda, verði hann fyrir mismunum á grundvelli kynþáttar þar í landi. Að mati kærunefndar bera gögn málsins því ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar eða að kærandi geti af sömu ástæðu vænst þess að staða hans verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki.

Að öðru leyti er það mat kærunefndar að aðstæður kæranda verði ekki taldar til sérstakra ástæðna. Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæli með því að mál hans verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 12. desember 2018 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland en kvaðst eiga systur sem búi í Austurríki. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærandi sótti á ný um alþjóðlega vernd hér á landi, en hann lagði fram síðari umsókn sína þann 19. október 2018.

Athugasemd við ákvörðun Útlendingastofnunar

Svo sem fram hefur komið gerir kærandi í greinargerð sinni athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar í máli hans, þ. á m. mat stofnunarinnar á viðkvæmri stöðu hans og beitingu 32. gr. a reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Kærandi telur m.a. að skilyrði reglugerðarinnar eigi sér ekki stoð í lögum og gangi gegn lögmætisreglunni.

Tilvitnuð ákvæði reglugerðar nr. 276/2018 eru sett með stoð í 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem segir að ráðherra hafi heimild til að setja reglugerð um framkvæmd 36. gr. laganna. Löggjafinn hefur því framselt ráðherra vald til að útfæra framangreind ákvæði nánar og ljóst að reglugerðina skortir ekki lagastoð. Eins og að framan greinir hefur kærunefnd lagt einstaklingsbundið mat á umsókn kæranda og komist að niðurstöðu um að synja honum um efnismeðferð með vísan til ákvæða laga um útlendinga eins og þau hafa verið útfærð í reglugerð um útlendinga. Er niðurstaða í málinu byggð á túlkun kærunefndar á framangreindum ákvæðum og sjónarmiðum sem nefndin telur málefnaleg en áður hefur komið fram í úrskurðum kærunefndar að reglugerðina skorti ekki lagastoð. Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun og endurskoðað alla þætti málsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Að mati kærunefndar er því ekki tilefni til frekari umfjöllunar um athugasemdir kæranda.

Frávísun

Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi hingað til lands þann 18. október 2018 og sótti um alþjóðlega vernd þann 19. október 2018. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson Þorbjörg Inga Jónsdóttir