Mál nr. 19/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. ágúst 2020
í máli nr. 19/2020:
Pipar Media ehf.
gegn
Íslandsstofu,
Ríkiskaupum og
M&C Saatchi Ltd.

Lykilorð
Bindandi samningur. Kröfugerð. Úrræði kærunefndar.

Útdráttur
Hafnað var kröfum kæranda, P, um að ákvörðun varnaraðila, Í og R, um að ganga til samninga við M, vegna útboðs auðkennt „Ísland saman í sókn nr. 21183“, yrði felld úr gildi og um að varnaraðilum yrði gert að ganga að tilboði kæranda í hinu kærða útboði, þar sem kominn var á bindandi samningur milli Í og M.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 19. maí 2020 kærir Pipar Media ehf. útboð Íslandsstofu og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21183 auðkennt „Ísland saman í sókn“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við M&C Saatchi Ltd. og að varnaraðilum verði gert að ganga að tilboði kæranda. Jafnframt er krafist málskostnaðar.

Varnaraðilum og M&C Saatchi Ltd. var kynnt kæran og gefinn kostur á að skila inn athugasemdum. Í greinargerð varnaraðila 22. maí 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt er þess krafist að kæranda verði gert að greiða þann málskostnað sem til fellur á varnaraðila. Í greinargerð M&C Saatchi Ltd. 25. maí 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi skilaði andsvörum 25. júní 2020.

Krafa varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs var tekin til greina með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. maí 2020.

I

Í apríl 2020 óskuðu varnaraðilar eftir tilboðum í stefnumörkun, hugmynda- og stefnuvinnu, almannatengsl og hönnun og framleiðslu markaðsefnis vegna markaðsátaksins „Ísland saman í sókn“. Um er að ræða markaðsátak til að efla íslenska ferðaþjónustu vegna raskana sökum Covid-19 sjúkdómsins og var vikið frá hefðbundnum frestum þar sem brýn nauðsyn var talin krefjast þess að útboðinu yrði hraðað, sbr. 4. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í grein 1.3.3 í útboðsgögnum kom fram að bjóðendur skyldu útilokaðir frá þátttöku í útboðinu ef þeir eða fyrirsvarsmenn þeirra hefðu verið sakfelldir með endanlegum dómi fyrir spillingu, sviksemi og önnur nánar tiltekin afbrot. Í grein 1.4 kom fram að valið skyldi á milli tilboða á grundvelli verðs og gæða, þar sem verð gat mest gefið 10 stig en gæði 90 stig. Þá var gerð grein fyrir tilteknum valforsendum sem stigagjöf fyrir verð og gæði skyldi nánar byggð á. Fram kom að mat tilboða yrði í höndum sérstakrar valnefndar sem í skyldu sitja einstaklingar frá atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu, fyrirtækjum í ferðaþjónustu og Íslandsstofu. Skyldu þessir einstaklingar vera sjálfstæðir í störfum sínum og gefa stig í samræmi við þær forsendur sem tilgreindar væru í útboðsgögnum. Þá kom fram í grein 1.2.4 að öllum bjóðendum gæfist kostur á að kynna tilboð sín á sérstökum kynningarfundi með valnefnd. Í grein 1.5.7 í útboðsgögnum kom fram að tilboð skyldu innifela virðisaukaskatt.

Varnaraðilar hafa upplýst að listi yfir þá sem sátu í fyrrgreindri valnefnd hafi verið birtur bjóðendum 30. apríl og 4. maí 2020, en engar athugasemdir hafi borist vegna hans. Með tölvubréfi 12. maí 2020 var bjóðendum tilkynnt að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við M&C Saatchi Ltd. sem hefði fengið flest stig í útboðinu, það er 87,17 stig. Þá kom fram að kærandi hefði fengið næst flest stig, það er 86,35 stig. Gerð var grein fyrir því að tíu daga biðtími myndi hefjast 13. maí og stæði yfir til 22. maí 2020.

Með kæru kæranda til kærunefndar útboðsmála 19. maí 2020 stöðvaðist hið kærða útboð sjálfkrafa. Krafa varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs var tekin til greina með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. maí 2020. Hinn 28. maí 2020 tilkynntu varnaraðilar með tölvubréfi að tilboði M&C Saatchi Ltd. hefði verið tekið í hinu kærða útboði. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðilum gerðu varnaraðili Íslandsstofa og M&C Saatchi Ltd. svo skriflegan samning 25. júlí 2020.

