26. október 2019

Nr. 521/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 26. október 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 521/2019

í stjórnsýslumálum nr. KNU19100007 og KNU19100008

Kæra […]

[…]

og barna þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæru

heimildÞann 1. október 2019 kærðu […], fd. […], ríkisborgari Serbíu (hér eftir K) og […], fd. 26. nóvember 1969, ríkisborgari Serbíu (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 12. september 2019, um að synja kærendum og börnum M, […], fd. […], ríkisborgari Serbíu (hér eftir A) og […], fd. […], ríkisborgari Serbíu, (hér eftir B) um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefjast kærendur þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefjast kærendur þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 22. ágúst 2019. Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 28. ágúst 2019 og 5. september 2019 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 12. september 2019, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum M um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærendum var jafnframt brottvísað frá landinu og þeim ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Að ósk kærenda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðunum Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 24. september 2019. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 1. október 2019. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 8. október 2019.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að þau eigi erfitt í heimaríki sínu vegna fjölskylduerja, fjárhags og atvinnuástands.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna M, kom fram að tekið hafi verið viðtal við A þann 4. september 2019 ásamt talsmanni hans en með tilliti til aldurs og þroska B hefði ekki verið talin þörf á því að taka viðtal við hana. Fram kom að umsóknir barnanna væru grundvallaðar á framburði foreldris og stjúpmóður þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun föðurs hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldris og stjúpmóður þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að hagsmunum barnanna væri ekki stefnt í hættu fylgdu þau föður sínum og sjúpmóður til heimaríkis. Börnum M var vísað frá landinu.

Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kærendum var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kærendum ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi M greint frá því að hafa fæðst í […] og búið þar allt sitt líf. Þá hafi M greint frá því að hann tilheyri minnihlutahópi Albana í Serbíu og sé jafnframt öryrki vegna áverka sem hann hafi hlotið í bílslysi fyrir um áratug síðan. Aðspurður um ástæður flótta frá heimaríki hafi M greint frá því að hann, eiginkona og börn hans tvö væru þolendur ofbeldis af hálfu fyrrverandi eiginkonu og barnsmóður sinnar og fjölskyldu hennar. M kvaðst hafa verið borinn röngum sökum um að hafa beitt fyrrverandi eiginkonu sína og börn ofbeldi en að lokum hafi honum tekist að sýna fram á að það hafi verið fyrrverandi eiginkona hans sem hafi beitt börnin ofbeldi en ekki hann. M hafi fengið fulla forsjá yfir börnunum en fyrrverandi eiginkona hans nyti umgengnisréttar við börnin. Þá beiti hún börnin ofbeldi í hvert skipti sem hún hitti þau. Kærendur kváðust bæði hrædd við fjölskyldu fyrrverandi eiginkonu M og fjölskyldu hennar en bæði hafi þau orðið fyrir barðinu á bróður fyrrverandi eiginkonu M. Ofbeldið hafi gengið svo langt að bróðirinn hafi ráðist á K með þeim afleiðingum að tennur hennar brotnuðu og þá hafi fyrrverandi eiginkona M ýtt K niður stiga þegar hún hafi verið barnshafandi með þeim afleiðingum að hún hafi misst fóstur. M kveðst vera hræddur um að fjölskylda fyrrverandi eiginkonu hans ræni börnunum hans. Þá njóti M ekki stuðnings fjölskyldu sinnar þar sem þau séu ósátt við hjónaband kærenda þar sem hún hafi verið gift áður og þau telji hana lausláta. Þá njóti K ekki heldur stuðnings fjölskyldu sinnar þar sem þau telji M hafa þvingað K í hjónaband. K sé barnshafandi á ný og sé hrædd við fjölskyldu fyrrverandi eiginkonu M. M hafi farið til lögreglunnar sem ekki hafi aðhafst í málinu. M treysti ekki lögreglunni og réttarkerfinu í Serbíu og telji afskiptaleysi lögreglu og yfirvalda almennt grundvallast á því að hann sé albanskur að uppruna en að þeim sé mismunað á mörgum sviðum samfélagsins. Þá hafi A greint frá því í viðtali við Útlendingastofnun að móðir sín hafi beitt sig og litlu systur sína ofbeldi. Jafnframt hafi A þurft að skipta um skóla sökum þess að tiltekinn kennari hafi beitt A og aðra nemendur ofbeldi án aðgerða af hálfu stjórnenda skólans. Þá gera kærendur í greinargerð sinni athugasemdir við málsmeðferð og ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærendur telji að þar sem fjölskyldunni hafi verið boðið til framhaldsviðtala í þeim tilgangi að kanna málsatvik og framburð þeirra nánar geti umsóknir þeirra ekki talist bersýnilega tilhæfulausar. Jafnframt hafi heilsufarsástand kærenda og barnanna ekki verið kannað nægilega og einstaklingsbundnar ástæður þeirra ekki rannsakaðar með fullnægjandi hætti.

Í greinargerð vísa kærendur til alþjóðlegra skýrslna máli þeirra til stuðnings þar sem fjallað er um ástand mannréttindamála í Serbíu, m.a. um spillingu stjórnvalda og aðgerðarleysi lögreglu.

Kærendur krefjast þess aðallega að þeim og börnum M verði veitt alþjóðleg vernd sem flóttamenn hér á landi, skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum í málinu. Kærendur óttist frekara ofbeldi og jafnvel morðtilraun af hálfu fyrrverandi eiginkonu M og fjölskyldu hennar. Kærendur geti ekki notið verndar stjórnvalda í Serbíu vegna aðildar sinnar að tilteknum þjóðfélagshópi, þ.e. albönskum minnihlutahópi. Þá telji kærendur einnig að líta beri svo á að þau séu mögulegir þolendur heiðurstengds ofbeldis. Kærendur hafi bæði verið gift áður og albanska samfélagið líti ekki á skilnað sem ásættanlega athöfn. Af þeim sökum verði kærendur fyrir ofbeldi af hálfu fyrrverandi eiginkonu M og fjölskyldu hennar þar sem þau séu að reyna að endurheimta heiður ættarinnar. Um sé að ræða samansafn endurtekinna athafna sem feli í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum þeirra. Athafnirnar hafi sömu áhrif á kærendur og ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og þau geti ekki leitað ásjár yfirvalda í heimaríki, sbr. c-lið 4.m gr. 38. gr. sömu laga.

Til vara krefjast kærendur að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu slíks dvalarleyfis þegar útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Kærendur vísa til athugasemda við ákvæðið í frumvarpi því er varð að útlendingalögum. Þar komi m.a. fram að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og tekið sem dæmi viðvarandi mannréttindabrot og sú aðstaða að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Þá segi í athugasemdum að til greina komi að minni kröfur séu gerðar til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli 74. gr., eigi þau ekki rétt á dvalarleyfi á öðrum grundvelli. Meginástæða flótta kærenda séu ofsóknir sem þau verði fyrir vegna andlegra veikinda fyrrverandi eiginkonu M sem beiti kærendur og börn M ofbeldi. Þá séu kærendur einnig að flýja vegna viðhorfs fjölskyldna þeirra og þau hafi enga raunverulega vernd fengið frá yfirvöldum.

Í greinargerð kæranda er fjallað um hagsmuni barna kæranda en börn teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd. Óski kærendur þess fyrir hönd A og B að tekið verði tillit til þeirra verndar sem þau eigi rétt á samkvæmt barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum reglum sem íslensk stjórnvöld séu bundin af þjóðarrétti til að virða. Þá vísar kærandi til ákvæða stjórnarskrárinnar, barnasáttmálans, barnalaga, laga um útlendinga og tilskipun Evrópubandalagsins nr. 2011/95/EB máli sínu til stuðnings. A og B hafi þurft að þola líkamlegt og andlegt ofbeldi af hendi móður sinnar og telja megi að það muni hafa áhrif á þau alla ævi. Það sé þeim því ekki fyrir bestu að verða send ásamt kærendum til heimaríkis.

Til þrautavara krefjast kærendur þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann. Kærendur byggja þrautavarakröfu sína m.a. á því að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákvarða þeim brottvísun á grundvelli 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og ákvörðunin brjóti gegn 1. mgr. 31. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttarstöðu flóttamanna. Þá hafi ákvörðunin verið í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað serbneskum vegabréfum fyrir sig og börn M. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börnin séu serbneskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd með foreldri sínu og stjúpmóður og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Serbíu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Amnesty International Report 2017/18: The State of the World‘s Human Rights (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
Anti-Discrimination Strategy for 2013-2018 (The Government of the Republic of Serbia, 27. júní 2013);
Concluding observations on the combined second and third periodic reports of Serbia (UN Committee on the Rights of the Child, 7. mars 2017);
EASO Country of Origin Information Report – Republic of Serbia Country Focus (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
Freedom in the World 2019 – Serbia (Freedom House, 4. febrúar 2019);
Healthcare Systems, Patients’ Rights and Patient Organisations’ Involvement in Healthcare Policy and Programme Development: A Situational Analysis of the Western Balkans – 2017 (European Patients Forum, ágúst 2017);
Implementation of Serbia‘s Domestic Violence Legislation (Autonomous Women‘s Center og The Advocates for Human Rights, desember 2017);
National report submitted in accordance with paragraph 5 of the annex to Human Rights Council resolution 16/21 – Serbia. (Human Rights Council, 13. nóvember 2017);
Report By Nils Muiznieks Following his Visit to Serbia from 16 to 20 March 2015 (Commissioner for Human Rights, 8. júlí 2015);
Serbia: Domestic violence, including legislation, recourse, state protection and support services available to victims (2012 - April 2015) (Immigration and Refugee Board of Canada, 15. maí 2015);
Serbia 2018 Human Rights Report (U.S. Department of State, 13. mars 2019);
Serbia 2019 Report (European Commission, 29. maí 2019);
Special Report of the Protector of Citizens on the Implementation of the General and Special Protocols on Protection of Women against Violence (Republic of Serbia Protector of Citizens, nóvember 2014) og
World Report 2019 – Serbia (Human Rights Watch, 15. janúar 2019).

Samkvæmt ofangreindum gögnum er Serbía lýðræðisríki með rúmlega 7 milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna þann 12. mars 2001. Þá gerðist ríkið aðili að Evrópuráðinu árið 2003 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu ári síðar. Serbía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2009 og fékk formlega stöðu umsóknarríkis í mars 2012. Þá er Serbía á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi alls framangreinds má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2018 kemur fram að refsileysi og spilling innan lögreglunnar hafi verið vandamál en félagasamtök hafi þó bent á að gæði innra eftirlits með lögreglu hafi batnað með tilkomu nýrra sakamálalaga. Frá upphafi árs 2018 og til loka ágúst s.á. hafi 145 ákærur verið gefnar út á hendur lögreglumönnum. Þá reki serbneska innanríkisráðuneytið tilkynningasíma þar sem hægt sé að tilkynna spillingu innan lögreglunnar. Enn fremur hafi yfirvöld, í samstarfi við alþjóðleg samtök, veitt fjármunum í fjölda námskeiða til að takast á við spillingu innan refsivörslukerfisins. Þá kveði stjórnarskrá Serbíu á um sjálfstæði dómsvaldsins en serbneskir dómstólar séu þó enn viðkvæmir fyrir spillingu og pólitískum áhrifum.

Í gögnunum kemur fram að í Serbíu hafi minnihlutahópar af öðrum þjóðernisuppruna, t.a.m. albönskum, upplifað neikvætt viðhorf í sinn garð og að þeir hópar hafi orðið fyrir mismunun á atvinnu- og húsnæðismarkaði. Einstaklingar af albönskum uppruna séu fjölmennir í sveitarfélögunum Presevo, Bujanovac og Medvedja, en sveitarfélögin séu vanþróuð og að fáir Albanir starfi í stjórnsýslunni. Þó er greint frá því í skýrslu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins að árið 2016 hafi Albani í fyrsta skipti verið skipaður lögreglustjóri í Bujanovac. Lagt er bann við mismunun á grundvelli þjóðernisuppruna í Serbíu og er m.a. refsivert samkvæmt serbneskum hegningarlögum að mismuna á grundvelli þess. Í gögnunum kemur fram að í Serbíu séu starfrækt ráð sem gæti hagsmuna minnihlutahópa af öðrum þjóðernum en starfsemi þeirra varði m.a. menntun, menningu og tungumál þeirra hópa. Þá hafi ríkisstjórnin tekið skref til að sporna við mismunun gegn minnihlutahópum og að sjálfstæð stofnun styðji við réttindi minnihlutahópa. Serbía hafi náð framförum í að veita vernd og bæta stöðu minnihlutahópa, þ. á m. þjóðernisminnihluta.

Samkvæmt ofangreindum gögnum hafa yfirvöld í Serbíu undanfarin ár unnið að bættri lagaumgjörð varðandi heimilisofbeldi. Enn sé þörf á bættu verklagi hjá lögreglu, heilbrigðisstarfsfólki og dómsvaldi þegar komi að heimilisofbeldi, m.a. með aukinni þjálfun lögreglumanna og lækna og áherslu á skyldu lögreglumanna að framvísa málum til saksóknara. Þá fái gerendur almennt ekki þunga refsingu fyrir heimilisofbeldi. Þó hafi átt sér stað talsverðar framfarir á framangreindum atriðum á undanförnum árum. Yfirvöld í Serbíu hafi m.a. fullgilt Samning Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi á konum og heimilisofbeldi árið 2013 og samþykkt lög um forvarnir gegn heimilisofbeldi árið 2017 sem mæli fyrir um aukin viðbrögð yfirvalda við heimilisofbeldi. Lögin mæli m.a. fyrir um beitingu nálgunarbanna gagnvart gerendum og að lögreglufulltrúar sem ekki bregðist við á fullnægjandi hátt í samræmi við það sem lögin mæli fyrir um verði dregnir til ábyrgðar. Þá hafi verið gerðar breytingar á serbneskum hegningarlögum þar sem refsing fyrir heimilisofbeldi var m.a. þyngd. Fram kemur í 194. gr. serbneskra hegningarlaga að hvers kyns ofbeldi gagnvart fjölskyldumeðlim sé refsivert. Heimilisofbeldi geti varðað allt að þriggja ára fangelsisvist þegar um sé að ræða ofbeldi gegn fullorðnum einstaklingi en heimilisofbeldi gagnavart börnum geti varðað allt að 8 ára fangelsisvist. Þá séu víða starfrækt athvörf fyrir þolendur heimilisofbeldis af hálfu frjálsra félagasamtaka sem styrkt séu af yfirvöldum.

Í Serbíu er fyrir hendi löggjöf sem tryggir réttindi barna og vernd þeim til handa en fagaðilar hafi bent á að eftirlit og eftirfylgni skorti. Börn sem tilheyri minnihlutahópum séu líklegri til að upplifa jaðarsetningu og fátækt. Í gildi séu lög sem banni hvers kyns ofbeldi gagnvart börnum. Þá leggi stjórnvöld í Serbíu áherslu á vernd barna gegn ofbeldi en stjórnvöld hafi m.a. staðið fyrir þjálfun lögreglumanna, skólastarfsfólks, félagsráðgjafa og annarra í að tilkynna og takast á við ofbeldi gagnvart börnum.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærendur byggja kröfu sína á því að hafa orðið fyrir ofbeldi af hálfu fyrrverandi eiginkonu og barnsmóður M og fjölskyldu hennar. Þá hafi börn M einnig orðið fyrir ofbeldi af hálfu móður sinnar. Kærendur séu aðilar að tilteknum þjóðfélagshópi, þ.e. albönskum minnihlutahópi, sem sé mismunað af hálfu stjórnvalda í Serbíu og því vilji lögreglan ekki veita þeim aðstoð. Þá eigi þau einnig á hættu að verða þolendur heiðurstengds ofbeldis sökum þess að þau hafi bæði verið gift áður og að albanska samfélagið líti ekki á skilnað sem ásættanlega athöfn. Því beri að veita kærendum og börnum M vernd á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum í málinu.

Kærendur mættu til viðtals hjá Útlendingastofnun þann 28. ágúst 2019, 5. september 2019 og 12. september 2019. Í viðtali við M greindi hann frá því að hann hafi sífellt verið borinn röngum sökum um að hafa beitt börnin sín ofbeldi. Hann fari einn með forsjá barnanna og til stuðnings frásögn sinni lagði hann fram afrit af dómsúrskurði þar sem fram komi að hann fari einn með forsjá barnanna. M greindi frá því í viðtali að hann væri hræddur um að fyrrverandi eiginkona sín og fjölskylda hennar tæki börnin hans frá sér. Frásagnir kærenda og A voru í meginatriðum sambærilegar og hefur kærunefnd ekki forsendur til þess að efast um að kærendur og börn M hafi orðið fyrir ofbeldi af hálfu fjölskyldu fyrrverandi eiginkonu M og að M hafi jafnframt fulla forsjá yfir börnunum.

Kærendur hafa ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að þau óttist ofsóknir af hálfu stjórnvalda í heimaríki sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærendur eigi þær á hættu.

K kvaðst ekki hafa leitað til lögreglu vegna þess ofbeldis sem hún hafi orðið fyrir af hálfu fyrrverandi eiginkonu M og fjölskyldu hennar. Þá kvað M lögregluna ekki hafa viljað aðstoða þau. Kærendur hafa hins vegar ekki lagt fram gögn sem sýna fram á að M hafi kært ofbeldið til lögreglu og að lögreglan hafi ekki viljað aðhafast meira í málinu. Af gögnum málsins og þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat kærunefndar að kærendur líkt og aðrir ríkisborgarar Serbíu sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn mála sinna. Þá verður ráðið að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík. Þó svo að kærendur kunni að verða fyrir einhverri mismunun í heimaríki vegna albansks uppruna síns telur kærunefnd að aðgengi þeirra að viðeigandi vernd stjórnvalda sé ekki takamarkað af þeim sökum að því marki að það hafi áhrif í þessu máli. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að stjórnvöld í Serbíu geti ekki eða vilji ekki veita kærendum vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærendur hafa því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef þau telja sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Kærendur bera eins og áður segir fyrir sig mismunun vegna þess að þau tilheyri minnihlutahópi Albana í Serbíu. Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur yfirfarið hefur albanski minnihlutinn í Serbíu upplifað neikvætt viðhorf í sinn garð og mismunun á atvinnu- og húsnæðismarkaði. Serbnesk yfirvöld hafi unnið skipulega að því að bæta stöðu minnihlutahópa í landinu, þ.m.t. Albana, og hafi marktækur árangur náðst. Þó svo að Albanir upplifi mismunun í landinu er það mat kærunefndar að hún sé ekki af því alvarleikastigi að falla undir skilgreiningarviðmið ofsókna, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Þá er að mati kærunefndar ekkert sem bendir til þess að kærendur eigi á hættu að verða þolendur heiðurstengds ofbeldis í heimaríki. Samkvæmt gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér eru skilnaðir ekki óalgengir í Serbíu og á meðal Albana. Þá sýna framangreind gögn ekki fram á að heiðurstengt ofbeldi tíðkist almennt í Serbíu. Að mati kærunefndar hafa kærendur því ekki ástæðuríkan ótta við að verða þolendur heiðurstengds ofbeldis.

Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal, við mat skv. 1. og 2. mgr. 37. gr. í málum sem varða börn, fylgdarlaus sem önnur, hafa það sem er barninu fyrir bestu að leiðarljósi. Í ákvæðinu kemur fram að við það mat beri að líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis barnsins, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Útlendingastofnun tók viðtal við A en í ljósi ungs aldurs B taldi Útlendingastofnun ekki þörf á að taka viðtal við hana. Fram kom hjá A að hann hafi sætt ofbeldi af hálfu móður sinnar og að hann væri hræddur við hana. Þá hafi hann skipt um skóla þar sem að hann og aðrir nemendur hafi sætt ofbeldi af hálfu kennara þar. A kvaðst ánægður í nýja skólanum og að stjúpa hans væri góð við hann og systur hans. Að mati kærunefndar var sjónarmiðum A og B nægilega komið á framfæri með fyrrgreindu viðtali, framburði kærenda og hagsmunagæslu talsmanns. Leggur kærunefnd því mat á hagsmuni A og B samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af upplýsingum úr fyrirliggjandi gögnum málsins og framangreindum aðstæðum í heimaríki þeirra. Við það mat horfir kærunefnd m.a. til þess að börn þau sem um ræðir er í fylgd með föður sínum og stjúpmóður og njóta stuðnings þeirra. Þá benda gögn til þess að lög í Serbíu banni ofbeldi gegn börnum og að stjórnvöld leggi áherslu á vernd barna gegn hvers kyns ofbeldi, m.a. með þjálfun lögreglumanna og annarra sem vinni með börnum í að greina og takast á við ofbeldið. Þá liggi fyrir gögn sem sýni að faðir A og B fari einn með forræði þeirra og þá kváðu kærendur að móðir barnanna hefði aðeins umgengni við þau undir eftirliti. Ekkert hefur komið fram í málinu sem bendir til annars en að kærendur séu við góða heilsu, K sé vinnufær og M hafi einnig unnið eitthvað þrátt yfir skerta starfsgetu vegna slyss. Eru því ekki forsendur til annars en að telja að framfærsla A og B sé nægilega tryggð í heimaríki. Samkvæmt gögnum málsins hafi A skipt um skóla vegna erfiðleika og er ekkert sem bendir til þess að B muni ekki hafa sama aðgang menntakerfinu í heimaríki. Þá beri gögn með sér að börnin muni jafnframt hafa aðgang að heilbrigðiskerfinu í heimaríki. Í málinu liggur ekki fyrir að A eða B hafi sérþarfir sem taka þurfi tillit til, aðrar en þær sem leiða af aldri þeirra. Þá er hvergi í greinargerð kærenda vísað til atvika sem kunna að styðja við þá fullyrðingu að hagsmunum A og B sé best borgið með áframhaldandi dvöl þeirra hér á landi umfram almenna umfjöllun um aðstæður í heimaríki kærenda. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til sjónarmiða um öryggi, velferð og félagslegan þroska barnanna, að það sé þeim fyrir bestu að fylgja föður sínum og stjúpmóður til heimaríkis.

Með vísan til þess sem fram hefur komið er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau og börn M hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37.gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 4. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn M uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barna M þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn M uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og börn M uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Tekið var viðtal við A þar sem fram kom að mamma hans hefði beitt hann og systur hans ofbeldi. Þá hefði hann jafnframt þurft að skipta um skóla vegna ofbeldis sem hann hafi verið beittur af kennara. A líði betur í nýja skólanum þar sem kennararnir og nemendurnir séu mjög góðir. Enn fremur séu einungis Albanir í skólanum og kennararnir þar tali albönsku. Þá greindi A frá því að pabbi hans og stjúpmóðir séu mjög góð við sig og systur sína. Líkt og fram hefur komið er fyrir hendi löggjöf í Serbíu sem tryggir réttindi barna og vernd þeirra gagnvart ofbeldi.

Þá segir í athugasemdunum að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærendur kveða meginástæðu flótta síns frá heimaríki vera ofbeldi sem þau verði fyrir og vegna viðhorfs fjölskyldna þeirra. M hafi leitað verndar yfirvalda en enga vernd fengið. Svo sem fram hefur komið telur kærunefnd, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, að kærendum standi til boða úrræði í heimaríki þeirra sem feli í sér fullnægjandi vernd. Það er því mat kærunefndar, með vísan til alls framangreinds og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum barnanna, að fjölskyldan geti fengið viðeigandi aðstoð stjórnvalda vegna þeirrar hættu sem kærendur kveða sig og börn M vera í og að það sé börnunum fyrir bestu að fylgja föður sínum og stjúpmóður til heimaríkis þeirra.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans. M greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hann hafi lent í bílslysi fyrir áratug síðan og sé öryrki í dag sökum þess. K greindi enn fremur frá því í viðtali við Útlendingastofnun að hún væri barnshafandi. Þá væri hún í sjálfsvígshugleiðingum þar sem hún væri orðin þreytt andlega og líkamlega. Að öðru leyti væru kærendur og börn M við góða heilsu og væru ekki í meðferð við neinum sjúkdómum.

Fram kemur í þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar að serbneskum ríkisborgurum sé tryggður aðgangur að heilbrigðiskerfinu þar í landi samkvæmt lögum og sé sá aðgangur óháður stöðu þeirra. Helstu vandamálin sem steðji að heilbrigðiskerfinu í Serbíu séu m.a. skortur á fjármagni og nýlegri tækni en þó hafi miklar framfarir átt sér stað á síðustu árum og sé heilbrigðisstarfsólk almennt vel þjálfað. Þá kemur fram í skýrslu Alþjóðaheilbrigðisstofnunarinnar um geðheilbrigði í Serbíu frá árinu 2014 að serbnesk yfirvöld hafi samþykkt geðheilbrigðisáætlun árið 2003 sem svo hafi verið endurskoðuð árið 2007. Þá hafi tekið gildi sérstök löggjöf um geðheilbrigðisþjónustu árið 2013. Áætlunin og löggjöfin séu í samræmi við alþjóðaskuldbindingar á sviði mannréttinda og hafi verið innleiddar að hluta. Geðheilbrigðisþjónusta í Serbíu sé að mestu fjármögnuð af serbneska ríkinu þó að þjónustunni fylgi tiltekinn lágmarkskostnaður fyrir notendur.

Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barna þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og börn M hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til hagsmuna barna M í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og 3. mgr. 25. sömu laga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barna M í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og börnum M dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barna M. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barna M þangað.

Frávísun, brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kærenda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kærendum brottvísað og ákvarðað endurkomubann, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsókn kærenda bersýnilega tilhæfulausa í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Kærendur byggja umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að þau séu að flýja ofbeldi sem þau hafi orðið fyrir af hálfu fyrrverandi eiginkonu M og fjölskyldu hennar og að yfirvöld vilji ekki veita þeim vernd. Það er mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kærenda og aðstæður þeirra þar, að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður þeirra vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Í viðtölum við kærendur og A kom fram börnin hafi orðið fyrir ítrekuðu ofbeldi af hálfu móður sinnar. Þá hafi K orðið fyrir alvarlegu ofbeldi af hálfu fyrrverandi eiginkonu M og bróður hennar jafnframt sem K kvaðst í viðtölum vera þreytta á því að búa við þessar aðstæður og íhugaði sjálfsvíg. Að mati kærunefndar kallaði ofangreint á frekari rannsókn á þeim aðstæðum sem bíði kærenda og þá sérstaklega barna M í heimaríki og hvort börnin geti fengið þá aðstoð og vernd sem þeim sé nauðsynleg. Þó svo að niðurstaða kærunefndar hafi verið að synja kærendum um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða varð ekki komist að þeirri niðurstöðu nema að undangenginni rannsókn á þeim málsástæðum kærenda er vörðuðu 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, þá einkum úrræðum er varða ofbeldi gegn börnum og heimilisofbeldi. Kærunefnd fellst því ekki á það mat Útlendingastofnunar að ljóst hafi verið við fyrstu sýn að málsástæður kærenda hafi ekki verið þess eðlis eða af því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kærendum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Umsóknir kærenda og barna M teljast því ekki bersýnilega tilhæfulausar. Þar af leiðir að heimild til að fella niður frest til M og K til að yfirgefa landið sjálfviljug var ekki fyrir hendi, sbr. b-lið 2.mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Eins og hér háttar til er ekki tilefni til að kanna hvort önnur ákvæði 2. mgr. 104. gr. laganna heimili niðurfellingu umrædds frests enda var ekki litið til þeirra við ákvörðun Útlendingastofnunar.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða kærunefndar að ekki sé grundvöllur fyrir ákvörðunum Útlendingastofnunar um brottvísun kærenda og tveggja ára endurkomubann þeirra og verða þeir þættir ákvarðana Útlendingastofnunar því felldir úr gildi.

Athugasemdir við málsmeðferð og ákvörðun Útlendingastofnunar

Kærendur gera í greinargerð sinni athugasemdir við málsmeðferð og ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærendur telji að þar sem fjölskyldunni hafi verið boðið til framhaldsviðtala í þeim tilgangi að kanna málsatvik og framburð þeirra nánar geti umsóknir þeirra ekki talist bersýnilega tilhæfulausar. Jafnframt hafi heilsufarsástand kærenda og barnanna ekki verið kannað nægilega og einstaklingsbundnar ástæður þeirra ekki rannsakaðar með fullnægjandi hætti. Má af greinargerð ráða að kærandi telji að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem eru nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga. Þá verður efni rökstuðnings ákvarðananna að endurspegla þessi sjónarmið enda segir m.a. í 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun byggir á, meginsjónarmiða sem ráðandi voru við mat og málsatvika sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins.

Fyrir liggur í málinu að Útlendingastofnun hafi boðað kærendur aftur til þess að ljúka yfirlestri á viðtölum kærenda og er því ljóst að ekki hafi verið um að ræða önnur efnisleg viðtöl við kærendur. Þá er það mat kærunefndar að heilsufarsástand kærenda hafi ekki gefið tilefni til frekari rannsóknar eða öflunar læknisfræðilegra gagna af hálfu Útlendingastofnunar. Af ákvörðunum Útlendingastofnunar verður hins vegar ekki séð að staða barna M í ljósi þess ofbeldis sem þau hafi sætt í heimaríki hafi verið sérstaklega skoðuð. Að mati kærunefndar hefði verið rétt af hálfu Útlendingastofnunar að fjalla nánar um þann þátt málsins er snýr að heimilisofbeldi gagnvart börnum M og möguleika þeirra á fullnægjandi vernd í heimaríki. Kærunefnd gerir athugasemd við þá afgreiðslu Útlendingastofnunar enda felur forgangsmeðferð ekki í sér að slakað sé á þeim kröfum sem reglur stjórnsýsluréttar gera til stjórnvalda. Kærunefnd bætti hins vegar úr þessum ágalla með eigin rannsókn og komst að þeirri niðurstöðu að stjórnvöld í heimaríki kærenda leggi áherslu á vernd barna gegn hvers kyns ofbeldi og að börnum M ætti að standa til boða vernd og aðstoð í heimaríki þeirra vegna þess. Kærunefnd telur ljóst að þessi skortur á rannsókn hafa ekki leitt til rangrar niðurstöðu við afgreiðslu þess þáttar umsóknar kærenda og barna M er varðar alþjóðlega vernd og dvalarleyfi og því er ekki ástæða til að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi að þessu leyti. Þar sem brottvísun kærenda og endurkomubann þeirra er fellt úr gildi er ekki tilefni til að fjalla um hvort þessi galli á rannsókn hafi áhrif á þann þátt málsins.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar er varðar umsóknir kærenda og barna þeirra um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun frá landinu. Ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kærenda eru felldar úr gildi.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna M að því er varðar umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun eru staðfestar. Felldar eru úr gildi ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and M’s children regarding their applications for international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry are affirmed. The Directorate’s decisions on expulsion and re-entry ban are vacated.

F.h. kærunefndar útlendingamála

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður