Mál nr. 8/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. október 2020
í máli nr. 8/2019:
Tak-Malbik ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Þrótti ehf.

Lykilorð
Kærufrestur. Þjónustusamningur. Útboðsskylda á EES-svæðinu. Ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins. Útboð ógilt. Álit á skaðabótaskyldu.

Útdráttur
V hélt útboð og óskaði eftir tilboðum í framleiðslu efnis úr námum við Fossamela. í útboðsgögnum kom fram að framleiða skyldi efni í tilteknum stærðum og haugsetja innan sérstaklega tilgreinds svæðis. Tilboð Þ var lægst að fjárhæð en tilboð kæranda var næst lægst að fjárhæð. Tilboð Þ var síðar samþykkt. Kærandi krafðist þess að ákvörðun um val á tilboði Þ yrði ógilt og að kærunefnd útboðsmála léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu V gagnvart sér, sökum þess að Þ hefði ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um tæknilegt hæfi. Við meðferð málsins hjá kærunefnd útboðsmála var aflað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á því hvort útboðið lyti að gerð verksamnings eða þjónustusamnings. Dómstóllinn taldi í ráðgefandi áliti sínu að samningurinn sem stefnt var að með hinu kærða útboði hefði auðkenni þjónustusamnings. Kærunefnd útboðsmála ógilti útboðið á grundvelli þess að hin boðnu kaup hefðu talist þjónustusamningur í skilningi laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og hefði því borið að auglýsa þau á Evrópska efnahagssvæðinu. Jafnframt var það álit kærunefndarinnar að varnaraðili væri skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að taka þátt í útboðinu.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 12. apríl 2019 kærði Tak – Malbik ehf. útboð Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 2019-042 auðkennt „Efnisvinnsla á Vestursvæði 2019, Fossamelar“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Þróttar ehf. í hinu kærða útboði. Þá er þess krafist að kærunefnd „tjái sig um bótaskyldu [varnaraðila] og grundvöll skaðabóta“ ef fallist verður á fyrrgreinda kröfu. Jafnframt er í öllum tilvikum krafist málskostnaðar.

Varnaraðila og Þrótti ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að skila inn athugasemdum. Í greinargerð varnaraðila 3. maí 2019 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Í greinargerð Þróttar ehf. 3. maí 2019 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað.

Með bréfi 13. maí 2019 óskaði kærunefnd útboðsmála upplýsinga frá varnaraðila um hvort hið kærða útboð hefði verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu og hvaða sjónarmið réðu því ef það var ekki gert. Í svari varnaraðila frá 20. maí 2019 kom fram að útboðið hefði ekki verið auglýst á EES-svæðinu þar sem það varðaði gerð verksamnings sem væri undir viðmiðunarfjárhæðum til útboðsskyldu samkvæmt reglugerð nr. 178/2018 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup.

Með ákvörðun 7. júní 2019 tók nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun innkaupaferlisins sem komist hafði á með kæru í málinu yrði aflétt. Kröfunni var hafnað.

Hinn 21. júní 2019 bárust frekari athugasemdir frá varnaraðila og Þrótti ehf.

Hinn 15. júlí 2019 tilkynnti kærunefnd útboðsmála aðilum að nefndin hefði til skoðunar að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, sbr. 3. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, á því um hvers konar samning væri að ræða í hinu kærða útboði, sbr. tilskipun nr. 2014/24/ESB um opinber innkaup. Var aðilum gefið færi á að tjá sig um þetta. Athugasemdir bárust frá aðilum 29. júlí 2019, 9. ágúst 2019 og 21. ágúst 2019.

Hinn 17. september 2019 kvað kærunefnd útboðsmála upp úrskurð um að leita skyldi ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á því um hvers konar samning væri að ræða í hinu kærða útboði, en gerð var nánari grein fyrir þeirri spurningu sem leitað var álits vegna í úrskurðarorði.