II

Kærandi byggir á því að skila hafi átt tilboðum með virðisaukaskatti, en M&C Saatchi Ltd. sé erlent fyrirtæki sem sé ekki virðisaukaskattskylt á Íslandi líkt og kærandi, og þurfi því ekki að standa skil á virðisaukaskatti af þeirri þjónustu sem það félag inni af hendi fyrir íslenskan aðila. Því hafi jafnræði bjóðenda verið raskað í útboðinu og vísar kærandi í því sambandi til 1. gr. og 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Jafnframt telur kærandi að varnaraðili hafi brotið gegn 1. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016 með því að tilgreina í útboðsgögnum að verðtilboð skyldu vera með virðisaukaskatti. Þá hafi breska fjármálaeftirlitið hafið rannsókn á M&C Saatchi Ltd. vegna bókhaldsbrota og megi ráða af fréttum að stjórnendur fyrirtækisins hafi viðurkennt að rangfærslur í bókhaldi gætu náð mörg ár aftur í tímann. Því geti fyrirtækið ekki verið gjaldgengt í útboðum með hliðsjón af b. og c. liðum 1. mgr. 68. gr. og d. lið 6. mgr. sömu greinar laga nr. 120/2016. Þá hafi fyrirtækið ekki upplýst í útboðsferlinu um rannsókn breskra yfirvalda og því verið heimilt að útiloka það frá þátttöku með vísan til i. liðar 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Upplýsingar um slíkt hefðu verið til þess fallnar að hafa áhrif á niðurstöðu dómnefndar og hefðu eftir atvikum getað leitt til útilokunar fyrirtækisins. Þá sé ljóst af upplýsingum frá M&C Saatchi Ltd. að félagið hafi skilað röngum ársreikningi fyrir árið 2018 í hinu kærða útboði, en sú staðreynd ætti ein og sér að leiða til þess að hafna ætti tilboði félagsins. Þá kunni Bretar að hafa fyrirgert rétti sínum til þátttöku í útboðum á Evrópska efnahagssvæðinu með því að fullnægja ekki útboðsskyldu sinni í Bretlandi, en M&C Saatchi Ltd. sé breskt félag. Jafnframt er vísað til þess að kærunefnd útboðsmála verði að skoða sjálfstætt stigagjöf valnefndarmanna og kanna hæfi þeirra þar sem einn nefndarmaður hafi gefið kæranda þrjú stig í öllum matsflokkum en sú niðurstaða sé á skjön við niðurstöður annarra nefndarmanna. Hafa verði í huga að sáralitlu munaði á stigum kæranda og M&C Saatchi Ltd.

Varnaraðilar byggja á því að jafnræði bjóðenda hafi verið tryggt þar sem útboðsgögn hafi áskilið að virðisaukaskattur væri innifalinn í öllum tilboðum og beri varnaraðilum að greiða virðisaukaskatt af aðkeyptri þjónustu hvort sem viðsemjandinn sé virðisaukaskattskyldur aðili á Íslandi eða ekki. Þær reglur sem gildi um virðisaukaskatt leiði til þess að tilboð séu samanburðarhæf og jafnræði með aðilum óháð því hvort um sé að ræða innlenda eða erlenda bjóðendur. Þá hafi M&C Saatchi Ltd. ekki verið sakfellt með endanlegum dómi fyrir tiltekin brot, sbr. 1. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Hafi varnaraðili Ríkiskaup kannað hvort ástæða væri til að útiloka fyrirtækið frá þátttöku í útboðinu í kjölfar fjölmiðlaumfjöllunar um bókhaldsbrot þess, en innsend gögn hafi ekki bent til þess að það bæri að gera. Þá sé ekkert athugavert við stigagjöf valnefndar eða hæfi nefndarmanna, en upplýst hafi verið um nöfn nefndarmanna og hafi engar athugasemdir verið gerðar við hæfi þeirra af hálfu bjóðenda. Jafnframt geti útganga Bretlands úr Evrópusambandinu ekki haft áhrif á þátttöku M&C Saatchi Ltd. í hinu kærða útboði enda sé óheimilt að mismuna bjóðendum.

M&C Saatchi Ltd. telur að jafnræði bjóðenda í hinu kærða útboði hafi verið tryggt. Lög nr. 50/1988 um virðisaukaskatt séu hlutlaus um það hvort þjónusta sé keypt af innlendum eða erlendum aðila. Ef seljandi vöru eða þjónustu sé innlendur aðili þá innheimti hann virðisaukaskatt og skili honum til ríkissjóðs. Ef hins vegar sé samið við erlendan aðila um vöru- eða þjónustukaup þá skili kaupandinn sjálfur virðisaukaskattinum til ríkissjóðs, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga nr. 50/1988. Endanleg greiðsla til tilboðsgjafa sé því sú sama óháð því hvort hann sé innlendur eða erlendur aðili. Í því samhengi bendir M&C Saatchi Ltd. á að félagið hafi tekið tillit til virðisaukaskatts þegar lagt var fram tilboð í hinu kærða útboði. Að auki er vísað til þess að grein 1.5.7 í útboðsgögnum hafi verið skýr um það gagnvart öllum bjóðendum að verðtilboð skyldu taka tillit til virðisaukaskatts og því hafi jafnræði bjóðenda verið tryggt. Jafnframt telur M&C Saatchi Ltd. ljóst að félagið hafi uppfyllt allar hæfiskröfur laga nr. 120/2016 og útboðsgagna til þess að geta tekið þátt í hinu kærða útboði. Félagið sé skráð félag í bresku kauphöllinni og um það gildi strangar reglur. Rangt sé að það sæti rannsókn vegna gruns um svik eða spillingu heldur lúti rannsókn breska fjármálaeftirlitsins að því hvort að félagið hafi skýrt nægjanlega frá því þegar upp komst um skekkjur í bókhaldi sem stöfuðu af röngu vali á reikningsskilaleiðum við endurskoðun ársreiknings 2018. Allir starfsmenn félagsins er gerðu umrædd mistök hafi lokið störfum hjá því. Þá sé ekkert fram komið í málinu sem varpi rýrð á óhæði og hæfi nefndarmanna í valnefnd á vegum varnaraðila vegna hins kærða útboðs. Jafnframt séu sjónarmið kæranda er varði þátttöku breskra aðila í hinu kærða útboði þess eðlis að það falli ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála að taka afstöðu til þeirra.

III

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. maí 2020 var sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs, sem komst á með kæru kæranda, aflétt. Þann 28. sama mánaðar tilkynntu varnaraðilar um það að tilboði M&C Saatchi Ltd. hefði verið tekið í hinu kærða útboði og var skriflegur samningur gerður þar að lútandi 25. júlí 2020, svo sem að framan greinir.

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup getur kærunefnd fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115.-117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.

Kröfugerð kæranda lýtur að því að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við M&C Saatchi Ltd. vegna hins kærða útboðs og jafnframt að skylda varnaraðila til þess að ganga að tilboði kæranda í hinu kærða útboði. Þar sem fyrir liggur bindandi samningur milli varnaraðila Íslandsstofu og M&C Saatchi Ltd. hefur kærunefnd útboðsmála ekki heimild til þess að fallast á fyrrgreindar kröfur kæranda, sbr. fyrrgreind ákvæði laga nr. 120/2016. Hvað síðarnefnda kröfu varðar skal jafnframt tekið fram að samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016 getur nefndin ekki skyldað kaupanda til að ganga til samninga á grundvelli útboðs. Þegar af þessum sökum er óhjákvæmilegt að hafna kröfum kæranda.

Skilja verður greinargerð varnaraðila með þeim hætti að þess sé krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Í lögum nr. 120/2016 er ekki mælt fyrir um heimild til handa kærunefnd til þess að úrskurða varnaraðila málskostnað úr hendi kæranda. Hins vegar er í 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Þótt öllum kröfum kæranda í máli þessu hafi verið hafnað verður ekki litið svo á, í ljósi málatilbúnaðar hans fyrir kærunefnd, að kæra í málinu hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Er umræddri kröfu varnaraðila því hafnað. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Pipar Media ehf., vegna útboðs varnaraðila, Íslandsstofu og Ríkiskaupa, nr. 21183 auðkennt „Ísland saman í sókn nr. 21183“ er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 27. ágúst 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir