6. júlí 2017

Úrskurður nr. 402/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 6. júlí 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 402/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17050043

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 23. maí 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. maí 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga og brottvísa honum frá landinu með tveggja ára endurkomubanni.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísun og endurkomubann, verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 1. apríl 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 3. og 19. apríl 2017 ásamt talsmanni sínum. Með tölvupósti, dags. 28. apríl 2017, var kæranda tilkynnt að til greina kæmi að umsókn hans yrði metin bersýnilega tilhæfulaus, honum yrði ekki veittur frestur til að fara sjálfviljugur frá landinu og að honum yrði ákvörðuð brottvísun og endurkomubann. Þá var honum gefinn kostur á að andmæla þeirri ákvörðun. Kærandi lagði fram viðbótargreinargerð hjá Útlendingastofnun þann 8. maí 2017. Með ákvörðun, dags. 9. maí 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 23. maí 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 31. maí 2017.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann væri í hættu í heimaríki vegna stjórnmálaskoðana sinna.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kemur fram að kærandi hafi verið vitni að árás á vin sinn í heimaríki árið 2015. Hann hafi borið vitni gegn árásarmanninum sem hafi ekki verið fangelsaður og ofsæki nú kæranda. Kærandi kveðst hafa sætt barsmíðum í heimaríki af hendi þessa manns þannig að hann hafi þurft að dvelja á spítala í nokkra daga. Hann óttist mjög um líf sitt snúi hann aftur til heimaríkis.

Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem hann sæti ofsóknum í heimaríki sínu og grundvallarmannréttindi hans séu ekki tryggð. Í greinargerð kemur fram að ótti kæranda sé svo sannarlega ástæðuríkur en það beri að meta út frá upplýsingum um aðstæður í heimaríki, tíðni ofbeldisbrota og ástæður þeirra auk vilja og getu stjórnvalda til að veita borgurum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum og öðrum glæpum. Í greinargerð er jafnframt fjallað um aðstæður og stöðu mannréttinda í heimaríki kæranda. Í skýrslum komi fram að spilling sé viðvarandi vandamál í landinu og fyrirfinnist í öllum hlutum stjórnkerfisins. Mest aðkallandi mannréttindabrot í ríkinu tengist spillingu í dóms- og heilbrigðiskerfinu auk heimilisofbeldis og mismununar gegn konum. Refsileysi og skortur á gagnsæi séu einnig mikil vandamál og hafi löggjöf um harðari refsingar vegna opinberrar spillingar ekki verið innleidd með árangursríkum hætti. […]. Þá kemur fram í greinargerð að mikilvægt sé að skoða einstaklingsbundnar aðstæður í hverju máli fyrir sig þegar um sé að ræða umsækjendur frá […] og að einstaklingum sé ekki synjað um vernd með vísan til þess að […] teljist til öruggra ríkja. Ennfremur er áréttað að yfirlýsingar yfirvalda um að þau hyggist taka harðar á spillingarmálum segi ekki einar og sér til um hvernig framkvæmdinni sé háttað í raun og veru.

Til stuðnings varakröfu um viðbótarvernd fjallar kærandi í greinargerð sinni um ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og samspil þess við m.a. 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og 15. gr. tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2004/83/EB um lágmarksskilyrði til að ríkisborgarar þriðju landa eða ríkisfangslausir einstaklingar teljist flóttamenn eða menn sem að öðru leyti þarfnist alþjóðlegrar verndar og um inntak slíkrar verndar. Tilskipunin hafi nú verið uppfærð með tilskipun nr. 2011/95/ESB. Í ll. kafla tilskipunarinnar séu talin upp þau viðmið sem hafa beri til hliðsjónar við mat á þörf einstaklingsins fyrir alþjóðlega vernd. Skuli slíkt mat fara fram á einstaklingsgrundvelli og verði m.a. að meta hvort hægt sé með sanngjörnum hætti að ætlast til þess að umsækjandi leiti verndar stjórnvalda í viðkomandi ríki. Þá kemur fram í athugasemd Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna við 15. gr. tilskipunarinnar að túlka skuli ákvæðið með það fyrir augum að auka vernd flóttafólks og umsækjenda um alþjóðlega vernd en ekki grafa undan henni. Kærandi vísar til umfjöllunar um […]. Ljóst sé að slíkt eigi ekki við í tilfelli kæranda og beri því að fjalla um mál hans á efnisgrundvelli og ekki á þeim forsendum að um forgangsmál sé að ræða. Í 3. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna sé lagt bann við því að mismuna flóttamönnum eftir ættlandi. Fari stjórnvöld þá leið að meta umsóknir eingöngu eftir heimaríki kæranda leiði það til ómálefnalegrar málsmeðferðar sem byggi á staðalímyndum í stað sjálfstæðs mats á aðstæðum hvers og eins. Umsóknir um alþjóðlega vernd beri að meta á grundvelli hlutlægra og nýrra upplýsinga um stöðu mála í heimaríki viðkomandi og aðstæðum einstaklingsins fremur en almennum fullyrðingum um að ríki séu tiltölulega örugg lýðræðisríki.

Verði hvorki fallist á aðal- né varakröfu kæranda krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á Íslandi af mannúðarástæðum, sbr. 1. mgr. 74. gr. Ákvæðið heimili veitingu dvalarleyfis á þeim grundvelli, geti útlendingur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða vegna annarra atvika sem ekki megi með réttu gera honum að bera ábyrgð á. Kærandi vísar til greinargerðar með frumvarpi til laga nr. 115/2010 þar sem fram komi í sérstökum athugasemdum að ekki sé um tæmandi talningu að ræða í 12. gr. f. þágildandi laga um útlendinga, nú 74. gr. laga um útlendinga, þar sem veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi skv. greininni. Taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé í málum skv. VII. kafla laganna, þ.á.m. hvort grundvallarmannréttindi séu nægilega tryggð. Heildarmat skuli fara fram á öllum þáttum máls áður en leyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sé veitt. Þá sé í umræddri greinargerð jafnframt vikið að félagslegum aðstæðum og vísað til þarfar útlendings á vernd vegna félagslegra aðstæðna en verndarþörf þjóðfélagshópa fari eftir aðstæðum í hverju máli. Enn fremur komi fram í frumvarpinu að með mjög íþyngjandi félagslegum aðstæðum sé að öðru leyti átt við alvarlegar aðstæður í heimaríki. Með hliðsjón af framangreindu og því sem kærandi hafi rakið varðandi yfirvöld, lögreglu og réttarkerfið í […] telji hann að uppfyllt séu skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Í greinargerð er ferli málsins hjá stofnuninni varðandi beitingu brottvísunar og endurkomubanns rakið. Þar kemur m.a. fram að kæranda hafi verið gefinn kostur á að veita andmæli og að hann hafi komið andmælum sínum á framfæri. Þá kemur fram í greinargerð að í hinni kærðu ákvörðun hafi komið fram að Útlendingastofnun hafi talið umsókn kæranda bersýnilega tilhæfulausa og að ekki hafi verið til staðar ástæður sem hefðu getað réttlætt að kæranda yrði veittur frestur til sjálfviljugrar heimferðar og að ákvæði 102. gr. útlendingalaga hafi ekki átt við í tilviki kæranda. Þá hafi kæranda verið tilkynnt að brottvísun og endurkomubann hans kynni að vera skráð í Schengen-upplýsingakerfið og við slíka skráningu tæki það gildi á landssvæðum allra Schengen-ríkjanna.

Kærandi telur að ákvörðun Útlendingastofnunar um að kæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar og að kærandi hafi ekki möguleika á að óska eftir frestun réttaráhrifa hjá æðra stjórnvaldi sé í andstöðu við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2008/115/EB (hér eftir brottvísunartilskipunin). Í 13. gr. brottvísunartilskipunarinnar komi fram að þeim sem sé ákveðin brottvísun og endurkomubann skuli veitt raunhæft úrræði til að fá ákvörðun sína endurskoðaða fyrir þar til bæru, sjálfstæðu og óvilhöllu stjórnvaldi eða dómstóli. Þá skuli stjórnvaldið eða dómstóllinn sem taki ákvörðunina til endurskoðunar eiga þess kost að fresta réttaráhrifum ákvörðunarinnar. Meginregla útlendingalaga sé að kæra ákvörðunar fresti réttaráhrifum hennar nema umsækjandi óski þess sjálfur að hverfa úr landi. Hins vegar fresti kæra ekki réttaráhrifum ákvarðana sem teknar séu á grundvelli 29. gr. líkt og í máli kæranda. Ekki sé gert ráð fyrir því í útlendingalögum að æðra settu stjórnvaldi sé heimilt að fresta réttaráhrifum ákvörðunarinnar á meðan málið sé til endurskoðunar. Það sé afar íþyngjandi fyrir kæranda að vera brottvísað eftir ákvörðun á fyrsta stjórnsýslustigi, með endurkomubanni, á meðan ákvörðun hans sé til endurskoðunar á æðra stjórnsýslustigi og sé slíkt skýrt brot á brottvísunartilskipuninni. Þá sé einnig brotið á rétti kæranda til raunhæfs úrræðis til að leita réttar síns sem honum sé tryggður í 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Brottvísun eftir ákvörðun á fyrsta stjórnsýslustigi hafi í för með sér að kærandi sé ekki hérlendis meðan á kærumeðferð standi og geti það haft skaðleg áhrif á málsmeðferðina. Samskipti við talsmenn séu oft nærri ómöguleg vegna erfiðra aðstæðna einstaklinga eftir brottvísun. Öll frekari gagnaöflun, ráðgjöf eða viðtöl séu afar erfið í framkvæmd. Því telur kærandi að með þessari framkvæmd sé réttur hans til raunhæfs úrræðis til að leita réttar síns brotinn.