Með dómi EFTA-dómstólsins 16. júlí 2020 í máli nr. E-7/19 var látið í té ráðgefandi álit vegna spurningar nefndarinnar. Var aðilum gefið færi á að tjá sig um álit EFTA-dómstólsins en engar athugasemdir bárust.

I

Hinn 11. mars 2019 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í framleiðslu efnis úr námum við Fossamela sem staðsettar eru við Skorradalsveg skammt austan við afleggjara að Andakílsárvirkjun. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að framleiða skyldi efni í tilteknum stærðum og haugsetja innan sérstaklega tilgreinds svæðis. Þá skyldi framleitt efni uppfylla nánar tilgreindar kröfur útboðsgagna. Kom fram að helstu verkþættir væru framleiðsla á tilgreindu magni af burðarlagsefni í mismunandi stærðum, klæðingarefni og úrharpi auk þess sem berglosun í námum væri hluti þeirrar vinnu sem skyldi framkvæma. Í grein 1.6 í útboðsgögnum sagði að bjóðandi skyldi uppfylla kröfur sem kæmu fram í grein 1.9 um hæfi bjóðanda, grein 1.12 um gæðakerfi verktaka og grein 2.2.2 um ársreikninga, greiðslu opinberra gjalda og greiðslur í lífeyrissjóði. Þar sagði jafnframt að bjóðandi skyldi skila inn tilboðsformi með tilboðsskrá og útfylltum eyðublöðum um verkreynslu bjóðanda og yfirstjórnanda verks ásamt reynslu í notkun gæðastjórnunarkerfa. Í grein 1.8 í útboðsgögnum sagði að tilboð teldist ógilt ef bjóðandi uppfyllti ekki hæfiskröfur útboðsins, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þar var jafnframt tiltekið að bjóðandi skyldi uppfylla tilgreindar reynslukröfur og leggja fram með tilboði gögn þar að lútandi eða gera grein fyrir hæfi sínu í hæfisyfirlýsingu, sbr. grein 1.6 útboðsgagna. Nánar tiltekið skyldi bjóðandi leggja fram með tilboði eyðublað í hefti 2 – Reynsla í notkun gæðastjórnunarkerfis. Gæðakerfi fyrir verk undir útboðsskyldu og þjónustuverkefni. Jafnframt var þar tilgreint að bjóðandi skyldi vinna samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi. Í grein 1.9 í útboðsgögnum kom fram að verkkaupi myndi velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið á grundvelli lægsta verðs að uppfylltum þeim skilyrðum og kröfum sem kæmu fram í útboðslýsingu. Í grein 6.1 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að verktaki bæri ábyrgð á að framleiðsla efnisins væri í samræmi við óskir verkkaupa og að framleiðsluprófanir væru gerðar því til sönnunar og skyldi rannsóknarkostnaður innifalinn í einingaverðum verktaka. Skyldi verktaki hafa á verkstað viðunandi aðstöðu til prófana að mati eftirlits og rannsóknartæki til rannsókna á kornadreifingu og kornalögun er fullnægja kröfum um nákvæmni prófana. Þá kom fram í grein 6.4 að verkkaupi legði verktaka til „óhreyft efni/berg í skeringu til vinnslu steinefna samkvæmt ákvæðum þessarar útboðslýsingar“.

Tilboð voru opnuð 26. mars 2019 og reyndist tilboð Þróttar ehf. lægst að fjárhæð, eða 92.579.082 krónur, en tilboð kæranda var næst lægst að fjárhæð, eða 92.965.700 krónur. Með bréfi 1. apríl 2019 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að leitað yrði samninga við Þrótt ehf. á grundvelli tilboðs fyrirtækisins. Var upplýst að bindandi samningur yrði gerður við Þrótt ehf. að liðnum 5 dögum frá móttöku tilkynningar um val tilboðs eða í síðasta lagi 15 dögum frá dagsetningu hennar. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi gert athugasemdir við val á tilboði og meðal annars óskað eftir gögnum um hæfi lægstbjóðanda með tölvubréfi 11. apríl 2019. Varnaraðili svaraði erindinu með tölvubréfi 12. apríl 2019 en hafnaði að afhenda gögn um hæfi lægstbjóðanda.

II

Kærandi byggir á því að Þróttur ehf. hafi ekki uppfyllt almenn skilyrði hins kærða útboðs um verklega reynslu og skilyrði um reynslu yfirstjórnanda verks og því sé tilboð fyrirtækisins ógilt, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í útboðsgögnum hafi verið óskað eftir upplýsingum um verkreynslu bjóðanda og yfirstjórnanda verks og því verið gerðar kröfur til tæknilegs hæfis bjóðenda. Þær kröfur hafi Þróttur ehf. ekki uppfyllt. Hluti útboðsgagna hafi verið eyðublöð þar sem bjóðendum bar að fylla út reiti þar sem útlista bar verkreynslu bjóðanda og verkreynslu yfirstjórnanda verks. Þar sem hið kærða útboð hafi lotið að sértækri malarvinnslu hafi ekki hver sem er getað unnið verkið, sbr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Ljóst sé samkvæmt framlögðu tilboði að kærandi uppfyllti allar kröfur útboðsgagna en það hafi Þróttur ehf. aftur á móti ekki gert. Í því samhengi verði að horfa til þess að fram komi í grein 1.9 í útboðsgögnum að verkkaupi muni velja hagkvæmasta tilboðið á grundvelli lægsta verðs að uppfylltum þeim skilyrðum og kröfum sem fram komu í útboðsgögnum. Jafnræði bjóðenda væri verulega raskað ef ákvörðun varnaraðila um að samþykkja tilboð Þróttar ehf. fengi að standa, enda uppfylli það ekki kröfur útboðsgagna, sbr. 1. gr. og 15. gr. laga nr. 120/2016. Að virtri ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. júní 2019 telur kærandi að hin kærðu innkaup hafa öll einkenni þjónustusamnings en ekki verksamnings og hafi því borið að bjóða þau út á EES-svæðinu.

Varnaraðili byggir á því að hæfiskröfur í hinu kærða útboði hafi verið skýrt afmarkaðar samkvæmt útboðsgögnum, í samræmi við 66. gr. og 69. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 79. gr. laganna. Bjóðendur skyldu uppfylla kröfur um hæfi samkvæmt grein 1.8, kröfur um gæðakerfi verktaka samkvæmt grein 1.12 og kröfur til fjárhagslegs hæfis samkvæmt grein 2.2.2 í útboðsgögnum. Af grein 1.8 í útboðsgögnum megi ráða að ekki hafi verið gerðar kröfur um tæknilega getu bjóðenda. Við vinnslu útboðsgagna hafi varnaraðili gert þau mistök að fella út úr grein 1.8 lið er laut að kröfum til tæknilegrar getu bjóðenda og hafi þau mistök ekki uppgötvast fyrr en við yfirferð tilboða. Af þeim sökum sé óheimilt að leggja til grundvallar umbeðnar upplýsingar um verkreynslu bjóðenda og verkreynslu yfirstjórnanda, sem tilgreina skyldi á tilboðseyðublöðum, þar sem hvergi hafi komið fram í útboðsgögnum hvernig meta skyldi þá reynslu. Ljóst sé að tilboð Þróttar ehf. hafi uppfyllt þær hæfiskröfur sem gerðar voru í hinu kærða útboði og hafi tilboð félagsins verið hagkvæmast. Af þeim sökum hafi varnaraðila verið skylt að taka tilboði Þróttar ehf. Tekið er fram að val á hæfiskröfum sé alfarið á ábyrgð verkkaupa hverju sinni, sbr. 49. gr. laga nr. 120/2016.

Jafnframt byggir varnaraðili á því að með hinu kærða útboði hafi verið stefnt að gerð verksamnings í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 6. og 7. lið 1. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB um opinber innkaup. Sjá megi af þessum ákvæðum að opinberir verksamningar séu m.a. samningar sem fjalli um framkvæmd eða bæði hönnun og framkvæmd verka sem tengjast einhverri þeirri starfsemi sem um geti í II. viðauka tilskipunarinnar. Hugtakið „verk“ sé skilgreint í 7. lið fyrrgreinds ákvæðis og verði að telja vegagerð falla þar undir. Í II. viðauka tilskipunarinnar sé m.a. vísað til „byggingarstarfsemi“, en þar á meðal sé gerð þjóðvega, gatna, vega og annarra aksturs- og gangbrauta. Sé þjóðvegagerð þannig skilgreind sem „verk“. Þá megi finna kóða í sameiginlega innkaupaorðasafninu sem teljist til „verks“ og verði að telja hluta af vegagerð. Þó svo að efnisvinnslu sé ekki að finna undir upptalningu CPV kóða „verka“ í hinu sameiginlega innkaupaorðasafni þá sé slík vinnsla ekki heldur sjálfstæður liður undir sérstökum kóða í upptalningu á „þjónustu“. Lögð er áhersla á að efnisvinnsla sé órjúfanlegur þáttur í vegagerð og hljóti umræddur samningur að teljast verksamningur fremur en þjónustusamningur. Í ljósi þeirra viðmiðunarfjárhæða sem eigi við um verksamninga hafi ekki borið að auglýsa útboðið á Evrópska efnahagssvæðinu. Tekið er fram að í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2005 hafi reynt á skilgreiningu á eðli samnings um yfirborðsmerkingar vega í Reykjavík. Nefndin hafi talið að um verksamning væri að ræða og styðji það afstöðu varnaraðila í þessu máli. Hafi í úrskurðinum meðal annars verið vísað til þess að yfirborðsmerkingar væru órjúfanlegur hluti vegagerðar, en það eigi ekki síður við um efnisvinnslu. Kröfur um efni í þjóðvegagerð, gæði og vinnslu þess séu settar fram í útboðsgögnum hverju sinni og þurfi efni að vera unnið á sértækan hátt með „verkfræðilegum aðferðum“ að teknu tilliti til þess um hvers konar efni sé að ræða. Vinna á grundvelli samnings um efnisvinnslu nái á sama hátt og yfirborðsmerkingar til nákvæmlega skilgreindra verka, en ekki óskilgreindrar þjónustu. Þannig séu til að mynda gerðar nákvæmar kröfur til stærðar, kornalögunar og hlutfalls, auk þess sem krafist sé reglulegra sýnataka og framlagningar gagna á verktíma til að tryggja að vinnslan sé í samræmi við gerðar kröfur. Þá hafi magntölur verið nákvæmlega tilgreindar. Í verklýsingu sé gerð grein fyrir nákvæmum kröfum til vinnugæða, prófana o.fl., auk þess sem varnaraðili hafi gefið út svonefnt Efnisgæðarit og ýmsar leiðbeiningar um notkun bergs og vinnslu steinefna til vegagerðar sem beri að hafa hliðsjón af. Jafnframt er tekið fram að varnaraðili hafi boðið út samninga um efnisvinnslu sem verksamninga um 30 til 40 ára skeið og sé framkvæmdin því skýr.

Þróttur ehf. byggir á því að tilboð félagsins í hinu kærða útboði hafi uppfyllt allar þær kröfur sem mælt var fyrir um í útboðsgögnum. Ekki stoði fyrir kæranda að vefengja tilboð félagsins á grundvelli krafna sem hann telur að hefðu verið æskilegar vegna eðlis verksins en komu ekki fram í útboðsgögnum. Þá lúti kæran að útboðsgögnum, en ekki vali á tilboði, og sé kærufrestur því liðinn samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Kærunefndinni sé og óheimilt að meta með sjálfstæðum hætti hvort borið hafi að bjóða hið kærða útboð út á Evrópska efnahagssvæðinu þegar slíkri málsástæðu var ekki hreyft á kærufresti vegna tilhögunar útboðsgagna.

Af hálfu Þróttar ehf. er jafnframt byggt á því að samningur um efnisvinnslu teljist ótvírætt til verksamnings samkvæmt gildandi rétti og venjuhelguðu fyrirkomulagi. Framleiðsla efnis til vegagerðar sé órjúfanlegur þáttur við framkvæmd verks þar sem stefnt sé að byggingu mannvirkis í formi vegagerðar og/eða gerð búnaðar með verkfræðilegum aðferðum í því tilliti að mæta fjárhagslegum og tæknilegum þörfum. Þá þurfi efni sem nota eigi við vegagerð að uppfylla mismunandi kröfur og vera unnið á sértækan hátt eftir því til hvers það skal nota. Með vinnslu á efni sé klöpp í námu eða skeringu sprengd með aðferðum sem uppfylli tiltekin skilyrði. Síðan moki verktakinn til grjótinu eftir eigin aðferð og setji efnið í þar til gerðar vélar eða brjóta. Efnið sem komi úr brjótunum sé flokkað í kornastærðir með vélum sem verktakinn velji sjálfur. Að svo búnu sé efnið haugsett og sé afraksturinn endanlegt eða varanlegt efni sem uppfylli kröfur til notkunar við verkframkvæmdir. Sé um að ræða sjálfstæða verkframkvæmd sem verktakinn stjórni hvernig og hvenær hann vinni. Verkið sé þannig algerlega ólíkt vörubílaakstri, snjómokstri og öðru þar sem vinna sé lögð fram samkvæmt nákvæmri forskrift á tilgreindum tímum. Efnisvinnsla sé í raun einn hluti verkframkvæmdar. Næsti verkhlutinn sé að taka efnið og moka því í þar til gerð vegstæði og þjappa. Yrði litið á efnisvinnslu sem þjónustusamning væri í raun opnað á að allar mögulegar verkframkvæmdir sem ekki feli í sér endanlegt útlit teldust til þjónustusamninga. Sé ótvírætt um að ræða verksamning samkvæmt gildandi rétti og venjuhelguðu fyrirkomulagi.

III

Hinn 17. september 2019 kvað kærunefnd útboðsmála upp úrskurð um að leita skyldi ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á því um hvers konar samning væri að ræða í hinu kærða útboði. Eftirfarandi spurningu var vísað til EFTA-dómstólsins:

Telst samningur, sem stefnt er að í kjölfar útboðs, þar sem bjóðendur taka að sér að vinna tiltekið efni úr hráefni, sem kaupandi lætur þeim í té, í samræmi við kröfur hans og haugsetja, til samnings um verk í skilningi tilskipunar 2014/24/ESB, sbr. einkum 6. og 7. mgr. 2. gr., eða til samnings um þjónustu í skilningi tilskipunarinnar, sbr. einkum 9. mgr. 2. gr.?

Hinn 16. júlí 2020 veitti EFTA-dómstóllinn ráðgefandi álit sitt í máli nr. E-7/19 vegna spurningar kærunefndar. Álitið var svohljóðandi:

Við aðstæður eins og þær sem eru til staðar við meðferð málsins er ekki um að ræða opinberan verksamning í skilningi 6. tl. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB frá 26. febrúar 2014 um opinber innkaup og niðurfellingu tilskipunar 2004/18/EB. Opinber samningur sem fjallar um veitingu annarrar þjónustu en þeirrar sem um getur í 6. tl. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar 2014/24/ESB telst vera opinber þjónustusamningur í skilningi 9. tl. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar 2014/24/ESB.

