Mál nr. 14/2011
Þriðjudaginn 16. ágúst 2011
A
gegn
Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði
Úrskurður
Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.
Þann 28. júní 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 26. júní 2011. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 26. maí 2011, um útreikning á greiðslum.
Með bréfi, dags. 30. júní 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 3. júlí 2011.
Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 7. júlí 2011, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir kæranda bárust með bréfi, dags. 12. júlí 2011.
I.
Sjónarmið kæranda.
Kærandi greinir frá því að hann hafi sótt um fæðingarorlof vegna frumættleiðingar, fyrir mánuðina maí, ágúst og september 2012. Hann hafi fengið útreikning sendan 24. maí 2011 og talið að um mistök væri að ræða þar sem láðst hefði að taka tillit til launa hans í B-landi en þar hefði hann verið að vinna frá febrúar 2009 til október 2010.
Kærandi kveðst hafa kvartað yfir útreikningunum í tölvubréfi og fengið svar frá Fæðingarorlofssjóði sem hann hafi ekki talið gilt og því sent annað tölvubréf.
Þar hefði kærandi vísaði til þess að taka þyrfti tillit til starfstímabila í B-landi vegna alþjóðasamninga. Í svari Fæðingarorlofssjóðs hefði verið vísað í 11. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 (ffl.) og sagt að greinin ætti við um ávinnslutímabili þ.e. síðustu sex mánuði fyrir fæðingu barns, en það sé það tímabil sem ákvarðar hvort foreldrar eigi rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði eða ekki. Ákvæði 2. mgr. 13 gr. laganna eigi við um útreikningstímabilið eins og fram hafi komið í bréfi sem sent hafi verið til hans.
Kærandi kveðst ekki sammála þessari túlkun laganna og telur að taka beri tillit til þeirra launa sem hann hafði í B-landi á árinu 2010. Kærandi telur skilgreiningu Fæðingarorlofssjóðs á ávinnslutímabili ranga. Sjóðurinn túlki ávinnslutímabil einungis sem sex mánuði fyrir fæðingu barns. Kærandi telur ávinnslutímabil vera það tímabil sem einstaklingur vinnur sér inn réttindi, sem hann hafi gert þegar hann vann í B-landi á árinu 2010 og því verði að taka tillit til launa þar til útreiknings greiðslna í fæðingarorlofi.
Kærandi greinir frá því að þarna sé vísað í reglugerð um greiðslur úr fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks nr. 1218/2008. Jafnframt bendir hann á 5. gr. reglugerðarinnar, um störf á vinnumarkaði annars ríkis sem á aðild að samningnum um evrópska efnahagssvæðið, þar sem fram kemur að þegar foreldri hefur starfað á innlendum vinnumarkaði a.m.k. síðasta mánuðinn á ávinnslutímabili skv. 1. mgr. 3. gr. skuli Vinnumálastofnun, að því marki sem nauðsynlegt sé, taka tillit til starfstímabila þess, sem starfsmanns eða sjálfstætt starfandi einstaklings, í öðru aðildarríki að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, Norðurlandasamningnum um almannatryggingar, stofnsamningi Fríverslunarsamtaka Evrópu eða samningi milli ríkisstjórnar Íslands annars vegar og ríkisstjórnar Danmerkur og heimastjórnar Færeyja hins vegar á ávinnslutímabilinu enda hafi störf foreldris veitt foreldrinu rétt samkvæmt lögum þess ríkis um fæðingarorlof.
Skilyrði sé að foreldri hafi hafið störf á innlendum vinnumarkaði innan tíu virkra daga frá því að það hætti störfum á vinnumarkaði í öðru ríki innan Evrópska efnahagssvæðisins, í öðru Norðurlandaríki, í öðru EFTA-ríki eða í Færeyjum. Skuli foreldri staðfesta það með ráðningarsamningi eða staðfestingu frá skattyfirvöldum um að foreldri hafi skráð starfsemi sína hjá þeim lögum samkvæmt. Þá segir þar að foreldri skuli láta tilskilin vottorð um áunnin starfstímabil og tryggingatímabil í öðru ríki í samræmi við ákvæði samninganna fylgja með umsókn um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.
Kærandi greinir frá því að hann telji skilgreiningu Fæðingarorlofssjóðs fara í bága við 29. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993, sbr. og 51. gr. Rómarsamningsins. Þar komi fram að til að veita launþegum og sjálfstætt starfandi einstaklingum frelsi til flutninga skulu samningsaðilar á sviði almannatrygginga, í samræmi við VI. viðauka, einkum tryggja launþegum og sjálfstætt starfandi einstaklingum og þeim sem þeir framfæra að a) lögð verði saman öll tímabil sem taka ber til greina samkvæmt lögum hinna ýmsu landa til að öðlast og viðhalda bótarétti, svo og reikna fjárhæð bóta og b) bætur séu greiddar fólki sem er búsett á yfirráðasvæðum samningsaðila.
Kærandi greinir frá því að ágreiningsefnið sé því túlkun Fæðingarorlofssjóðs á ávinnslutímabili og sú túlkun sé brot á EES-samningnum. Vísar kærandi einnig í umfjöllun um heilbrigðisþjónustu, réttindi hennar á milli landa og EES-samninginn á heimasíðu Sjúkratrygginga Íslands máli sínu til stuðnings. Þar greinir kærandi frá því að komi fram að ákvæði EES-samningsins um almannatryggingar gildi þegar einstaklingar flytji á milli EES landa eða vinna á EES svæðinu og tryggja félagslegt öryggi þeirra. Almannatryggingakerfi aðildarríkjanna séu ekki sameinuð heldur sé markmiðið að tryggja samræmda og samfellda beitingu löggjafar aðildarríkjanna á sviði almannatrygginga til að koma í veg fyrir að þeir sem flytji búsetu sína eða hefji störf í öðru EES landi tapi réttindum.
Þá greinir kærandi frá því að ffl. séu ógagnsæ og túlkun þeirra sé í þessu tilfelli íþyngjandi fyrir borgarann þar sem meginreglan eigi að vera að túlka lögin borgaranum í hag.
II.
Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.
Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram kærandi hafi með umsókn, dags. 2. maí 2011, sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna frumættleiðingar barns í júní 2011. Auk umsóknar kæranda hafi borist tilkynning um tilhögun fæðingarorlofs, dags. 12. maí 2011, launaseðlar frá D-fyrirtækinu fyrir mars og apríl 2011, yfirlýsing vegna ættleiðingar, dags. 3. apríl 2011, og forsamþykki sýslumannsins í Búðardal, dags. 20. janúar 2011, afrit af skattframtali 2011 vegna tekna ársins 2010 og tölvupóstar frá kæranda, dags. 25. og 30. maí 2011. Enn fremur hafi legið fyrir upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra og Þjóðskrá Íslands.
Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að hinn 24. maí 2011 hafi kæranda verið send greiðsluáætlun með útreikningum á væntanlegum greiðslum þar sem fram komi að mánaðarleg greiðsla verði X kr. á mánuði miðað við 100% orlof. Á kærustigi hafi komið í ljós að láðst hafði að undanskilja þá mánuði við útreikning á meðaltali heildarlauna kæranda þegar hann var starfandi erlendis og því ekki á innlendum vinnumarkaði, sbr. 2. mgr. 13. gr. ffl. Hafi kæranda því verið send leiðrétt greiðsluáætlun, dags. 1. júlí 2011, þar sem komi fram að mánaðarleg greiðsla til hans verði X kr. á mánuði miðað við 100% orlof.
Fæðingarorlofssjóður vísar í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, þar sem kveðið sé á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a – e liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum.
Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarpsins er varð að lögum nr. 74/2008 komi fram að átt sé við almanaksmánuði og að áfram sé tekið fram að ekki skuli taka tillit til tekna sem foreldri hefur unnið til utan innlends vinnumarkaðar.
Í 3. mgr. 15. gr. ffl. sé kveðið á um að útreikningar á greiðslum til foreldris í fæðingarorlofi skuli byggjast á upplýsingum sem Vinnumálastofnun aflar um tekjur foreldra úr skattframtölum, staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá skattyfirvalda. Þar segi jafnframt að Vinnumálastofnun skuli leita staðfestingar hjá skattyfirvöldum á því að upplýsingar úr staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá hafi verið í samræmi við álagningu skattyfirvalda vegna viðmiðunartímabila skv. 2. og 5. mgr. 13. gr. laganna.
Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að væntanlegur frumættleiðingardagur barns kæranda hafi verið í júní 2011 og því skuli, samkvæmt framangreindum lagaákvæðum, mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til kæranda reiknast sem 80% af meðaltali heildarlauna hans að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er þá mánuði sem kærandi hafi verið á innlendum vinnumarkaði tímabilið desember 2009 – nóvember 2010, sbr. 2. mgr. 13. gr. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl
Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að samkvæmt upplýsingum frá ríkisskattstjóra hafi kærandi talið tekjur sínar fram í samræmi við það sem fram komi í staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra um tekjur hans á framangreindu viðmiðunartímabili og telur Fæðingarorlofssjóður að þar með liggi fyrir staðfesting á að upplýsingar úr staðgreiðsluskrá hafi verið í samræmi við álagningu skattyfirvalda.
Fæðingarorlofssjóður greinir einnig frá því að á tímabilinu frá desember 2009 til 8. október 2010 hafi kærandi verið í vinnu hjá C-fyrirtækinu í B-landi og greitt af þeim launum skatt í B-landi. Því beri að undanskilja þá mánuði við útreikning á meðaltali heildarlauna hans þar sem hann hafi ekki starfað á innlendum vinnumarkaði á tímabilinu í skilningi 2. mgr. 13. gr. ffl. né heldur hafi verið greitt tryggingagjald af launum hans skv. lögum um tryggingagjald nr. 113/1990. Kærandi hafi þegið laun frá D-fyrirtækinu í október og nóvember 2010 sem höfð séu með við útreikning á meðaltali heildarlauna hans en það séu einu mánuðirnir á viðmiðunartímabilinu sem kærandi sé með laun á innlendum vinnumarkaði í skilningi 2. mgr. 13. gr. ffl.
Fæðingarorlofssjóður bendir á að kærandi vísi til þess í kæru að taka eigi tillit til þeirra launa sem kærandi hafi aflað á erlendum vinnumarkaði, við útreikning á meðaltali heildarlauna hans, skv. 11. mgr. 13. gr. ffl. og 5. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks. Ákvæði 11. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, og 5. gr. reglugerðarinnar séu af sama meiði og snúi að skyldu Fæðingarorlofssjóðs að taka tillit til starfstímabila foreldris, sem starfsmanns eða sjálfstætt starfandi einstaklings, í öðru aðildarríki að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, Norðurlandasamningnum um almannatryggingar, stofnanasamningi Fríverslunarsamtaka Evrópu eða samningi milli ríkisstjórnar Íslands annars vegar og ríkisstjórnar Danmerkur og heimastjórnar Færeyja hins vegar á ávinnslutímabili 1. mgr. 13. gr. ffl. og 1. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar þegar foreldri hefur starfað á innlendum vinnumarkaði a.m.k. síðasta mánuðinn á ávinnslutímabilinu.
Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að í athugasemdum við 8. gr. frumvarpsins er varð að lögum nr. 74/2008 sem breyttu ákvæðum 13.gr. ffl., komi fram að leiði samlagning starfstímabila til þess að foreldri eigi rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði skuli þó einungis taka mið af meðaltali heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili sem foreldri hefur verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. 2. og 5. mgr. 13. gr. laganna eins og þeim sé breytt með frumvarpinu og að ekki sé um breytingu á framkvæmd laganna að ræða að þessu leyti. Ákvæði 11. mgr. 13. gr. ffl. og 5. gr. reglugerðarinnar taki þannig ekki til útreiknings á meðaltali heildarlauna á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. og 2. og 4. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar heldur til ávinnslutímabila 1. mgr. 13. gr. ffl. og 1. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar. Vilji löggjafans sé skýr hvað þetta varðar.
Þá bendir Fæðingarorlofssjóður á að í ffl. og í reglugerð nr. 1208/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks sé ekki að finna neina heimild til þess að víkja frá 2. mgr. 13. gr. ffl. við útreikning á meðaltali heildarlauna kæranda. Eins og komi fram í ákvæðinu skuli einungis miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna. Í samræmi við framangreint hafi greiðslur til kæranda verið ákvarðaðar, sbr. leiðrétt greiðsluáætlun til hans, dags. 1. júlí 2011.
Fæðingarorlofssjóður bendir á að í kæru sé vikið að því að verði stjórnvaldsákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um útreikning á meðaltali heildarlauna staðfest fari hún í bága við 29. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Af þessu tilefni sé rétt að taka fram að ágreiningsefni sem varði það hvort íslensk lög fari í bága við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið heyrir undir dómstóla en ekki Fæðingarorlofssjóð.
Með vísan til framangreinds telur Fæðingarorlofssjóður að bréf til kæranda, dags. 1. júlí 2011, beri með sér réttan útreikning á greiðslum til kæranda.
III.
Athugasemdir kæranda við greinargerð Fæðingarorlofssjóðs.
Í athugsemdum við greinargerð greinir kærandi frá því að honum hafi borist leiðrétt greiðsluáætlun, dags. 1. júlí 2011. Sú leiðrétting hafi ekki áhrif á kæru hans þar sem þá hafi heldur ekki verið tekið tillit til launa hans í B-landi. Kærandi greinir frá því að Fæðingarorlofssjóður vísi til athugasemda í lögum og telji þær athugasemdir rétthærri lagatextanum. Það telji hann að geti ekki staðist og vísar í því samhengi í tilvitnun Fæðingarorlofssjóðs í athugasemdir við 8. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 74/2008 í greinargerð sjóðsins. Þar segi; „Í athugasemdum við 8. gr. frumvarpsins er varð að lögum nr. 74/2008 kemur fram að leiði samlagning starfstímabila til þess að foreldri eigi rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði skuli þó einungis taka mið af heildarlaunum foreldris á viðmiðunartímabili sem foreldri hefur verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. 2. og 5. mgr. 13. gr. laganna eins og þeim er breytt með frumvarpinu og að ekki sé um breytingu á framkvæmd laganna að ræða að þessu leyti. Ákvæði 11. mgr. 13. gr. ffl. og 5. gr. reglugerðarinnar taka þannig ekki til útreiknings á meðaltali heildarlauna á viðmiðunartímabili skv. 2 .mgr. 13. gr. ffl. og 2. og 4. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar heldur til ávinnslutímabila skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. og 2. og 4. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar heldur til ávinnslutímabila 1. mgr. 13. gr. ffl. og 1. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar. Vilji löggjafans er skýr hvað þetta varðar.“
IV.
Niðurstaða.
Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um útreikning greiðslna til kæranda úr Fæðingarorlofssjóði sem tilkynnt var með bréfi, dags. 26. maí 2011.
Eftir að kæra var lögð fram leiðrétti Fæðingarorlofssjóður útreikninga á greiðslum til kæranda á þann hátt að þeir mánuðir sem kærandi var starfandi erlendis á viðmiðunartímabili launa voru teknir út við útreikning á meðaltali heildarlauna. Við það hækkaði útreikningur á greiðslum til kæranda miðað við 100% fæðingarorlof úr X kr. í X kr. á mánuði. Var kæranda í samræmi við þetta send ný greiðsluáætlun, dags. 1. júlí 2011.
Í 1. mgr. 13. gr. ffl. er kveðið á um að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns eða þann tíma þegar barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur, sbr. 2. og 5. mgr. 8. gr.
Óumdeilt er að kærandi uppfyllir skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl., þar sem hann vann hjá D-fyrirtækinu allt ávinnslutímabilið skv. 1. mgr. 13. gr. ffl., þ.e. á tímabilinu frá 1. desember 2010 til a.m.k. 1. júní 2011 og af þeirri ástæðu á hann tilkall til greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði. Þegar af þeirri ástæðu kemur samlagningarregla 11. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 5. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, ekki til skoðunar í máli hans, þar sem hann uppfyllir það skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl. að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns eða þann tíma þegar barn kemur inn á heimili við ættleiðingu.
Í 2. mgr. 13. gr. ffl. er síðan fjallað um það viðmiðunartímabil sem líta skuli til þegar mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs er ákveðin. Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, skal mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er. Samkvæmt skýrum fyrirmælum ákvæðisins skal miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Þá er í ákvæðinu nánar skilgreint hvers konar greiðslur teljist til launa samkvæmt ákvæðinu. Skýrt er tekið fram í lokamálslið 2. mgr. 13. gr. ffl. að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabili sem foreldri hefur verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skal þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.
Samkvæmt upplýsingum frá Fæðingarorlofssjóði miðar sjóðurinn við Y. júní 2011 sem þann dag sem barnið kemur inn á heimili kæranda við frumættleiðingu en endanlegur frumættleiðingardagur liggur ekki fyrir í Þjóðskrá. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna hans skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. er tímabilið frá desember 2009 til nóvember 2011, miðað við að barnið hafi komið inn á heimili kæranda Y. júní 2011.
Samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra fékk kærandi greidd laun í tvo mánuði á viðmiðunartímabilinu, þ.e. frá D-fyrirtækinu í október og nóvember 2010. Aðra mánuði tímabilsins voru kæranda ekki greidd laun á Íslandi samkvæmt staðgreiðsluskrá. Heildarlaun kæranda á viðmiðunartímabilinu samkvæmt staðgreiðsluskrá voru X kr. sem er sama fjárhæð og kemur fram í greiðsluáætlun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 1. júlí 2011.
Samkvæmt gögnum málsins starfaði kærandi í B-landi á tímabilinu frá 1. janúar til 8. október 2010 og samkvæmt skattskýrslu kæranda greiddi hann skatt af þeim launum til norska ríkisins.
Svo sem fyrr greinir er mælt fyrir um það í 2. mgr. 13. gr. ffl. að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabili sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. ffl. Í 13. gr. a. ffl. er síðan nánar skilgreint hvað felist í því að starfa á innlendum vinnumarkaði í skilningi ffl. Þar segir að þátttaka á innlendum vinnumarkaði feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeiganda er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi. Í 2. mgr. ákvæðisins er síðan skilgreint nánar hvað getur talist til þátttöku á vinnumarkaði.
Með hliðsjón af framanrituðu liggur fyrir að kærandi var á viðmiðunartímabili á útreikningi meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. einungis á innlendum vinnumarkaði í skilningi ffl. mánuðina október og nóvember 2010. Sem fyrr segir virðist kærandi byggja á því að Fæðingarorlofssjóður beiti ranglega 2. mgr. 13. gr. ffl. um tímabil útreiknings á meðaltali heildarlauna kæranda en ekki 11. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 5. gr. reglugerðar nr. 1218/2008. Hér skal ítrekað að ákvæði 11. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 5. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, tekur ekki til tímabils sem notað er til útreiknings á meðaltali heildarlauna, þ.e. hversu háar greiðslur foreldri skal fá í fæðingarorlofi eins og ákvæði 2. mgr. 13. gr. ffl. tekur til (viðmiðunartímabils), heldur tekur 11. mgr. ákvæðisins til þess tímabils sem litið er til um hvort foreldri eigi yfirhöfuð rétt á greiðslum í Fæðingarorlofi (ávinnslutímabils). Óumdeilt er að kærandi starfaði á innlendum vinnumarkaði á ávinnslutímabilinu og á rétt á greiðslum í fæðingarorlofi. Í samræmi við niðurlag 2. mgr. 13. gr. ffl. skal hins vegar einungis miða við meðaltal heildarlauna kæranda fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabili sem foreldri hefur verið á innlendum vinnumarkaði.
Af hálfu kæranda er því haldið fram að útreikningur Fæðingarorlofssjóðs á meðaltali heildarlauna hans í fæðingarorlofi og túlkun sjóðsins á ávinnslutímabili 1. mgr. 13. gr. ffl. brjóti gegn 29. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993.
Að mati nefndarinnar lýtur umrædd málsástæða kæranda í reynd að því hvort ákvæði ffl. brjóti gegn EES-samningnum. Hlutverk úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála er skv. 2. mgr. 5. gr. ffl. að kveða upp úrskurði um ágreiningsefni sem kunna að rísa á grundvelli þeirra laga. Með vísan til þessa afmarkaða hlutverks nefndarinnar telur nefndin það ekki vera á valdsviði hennar að taka afstöðu til þess hvort lagasetning Alþingis fari í bága við EES-samninginn. Er því ekki tilefni til frekari umfjöllunar um þessa málsástæðu kæranda.
Með vísan til alls framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest, þó með þeim fyrirvara að tímabil skv. 1. og 2. mgr. 13. gr. ffl. kunna að breytast þegar endanlegur frumættleiðingardagur liggur fyrir.
ÚRSKURÐARORÐ:
Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um útreikning greiðslna til A úr Fæðingarorlofssjóði, er staðfest með fyrirvara um endanlegan frumættleiðingardag.
Jóna Björk Helgadóttir
Heiða Gestsdóttir
Gunnlaugur Sigurjónsson