Mál nr. 12/2014.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. ágúst 2014

í máli nr. 12/2014:

Laugar ehf.

gegn

Kópavogsbæ

Með kæru 31. maí 2014 kæra Laugar ehf. ákvörðun Kópavogsbæjar um að hafna tilboði kæranda í útboði um útleigu á líkamsræktaraðstöðu við sundlaugar í Kópavogsbæ. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun
varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í framangreindu útboði. Til vara krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað.

Varnaraðila var gefinn kostur á að tjá sig um kæruna og bárust athugsemdir 30. júní 2014 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Athugasemdir Gym heilsu ehf. bárust nefndinni 13. júní 2014. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir  varnaraðila og Gym heilsu ehf. 15. júlí 2014.

I

Í mars 2014 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í útleigu á líkamsræktaraðstöðu við sundlaugar í Kópavogsbæ. Hinn 26. mars 2014 voru tilboð opnuð en tvö tilboð bárust í útboðinu, þ.á m. frá kæranda. Hinn 27. mars sama ár sendi varnaraðili kæranda tölvupóst þar sem hann óskaði skýringa á eiginfjárstöðu kæranda, til að meta hvort skilyrði 17. gr. innkaupareglna Kópavogsbæjar um jákvæða eiginfjárstöðu væru uppfyllt. Þá sendi varnaraðili kæranda tölvupóst tveimur dögum síðar og benti á að framlagðir ársreikningar með tilboði kæranda væru ekki endurskoðaðir. Þeir væru því ekki í samræmi við a-lið í kafla 0.1.3 í útboðslýsingu sem gerði m.a. þá kröfu að bjóðendur legðu fram ársreikninga félagsins fyrir árin 2012 og 2013, yfirfarna og endurskoðaða af endurskoðanda. Óskaði varnaraðili eftir skýringum á framangreindu. Hinn 1. apríl 2104 sendi kærandi varnaraðila skýringar á eiginfjárstöðu sinni, auk þess sem hann sendi endurskoðaða ársreikninga fyrir árin 2012 og 2013. Með tölvupósti sama dag tilkynnti varnaraðili að hann myndi meta hvaða áhrif hin nýju gögn kynnu að hafa.

Hinn 15. maí 2014 var kæranda tilkynnt að tilboði hans hefði verið hafnað þar sem tilboðið hefði verið í ósamræmi við a-lið í kafla 0.1.3 í útboðslýsingu. Þrátt fyrir að endurskoðaðir ársreikningar hefðu borist síðar yrði að líta á þá sem ný gögn sem kæmu ekki til „mats á þeim gögnum sem bárust á opnunarfundi tilboðs“. Jafnframt var tilkynnt að tilboð hins bjóðandans í útboðinu hefði verið ógilt.

Með bréfi 23. maí 2014 óskaði kærandi eftir rökstuðningi varnaraðila fyrir höfnun tilboðsins og barst sá rökstuðningur 25. júní sama ár.

II

Kærandi heldur því fram að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans hafi verið ólögmæt. Tilboð kæranda hafi verið eina gilda tilboðið í útboðinu og af þeim sökum geti varnaraðili ekki borið fyrir sig að sjónarmið um jafnræði hafi komið í veg fyrir að tilboði kæranda yrði tekið. Þar sem engu öðru gildu tilboði hafi verið til að dreifa, hafi röskun á jafnræði bjóðenda verið ómöguleg.

            Kærandi vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 71. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, skuli við ákvörðun kaupanda um gerð samnings eingöngu líta til gildra tilboða og að samkvæmt 1. mgr. 72. gr. laganna beri að velja það gilda tilboð sem er hagkvæmast. Þá vísar kærandi til þess að samkvæmt 2. mgr. 72. gr. og 45. gr laganna sé óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum. Hinn meinti skortur á gögnum hafi því ekki falið í sér lögmætar forsendur fyrir höfnun tilboðs, enda hafi hann hvorki varðað lægsta verð né fjárhagslega hagkvæmni frá sjónarhóli kaupanda í skilningi 45. gr. laga um opinber innkaup. Ekki hafi heldur verið um að ræða atriði sem taka hefði átt tillit til við stigagjöf samkvæmt grein 0.3.7 í útboðsskilmálum, enda hvergi minnst á ársreikninga í þeirri grein. Kærandi telur að varnaraðili hafi átt að meta tilboð bjóðenda efnislega með hliðsjón af reiknireglu útboðsskilmála sem gert hafi ráð fyrir að við mat á tilboðum yrði litið til „leiguverðs, aðgangs- og þjónustugjalds, reynslu bjóðanda af sambærilegum rekstri, reynslu bjóðanda af sambærilegum rekstri við sundlaugar og verði árskorta“. Efnislegt mat á tilboðinu, þ.e. mat á því hvort hafna ætti tilboðinu eða samþykkja það, hefði þannig ekki átt að ráðast af því hvort endurskoðaðir ársreikningar bærust. Þar sem tilboð kæranda var á annað borð metið gilt af varnaraðila, hafi honum borið að leggja á það efnislegt mat samkvæmt öllum framangreindum mælikvörðum. Ekkert efnislegt mat hafi hins vegar farið fram af hálfu varnaraðila. Höfnun tilboðsins hafi þegar af þeirri ástæðu verið ólögmæt.

Kærandi vísar til þess að í grein 0.1.3 í útboðsskilmálum komi fram að ef bjóðandi er í vanskilum með opinber gjöld, lífeyrissjóðsiðgjöld, í nauðasamningum, gjaldþrotaskiptum eða hafi ekki áreiðanlega viðskiptasögu, þá verði ekki gengið til samninga við hann. Ekkert umræddra atriða hafi hins vegar átt við um kæranda. Þá vísar kærandi til þess að í útboðsskilmálum hafi komið fram að ef varnaraðili teldi sig þurfa frekari gögn til að meta tilboð áskildi hann sér rétt til að óska eftir þeim gögnum. Því sé ljóst að kærandi hafi aldrei getað átt von á höfnun tilboðsins af þeirri ástæðu að gögnum sem varnaraðili hafði sjálfur óskað eftir væri of seint skilað.

Kærandi telur að honum hafi verið heimilt að sýna fram á fjárhagslega getu sína með óendurskoðuðum ársreikningi ársins 2013. Kæranda hafi ekki verið skylt að hafa hann undir höndum þegar tilboðum var skilað, enda hafi honum ekki borið að senda hann til ársreikningaskrár fyrr en átta mánuðum eftir lok reikningsárs, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga.

            Kærandi heldur því fram að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans hafi ekki verið til þess fallin að ná fram markmiðum 1. gr. laga um opinber innkaup. Það sé vandséð hvernig það stuðli að hagkvæmni í opinberum rekstri eða virkri samkeppni að hafna eina gilda tilboðinu þegar endurskoðaðir ársreikningar hafi staðfest að bjóðandi uppfyllti öll skilyrði útboðsins um fjárhagslegt hæfi. Kærandi telur að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans hafi verið geðþóttaákvörðun og ekki samræmst lögum um opinber innkaup.

            Kærandi telur jafnframt að varnaraðili hafi brotið gegn óskráðum réttmætis- og jafnræðisreglum stjórnsýsluréttar með margvíslegum hætti. Hafi varnaraðili ekki metið tilboð kæranda efnislega með tilliti til þeirra fyrirframgefnu forsendna sem komu fram í útboðsgögnum, sbr. 2. mgr. 72. gr. laga um opinber innkaup, og hafi höfnun á tilboði kæranda þannig verið ómálefnaleg. Þá hafi verið ómálefnalegt af hálfu varnaraðila að vísa tilboðinu frá eftir að hann hafði heimilað kæranda að bæta úr gagnaframlagningu, með vísan til þess að um ný gögn hafi verið að ræða. Þar sem endurskoðaðir ársreikningar hafi að öllu leyti verið samhljóða þeim óendurskoðuðu hafi í raun verið um sömu gögn að ræða, fyrir utan áritun endurskoðanda.

            Kærandi telur enn fremur að varnaraðili hafi brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar með því að rannsaka ekki hvort eða hvaða munur væri á hinum endurskoðuðu og óendurskoðuðu ársreikningum og með því að rannsaka ekki þau atriði sem taka bar tillit til við stigagjöf samkvæmt grein 0.3.7 í útboðsskilmálum. Þá hafi tilboð kæranda hvorki verið metið með hliðsjón af ákvæði 45. gr. laga um opinber innkaup né reiknireglu útboðsskilmála. Ólögmætt hafi verið að komast að efnislegri niðurstöðu um tilboðið án rannsóknar á þessum þáttum tilboðsins. Jafnframt telur kærandi að varnaraðili hafi brotið gegn andmælareglu stjórnsýsluréttar með því að veita kæranda ekki andmælarétt vegna meints gagnaskorts áður en tilboðinu var hafnað. Þá telur kærandi að fyrirvaralaus höfnun tilboðsins, eftir að kæranda hafði verið gefið tækifæri á að koma á framfæri endurskoðuðum ársreikningum, hafi brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar.

Kærandi vísar til þess að varnaraðili hafi ekki mótmælt því að lög um opinber innkaup gildi um hið kærða útboð.  Í 3. gr. innkaupareglna varnaraðila sé vísað til þess að lögin gildi um innkaup varnaraðila og sé því óumdeilt að kæran eigi undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Samkvæmt 5. mgr. 91. gr. laga um opinber innkaup fjalli kærunefnd útboðsmála um lögmæti innkaupa sveitarfélaga sem falli undir þriðja þátt laganna. Tilboð kæranda hafi verið að fjárhæð kr. 101.464.800 og tilboð Gym heilsu ehf. að fjárhæð kr. 87.798.720. Viðmiðunarfjárhæð fyrir þjónustusamninga sveitarfélaga sé kr. 33.139.208, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 615/2012. Útboðið sé þannig yfir EES viðmiðunarfjárhæðum og falli kærumálið þannig undir valdsvið kærunefndar útboðsmála.

Kærandi heldur því einnig fram að með hinu kærða útboði hafi verið stefnt að gerð þjónustusamnings í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Markmið samningsins hafi verið að veita íbúum varnaraðila og nærliggjandi sveitarfélaga aðgang að heilsuræktarþjónustu á hagkvæmu verði. Ófrávíkjanleg krafa hafi verið gerð um rekstur líkamsræktarstöðvar í húsinu samkvæmt grein 0.2.4 í útboðsskilmálum og hafi annar rekstur ekki verið heimilaður. Ekki hafi verið um að ræða hreinan leigusamning þar sem varnaraðila hafi verið óheimilt að leigja fasteignina í öðrum tilgangi en að bjóða upp á heilsuræktarþjónustu, óháð upphæð boðins leiguverðs. Þannig hafi aðgangs- og þjónustugjald að líkamsræktarstöð gilt 60% við mat á tilboðum, verð árskorta 15%, reynsla af sambærilegum rekstri 5% og reynsla af sambærilegum rekstri við sundlaugar 5% en aðeins 15% útboðsins hafi varðað leiguverð á fasteign. Megintilgangur útboðsins hafi þannig verið að bjóða upp á heilsuræktarþjónustu. Kærandi vísar til þess að megintilgangur samnings ráði því hvort hann falli undir gildissvið laga um opinber innkaup, sbr. 4. gr. laganna og 3. mgr. d-liðar 1. gr. útboðstilskipunar ESB nr. 18/2004.

III

Varnaraðili byggir á því að tilboð kæranda hafi ekki fullnægt þeim formskilyrðum, sem sett voru fram í útboðsskilmálum, og því hafi verið ákveðið að ganga ekki til samninga við kæranda. Varnaraðili vísar til þess að í kafla 0.1.3 í útboðslýsingu hafi verið gerð krafa um að fjárhagsstaða bjóðanda skyldi vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila. Í útboðsgögnum hafi verið sett fram með skýrum hætti hvaða gögn bjóðendum bæri skylda til að leggja fram með tilboði sínu. Í a-lið í kafla 0.1.3 í útboðslýsingu hefði verið gerð sú krafa að bjóðendur legðu fram ársreikninga fyrir árin 2012 og 2013, yfirfarna og endurskoðaða af endurskoðanda. Þá hafi verið vakin athygli á því í kafla 0.3.3 í útboðslýsingu að varnaraðili áskildi sér rétt til að ganga ekki til samninga við bjóðanda sem ekki legði fram þau fylgigögn sem útboðslýsing áskildi. Varnaraðili hafi þannig sett fram ófrávíkjanleg skilyrði um fjárhagslegt hæfi sem bjóðendum bar að uppfylla og sýna fram á með ákveðnum hætti. Kærandi hafi hins vegar lagt fram óendurskoðaða ársreikninga með tilboði sínu og tilboðið því ekki uppfyllt skilyrði kafla 0.1.3 í útboðslýsingu. Varnaraðili hafi óskað eftir skýringum á því hvers vegna endurskoðaðir og yfirfarnir ársreikningar hefðu ekki verið lagðir fram með tilboði kæranda en kærandi hafi ekki gefið viðhlítandi skýringar heldur lagt fram ný gögn. Að mati varnaraðila hafi ekki verið unnt að taka við slíkum nýjum gögnum eftir opnun tilboða á grundvelli jafnræðissjónarmiða.

            Varnaraðili telur að ekki sé hægt að líta svo á að afhending kæranda á endurskoðuðum ársreikningum eftir að tilboð voru opnuð feli í sér að varnaraðili hafi tekið ákvörðun um að heimila kæranda að auka við framkomin gögn á grundvelli 53. gr. laga um opinber innkaup. Þar sem varnaraðili taldi óheimilt að heimila kæranda að leggja fram viðbótargögn eftir opnun tilboða hafi ekki farið fram samanburður á þeim gögnum sem kærandi lagði fram fyrir og eftir opnun tilboða.

            Þá telur varnaraðili ljóst af framlögðum ársreikningum kæranda fyrir árin 2012 og 2013 að eigið fé kæranda hafi verið neikvætt. Tilboði kæranda hafi því verið ábótavant og ekki í samræmi við kröfur útboðsgagna. Þar sem kærandi lagði ekki fram fullnægjandi gögn samkvæmt útboðsskilmálum hafi varnaraðili ákveðið að nýta rétt sinn samkvæmt ákvæði í kafla 0.3.3 í útboðslýsingu og ganga ekki til samninga við kæranda.

            Hvað varðar málatilbúnað kæranda þess efnis að honum hafi ekki verið skylt að lögum að hafa undir höndum endurskoðaðan ársreikning fyrir árið 2013 þegar tilboðum var skilað  telur varnaraðili að kæranda hefði verið rétt við framlagningu tilboðsins að upplýsa varnaraðila um að ársreikningur ársins 2013 lægi ekki fyrir. Kæranda hafi hins vegar verið skylt lögum samkvæmt að hafa undir höndum endurskoðaðan ársreikning fyrir árið 2012 en kærandi hafi látið hjá líða að leggja hann fram með tilboði sínu.

IV

Gym heilsa ehf. sem var bjóðandi í útboðinu óskaði eftir að fá að koma að sjónarmiðum vegna kærunnar. Gym heilsa ehf. bendir á að kærunefnd útboðsmála sé samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga um opinber innkaup ætlað að leysa úr brotum á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Hið kærða útboð hafi ekki fallið undir lög um opinber innkaup og því nái valdsvið kærunefndarinnar ekki til málsins og beri að vísa því frá nefndinni. Gym heilsa ehf. vísar til þess að hið kærða útboð hafi falið í sér útleigu á húsnæði þar sem markmið varnaraðila var að fá sem hæst verð fyrir leigu húsnæðisins. Ekki hafi verið um að ræða innkaup á verkum, vöru eða þjónustu í skilningi laga um opinber innkaup þar sem markmiðið er að fá sem lægst verð eða gera sem hagstæðust innkaup. Þá sé leiga á fasteign undanskilin gildissviði laganna samkvæmt a. lið 6. gr. laga um opinber innkaup. Samningar um útleigu á húsnæði á vegum opinberra aðila séu ekki útboðsskyldir og því sé ljóst að hið kærða útboð hafi ekki fallið undir lög um opinber innkaup. Þá bendir Gym heilsa ehf. á að hvergi í útboðsgögnum komi fram að um opinber innkaup hafi átt að gilda um útboðið og jafnvel þó svo hefði verið gætu sveitarfélög eða aðrir opinberir aðilar ekki samið sig undir lögin með skilmálum í útboðslýsingu eða útboðsgögnum.

            Þá vísar Gym heilsa ehf. til þess að jafnvel þótt lög um opinber innkaup hefðu gilt um útboðið hefði það ekki breytt neinu um niðurstöðu þess hvað varðaði tilboð kæranda. Liður 0.1.3 í útboðsskilmálum hafi gert ráð fyrir því að bjóðendur skiluðu inn endurskoðuðum ársreikningum vegna áranna 2012 og 2013. Kærandi hafi ekki skilað inn umbeðnum gögnum en það hafi Gym heilsa ehf. hins vegar gert. Tilboð kæranda hafi því verið ógilt. Hefði varnaraðili fallist á gagnaframlagningu kæranda hefði það brotið gegn jafnræðisreglu 14. gr. laga um opinber innkaup.

V

Í 1. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, segir að lögin gildi um skriflega samninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur samkvæmt 3. gr. laganna gera við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Af ákvæðinu er ljóst að gildissvið laganna ræðst bæði af tegund samnings og stöðu aðila í samningssambandinu. Lögin gilda þannig einungis þegar opinberir aðilar eru kaupendur í skilningi laganna.

            Með hinu kærða útboði var ætlunin að bjóða út leigu á aðstöðu undir líkamsræktarstöð í húsnæði tveggja sundlauga í Kópavogi. Þótt ákveðnar kröfur væru gerðar um nýtingu á hinu leigða húsnæði var hinum opinbera aðila samkvæmt þessu ekki ætlað að inna af hendi fjárhagslegt endurgjald í skilningi 1. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Þvert á móti var fyrirhugað að viðsemjandi hins opinbera aðila innti af hendi fjárhagslegt endurgjald til hans. Þar sem varnaraðili var þannig í reynd leigusali en ekki kaupandi verks, vöru eða þjónustu í skilningi 1. mgr. 4. gr. laganna, laut útboðið ekki að samningi sem fellur undir lög um opinber innkaup. Þar sem kærunefnd útboðsmála fjallar eingöngu um ætluð brot á lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim, sbr. 2. mgr. 91. gr. laganna, verður að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kæru kæranda, Lauga ehf., vegna útboðs varnaraðila, Kópavogsbæjar, á útleigu á líkamsræktaraðstöðu við sundlaugar í Kópavogsbæ er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

                                                                                     Reykjavík, 12. ágúst 2014.

                                                                                     Skúli Magnússon

                                                                                     Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                     Stanley Pálsson