IV

Með kæru til kærunefndar útboðsmála 12. apríl 2019 krafðist kærandi þess að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Þróttar ehf. í hinu kærða útboði, sem var kynnt 1. sama mánaðar, yrði ógilt auk þess sem óskað var eftir því að kærunefndin veitti álit sitt á bótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Málatilbúnaður kæranda í kærunni lýtur að því að val á tilboði Þróttar ehf. hafi verið í andstöðu við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup og útboðsgögn. Það er því ljóst að kæran var borin undir kærunefnd innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í kæru er því ekki hreyft að hið kærða útboð hefði átt að vera auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Kærunefnd útboðsmála hefur það hlutverk að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum nr. 120/2016, sbr. 2. mgr. 103. gr. laganna. Samkvæmt 5. mgr. sömu greinar fjallar nefndin um lögmæti innkaupa þeirra opinberu aðila sem lögin taka til. Fjallað er um meðferð kæru og gagnaöflun í 108. gr. laga nr. 120/2016 og kemur fram í 7. mgr. hennar að meðferð kærumála fyrir nefndinni fari að öðru leyti eftir stjórnsýslulögum. Nefndinni ber því meðal annars að gæta að rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og andmælareglu 13. gr. sömu laga við úrlausn kærumála. Í ljósi hlutverks nefndarinnar, markmiða laga nr. 120/2016 og meginreglna opinberra innkaupa fellur það innan valdsviðs nefndarinnar að kanna hvort útboð sem kærð eru til hennar hafi verið auglýst með réttum hætti, þar með talið hvort gætt hafi verið að útboðsskyldu á EES-svæðinu, óháð því hvort aðilar málsins hafi hreyft slíkum álitamálum eða hvenær þeim hafi mátt vera þau ljós. Er enda um grundvallaratriði við framkvæmd opinberra innkaupa að ræða og ófært að nefndin, sem æðsti úrskurðaraðili á stjórnsýslustigi um þá framkvæmd, teljist bundin af málsforræðisreglu á þann hátt að hún horfi fram hjá því að sjálfur grundvöllur kærðs útboðs sé ólögmætur. Eru því engin efni til þess að sjónarmið um hlutverk nefndarinnar eða kærufrest komi í veg fyrir að álitaefni um útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu verði tekið til efnislegrar úrlausnar af nefndinni.

Í 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 eru verksamningar skilgreindir sem samningar sem hafa að markmiði framkvæmd, eða framkvæmd og hönnun, á tilteknu verki eða framkvæmd verks, með hvers konar aðferðum sem svara eiga til krafna sem kaupandi hefur sett fram. Með verki í þessum skilningi sé átt við afrakstur mannvirkjagerðar eða verkfræðilegra aðferða sem geti þjónað efnahagslegu eða tæknilegu hlutverki. Grein þessi á rætur sínar að rekja til 6. og 7. liðar 1. mgr. 2. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB um opinber innkaup, þar sem nánar er tilgreint í 7. lið að verk sé heildarafrakstur af byggingarframkvæmdum eða mannvirkjagerð sem getur, sem slíkt, þjónað fjárhagslegu eða tæknilegu hlutverki auk þess sem efni verksamninga skal tengjast einhverri þeirri starfsemi sem um getur í II. viðauka tilskipunarinnar samkvæmt 6. lið greinarinnar. Í 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 eru þjónustusamningar skilgreindir sem samningar sem hafa að markmiði veitingu þjónustu annarrar en þeirra sem um getur í verksamningum samkvæmt 2. mgr. greinarinnar, en grein þessi á rætur að rekja til 9. liðar 1. mgr. 2. gr. fyrrgreindrar tilskipunar.

Af gögnum málsins verður ráðið að hin kærðu innkaup hafi að meginstefnu falist í því að bjóðendur skyldu taka að sér að framleiða efni úr námum og haugsetja það innan sérstaklega tilgreinds svæðis. Fram hefur komið af hálfu varnaraðila að hann hafi útvegað efnistökurétt úr námum frá landeigendum og því hafi hið kærða útboð snúið að því að bjóða út vinnslu úr hráefni, sem varnaraðili hafi látið í té, í samræmi við nánari kröfur hans sem lýst var í útboðsgögnum. Í II. viðauka við tilskipun 2014/24/ESB er að finna yfirlit yfir starfsemi sem 6. liður 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar nær til. Í fyrrnefndu ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins er vikið að umræddum viðauka og þar tilgreindum CPV-kóðum sem ámálgað var fyrir dóminum að hið kærða útboð gæti fallið undir. Um er að ræða CPV-kóðana 45250000 sem er lýst sem „byggingarvinnu við orkuver og mannvirki í tengslum við námuvinnslu og framleiðslu og við byggingar sem tengjast olíu- og gasiðnaði“, og 45262000 sem er lýst sem „sérhæfðri byggingarvinnu, annarri en vinnu við þök“. Umræddir kóðar tengjast sértækri byggingarstarfsemi en ná samkvæmt skilgreiningum þeirra ekki til hins kærða útboðs. Jafnframt verður ekki talið að vinnsla efnis og haugsetning geti talist órjúfanlegur hluti vegagerðar þannig að um verksamning sé að ræða samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016, skýrð í ljós tilskipunar 2014/24/ESB.

Með hliðsjón af eðli innkaupanna og því framlagi sem bjóðendur áttu að inna af hendi lutu hin kærðu innkaup ekki að framkvæmd, eða framkvæmd og hönnun, á tilteknu verki eða framkvæmd verks í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016, eins og greinin verður skýrð með hliðsjón af 6. og 7. lið 1. mgr. 2. gr. tilskipunar 2014/24/ESB. Leggja verður til grundvallar að hið kærða útboð hafi lotið að gerð þjónustusamnings samkvæmt 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar 2014/24/ESB, en samningar teljast þjónustusamningar ef þeir falla ekki skýrlega undir verksamninga. Skoðast það í ljósi þess að markmið laga nr. 120/2016, sem innleiða tilskipun nr. 2014/24/ESB í íslenskan rétt, er meðal annars að tryggja að samkeppni ríki í opinberum innkaupum, en rúm túlkun á verksamningum samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 myndi þrengja útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu.

Samkvæmt reglugerð nr. 178/2018 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sem var í gildi þegar hið kærða útboð var auglýst, skyldu opinberir aðilar að frátöldum sveitarfélögum bjóða út á EES-svæðinu öll innkaup á þjónustu umfram 18.734.400 krónur. Fyrir liggur að kostnaður í hinu kærða útboði var áætlaður 91 milljón króna og öll móttekin tilboð voru umfram þá fjárhæð. Samkvæmt því bar varnaraðila að bjóða hin kærðu innkaup út á EES-svæðinu. Var tilhögun hins kærða útboðs því í andstöðu við 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, sbr. reglugerð nr. 178/2018. Að þessari niðurstöðu virtri telur kærunefnd útboðsmála óhjákvæmilegt að ógilda hið kærða útboð og leggja fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju með lögmætum hætti, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, enda var grundvöllur þess ólögmætur.

Kærandi krefst einnig álits á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna framangreinds útboðs. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á lögum nr. 120/2016 og reglum settum samkvæmt þeim hafa í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. [...] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“

Í ljósi framangreindra lögskýringargagna, fyrrnefndrar niðurstöðu og fyrirliggjandi gagna verður að telja að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði, sem ekki fór fram á réttum lagagrundvelli, enda hefur varnaraðili ekki sýnt með viðhlítandi hætti fram á að afleiðing réttarbrotsins hafi ekki valdið kæranda tjóni. Það er því álit nefndarinnar að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði.

Varnaraðili skal greiða kæranda málskostnað líkt og í úrskurðarorði greinir, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, en við ákvörðun málskostnaðar er litið til þess að kærandi lét málið ekki til sín taka við meðferð þess hjá EFTA-dómstólnum.

Úrskurðarorð:

Útboð varnaraðila, Vegagerðarinnar, nr. 2019-042 auðkennt „Efnisvinnsla á Vestursvæði 2019, Fossamelar“, er ógilt. Lagt er fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju með lögmætum hætti.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að taka þátt í útboðinu.

Varnaraðili greiði kæranda 800.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 5. október 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Eiríkur Jónsson (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)