Af hálfu kæranda er því einnig haldið fram að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa á brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga þar sem umsókn hans sé ekki bersýnilega tilhæfulaus. Enn fremur hafi stofnunni verið óheimilt að ákvarða kæranda brottvísun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þá sé ákvörðun um endurkomubann í andstöðu við 1. mgr. 33. gr. flóttamannasamningsins. Að lokum sé brottvísun og endurkomubann kæranda í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga og vitnar kærandi til athugasemda við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum máli sínu til stuðnings. Kærandi vísar jafnframt í upplýsingar á heimasíðu Útlendingastofnunar og bendir á að svo virðist sem ákvörðun stofnunarinnar um endurkomubann kæranda hafi ekki tengst atvikum í máli kæranda sjálfs, heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í leit að alþjóðlegri vernd á Íslandi. Stofnunin hafi ekki tekið tillit til hagsmuna og réttinda kæranda líkt og áskilið sé. Einnig sé ljóst að völ hafi verið á fleiri úrræðum til að ná tilsettu markmiði, sem geti talist vægari í garð kæranda. Útlendingastofnun hafi t.a.m. heimild til að veita kæranda styttri frest en sjö daga, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, í stað þess að veita honum engan frest með vísan til sömu málsgreinar. Hefði stofnunin farið þá leið hefði ekki komið til endurkomubanns, skv. b-lið 2. mgr. 98 . gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að markmiði ákvörðunarinnar hefði verið náð án þess að synja kæranda um slíkan frest og með synjuninni hafi stofnunin gerst brotleg við meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Með vísan til þess að meðalhófs hafi ekki verið gætt við töku hinnar kærðu ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann sé hún haldin annmörkum og beri að fella ákvörðunina úr gildi hvað þann þátt varðar. Með því að rannsaka ekki til hlítar hvort aðrar leiðir teldust færar að markmiði hinnar kærðu ákvörðunar hafi Útlendingastofnun enn fremur gerst brotleg við rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.

Að lokum bendir kærandi á að við mat á möguleika á flótta innanlands beri að líta til þess hvort slíkur flutningur geti talist viðeigandi úrræði og hvort krafan sé sanngjörn. Þá þurfi að fara fram einstaklingsbundið mat í hverju tilviki fyrir sig og almennt séu ekki forsendur til þess að kanna möguleika á flótta innan heimaríkis ef ljóst sé að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum. Kærandi bendir á að […]. Kærandi telur því flutning innanlands ekki raunhæfan möguleika.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[…]

Í ofangreindum gögnum kemur fram að atvinnuleysi sé mikið í […]. […]. Einnig hafi verið unnið að því að bæta félagslega aðstoð fyrir þá sem þess þarfnast. Þeir sem eigi ekki rétt á atvinnuleysisbótum geti því leitað eftir aðstoð frá því sveitarfélagi sem þeir séu búsettir í. Þá banni vinnulöggjöf mismunun starfsmanna á grundvelli kynþáttar, húðlitar, kyns, aldurs, fötlunar, stjórnmálaskoðana, tungumáls, þjóðernis, trúar, fjölskyldu, veikinda og þjóðfélagsstöðu. Þó hafi verið dæmi um að ákveðnum hópum hafi verið mismunað í starfi eða við ráðningar.

Í ofangreindum gögnum kemur einnig fram að réttar- og löggæslukerfinu í […] hafi verið ábótavant en á undanförnum árum hafi talsvert verið unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu. Jafnframt kemur fram að […] stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að […] hafi miðað áfram í málefnum er snerti réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara landsins. […]. Samkvæmt ofangreindu verður talið að […] yfirvöld hafi almennt vilja og getu til að veita […] borgurum vernd.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi kveðst vera í hættu í heimaríki vegna hótana og ofbeldis af hálfu ákveðins einstaklings.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi kveðst hafa verið vitni að árás á vin sinn í […] árið 2015. Hann hafi borið vitni gegn árásarmanninum sem hafi ekki verið fangelsaður og ofsæki nú kæranda. Kærandi kveðst hafa sætt ofbeldi í heimaríki þannig að hann hafi þurft að dvelja á spítala í nokkra daga. Hann óttist mjög um líf sitt snúi hann aftur til heimaríkis.

Kærandi hefur ekki lagt fram haldbær gögn sem styðja við frásögn hans af framangreindum árásum. Þá fær sú staðhæfing kæranda, að enga aðstoð sé að fá frá lögreglu og yfirvöldum í […], lítinn sem engan stuðning í þeim gögnum sem kærunefndin hefur skoðað við meðferð málsins. Þvert á móti benda gögn til þess að löggæslukerfi í heimaríki kæranda fari batnandi og lögreglan hafi almennt vilja og getu til að veita borgurum landsins vernd. Skýrslur og gögn sem kærunefnd hefur skoðað benda til þess að kærandi geti leitað sér hjálpar vegna misferlis lögreglu verði hann fyrir slíku. […]. Af þeim gögnum sem kærunefndin hefur tekið til skoðunar verður ráðið að um sé að ræða raunhæft og árangursríkt úrræði. Það er því mat kærunefndar að […] ríkisborgarar sem telji á sér brotið af hálfu lögreglu eða þriðja aðila geti leitað sér aðstoðar yfirvalda í heimaríki sínu. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 4. mgr. 38. gr. laganna.

Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild. Kærandi kveðst hafa orðið fyrir ofsóknum og ofbeldi í heimaríki og óttist frekari ofsóknir snúi hann aftur til […]. Þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér benda til þess, líkt og áður hefur komið fram, að kærandi geti leitað aðstoðar yfirvalda í […] vegna stöðu sinnar og þess áreitis sem hann hefur lýst.

Fjallað hefur verið um aðstæður kæranda í heimaríki en hann kvaðst jafnframt í viðtali við Útlendingastofnun vera við góða heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Brottvísun og endurkomubann

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Athugasemdir með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki frekara ljósi á inntak orðalagsins. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur fram m.a. að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.

Með vísan til orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus ef:

ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna. Í því sambandi tekur kærunefnd þó sérstaklega fram að ákvæði 29. gr. laganna tekur eingöngu til mats á því hvort umsókn um alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus en b-liður 2. mgr. 104. gr. laganna tekur jafnframt til þeirra tilvika þegar umsókn um dvalarleyfi er bersýnilega tilhæfulaus.

Kærandi kveðst hafa verið vitni að árás á vin sinn í […] árið 2015. Hann hafi borið vitni gegn árásarmanninum sem hafi ekki verið fangelsaður og ofsæki nú kæranda. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem styðja við framburð hans varðandi ofsóknir eða ofbeldi sem hann kveðst hafa orðið fyrir. Þá telur kærunefnd ljóst af gögnum málsins að stjórnvöld geti veitt kæranda viðeigandi vernd. Kærunefnd telur því að það hafi verið ljóst við fyrstu sýn að málsástæður hans vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Þá hefur frekara mat og gagnaöflun, þ.m.t. viðtal Útlendingastofnunar við kæranda og skoðun kærunefndar á máli hans, ekki leitt annað í ljós. Enn fremur bendir ekkert til þess að aðrar aðstæður í heimaríki kæranda séu þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Þegar umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd er bersýnilega tilhæfulaus er heimilt að fella niður frest til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Líkur eru á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat að svo stöddu. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kæranda verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 33. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kæranda.

Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Kærandi kom hingað til lands einn síns liðs 14. mars sl. og sótti um alþjóðlega vernd sama dag. Samkvæmt gögnum málsins telur hann sig vera í hættu í heimaríki. Kærandi telur að ósanngjarnt sé að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann þar sem hann sitji þá fastur í ríki þar sem þar sem hann upplifi sig óöruggan. Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kæranda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kæranda, að ótti hans og möguleg einangrun í heimaríki vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í máli hans.

Af þeim svörum sem kærandi gaf um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen ríki verður ekki séð að brottvísun hans og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kæranda eða nánustu aðstandenda hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfest.

Réttur til raunhæfs úrræðis til að leita réttar síns

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur í úrlausnum sínum staðfest að skilyrði fyrir því að 13. gr. sáttmálans komi til álita sé að einstaklingur þurfi að bera fram rökstudda kröfu (e. arguable claim) um viðurkenningu á því að réttindi hans samkvæmt ákvæðum mannréttindasáttmálans hafi verið brotin til að hann eigi rétt á úrræði fyrir innlendu stjórnvaldi. Ákvæðið vísar í víðara samhengi til opinbers stjórnvalds og verður sú krafa því ekki leidd af ákvæðinu að menn eigi rétt á úrlausn dómstóls. Ákvæðið hefur verið túlkað á þann hátt að með því sé einstaklingum sem hafa uppi rökstudda kröfu um brot gegn réttindum sínum tryggt úrræði til að fylgja þeirri kröfu efnislega eftir innanlands án tillits til þess hvernig réttindin eru nákvæmlega tryggð. Þá verði stofnanir innan ríkisins bæði að geta leyst efnislega úr því hvort brot eigi sér stað og ákveðið úrbætur ef sú er niðurstaðan.

Þegar einstaklingur setur fram rökstudda kröfu með staðhæfingu um að brottvísun hans setji hann í raunverulega hættu á að verða fyrir meðferð sem er andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hefur mannréttindadómstóll Evrópu lagt áherslu á að slík krafa sé grannskoðuð, m.a. í ljósi þess óafturkræfa skaða sem getur orðið ef slík hætta verður að veruleika. Slík grannskoðun stjórnvalda verður að vera sjálfstæð, nákvæm og fara fram innan skynsamlegs tíma. Í málum er varða 3. gr. sáttmálans hefur dómstóllinn jafnframt litið svo á að úrræði sé ekki raunhæft nema því fylgi sjálfkrafa frestun réttaráhrifa brottvísunar, sjá t.d. dóma mannréttindadómstóls Evrópu í málum Gebremedhin [Gaberamadhien] gegn Frakklandi (mál nr. 25389/05) frá 26. júlí 2007 og Hirsi Jamaa og fleiri gegn Ítalíu (mál nr. 27765/09) frá 23. febrúar 2012.

Eins og að framan greinir hefur kærunefnd útlendingamála komist að þeirri niðurstöðu að umsókn kæranda sé bersýnilega tilhæfulaus. Verður því ekki fallist á að í málinu sé fram komin rökstudd krafa um að kærandi sé í raunverulegri hættu á meðferð sem er andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Verður því ekki talið að ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda, að því leyti sem hún leiddi til þess að mál kæranda var fellt undir 1. málsl. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga og réttaráhrifum ákvörðunar stofnunarinnar var ekki frestað sjálfkrafa, hafi verið í andstöðu við 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Vegna vísunar kæranda til ákvæða tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl bendir kærunefnd á að þó að tilskipunin skapi þjóðréttarlega skuldbindingu fyrir íslenska ríkið hefur hún ekki bein réttaráhrif í íslenskum rétti. Gildi hennar veltur þó ekki aðeins á því að hvaða marki hún hefur verið innleidd í íslenskan rétt heldur einnig á því að hvaða marki megi túlka íslenskan rétt til samræmis við ákvæði tilskipunarinnar. Ákvæði 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga, sbr. lög nr. 17/2017, um að ekki sé heimilt að fresta réttaráhrifum ákvarðana Útlendingastofnunar þegar stofnunin hefur metið umsókn bersýnilega tilhæfulausa og kærandi kemur frá ríki sem er á lista stofnunarinnar yfir örugg upprunaríki, eru skýr og gefa stjórnvöldum ekki svigrúm til túlkunar til samræmis við ákvæði tilskipunarinnar. Af þeim sökum eru ekki efni til að fjalla frekar um innihald 13. gr. tilskipunarinnar.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson