Mál nr. 37/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. janúar 2010
í máli nr. 37/2009:
Nýherji hf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfum, dags. 23. desember 2009 og 5. janúar 2010, kærir Nýherji hf. útboð Ríkiskaupa nr. 14807 – Símkerfi fyrir RSK. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð Ríkiskaupa og Netheims ehf. samkvæmt útboðinu 14807 – Símkerfi fyrir RSK þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.
2. Að felld verði úr gildi sú ákvörðun Ríkiskaupa 21. desember 2009 að velja tilboð Netheims ehf. í útboði 14807 – Símkerfi fyrir RSK.
3. Að kæurnefnd útboðsmála viðurkenni bótaskyldu Ríkiskaupa gagnvart kæranda vegna útboðsins.
4. Þá er krafist kærumálskostnaðar úr hendi Ríkiskaupa samkvæmt mati nefndarinnar.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Kærði skilaði athugasemdum með bréfi, dags. 8. janúar 2010. Krefst hann þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærði leitaði, fyrir hönd Ríkisskattstjóra, í desember 2009 eftir tilboðum í nýtt símkerfi stofnunarinnar. Samkvæmt tilboðinu mun miðlægur búnaður nýrrar símstöðvar verða staðsettur að Laugavegi 166 og almenna fjarskiptanetið (IP netið) nýtt til símasamskipta við aðra starfsstaði Ríkisskattstjóra. Kærandi var einn bjóðenda í útboðinu. Kærði áskildi sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði/tilboðum eða hafna öllum. Ennfremur áskildi hann sér rétt til að taka hluta tilboðs eða taka tilboði frá fleiri en einum aðila.
Opnun tilboða fór fram 18. desember 2009. Níu tilboð bárust og var tilboð Svartækni ehf. lægst. Síðdegis næsta virka dag, 21. sama mánaðar, tilkynnti kærði kæranda niðurstöðu útboðsins með tölvubréfi. Kom þar fram að ákveðið hefði verið að taka tilboði Netheims ehf., enda hefði það verið metið hagstæðast fyrir kaupandann samkvæmt matslíkani útboðslýsingarinnar. Tilboð Svartækni ehf. hafði verið metið ógilt en tilboð Netheims ehf. var nægstlægsta tilboðið.
II.
Kærandi telur ýmsa annmarka hafa verið á útboði kærða sem brjóti gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup og stjórnsýslulögum nr. 37/1993. Telur hann annmarkana slíka að kærunefnd útboðsmála beri að taka kröfur hans til greina og fella ákvörðun kærða í umræddu útboði úr gildi, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi byggir kröfur sínar aðallega á því að kærði hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sem hvíli á stofnuninni samkvæmt reglu 10. gr. stjórnsýslulaga, auk þess sem ákvæða IX. kafla laga nr. 84/2007 hafi ekki verið gætt. Niðurstöður útboðsins hafi legið fyrir aðeins einum virkum degi eftir opnun tilboða þrátt fyrir að fjölmargar ástæður hafi verið til að skoða betur forsendur og grundvöll tilboða.
Bendir kærandi á að við opnun tilboða hafi það vakið sérstaka athygli fulltrúa hans auk annarra viðstaddra að tilboð Netheims ehf. hafi gert ráð fyrir sömu tækjum og lausnum og tilboð Svartækni ehf. Tilboðin hafi verið eins uppsett, sami fulltrúi hafi mætt fyrir hönd beggja félaganna og starfsmenn kærða hafi ruglað tilboðunum saman við upplestur þeirra. Kærandi telur að þessi líkindi hefðu átt að leiða til ítarlegrar skoðunar kærða á tilboðunum, sérstaklega með tilliti til þess hvort að um samstarf eða málamyndatilboð hafi verið að ræða. Kærandi byggir kröfur sínar á því að kærða hafi borið að kanna þessi atriði ítarlega áður en gengið var að tilboði Netheims ehf. en útilokað sé að það hafi verið gert í ljósi hins skamma umþóttunartíma.
Kærandi telur ennfremur að kærði hafi ekki gengið nægilega úr skugga um að Netheimur ehf. uppfylli skilyrði 1.2.1.2. í útboðsskilmálum um tæknilega getu. Kærandi, sem hafi áratuga reynslu af rekstri tölvu- og símkerfa, hafi aldrei heyrt nafn félagsins getið í tengslum við rekstur símkerfa. Nefnir hann í þessu sambandi að í lýsingu Netheims ehf. á starfsemi félagsins á heimasíðu þess sé þess hvergi getið að starfsemi félagsins felist í rekstri símkerfa.
Þá telur kærandi þann tíma sem kærði hafi haft til að komast að niðurstöðu um val á tilboði of stuttan. Um sé að ræða flóknar tæknilausnir og afar ríkar kröfur séu gerðar til bjóðenda. Telur kærandi þá staðreynd eina, það er hversu stuttum tíma starfsmenn kærða hafi varið í yfirferð tilboða, benda til þess að kærði hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga auk ákvæða laga nr. 84/2007.
Loks gerir kærandi athugasemdir við það hversu skammur tími hafi verið gefinn til að skila inn tilboði frá því útboðsgögn voru afhent. Telja verði að 1-2 vikur séu knappur tími til að skila inn vel ígrunduðu tilboði um flókin tæknileg atriði. Svo skammur frestur samræmist ekki tilgangi laga nr. 84/2007 að tryggja jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup og stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni.
Kærandi vísar til laga nr. 84/2007 til stuðnings kæru sinni, einkum IX. og XIV. kafla laganna. Þá byggir hann ennfremur á stjórnsýslulögunum.
III.
Að mati kærða er kæran tilhæfulaus og byggð á misskilningi. Þá sé hún vanreifuð, auk þess sem tilvitnuð fylgigögn fylgi ekki með kæru, svo sem tilboðsblöð, tilboðsskrár og gátlisti. Kærði telur ennfremur að fullyrðingar kæranda séu órökstuddar og því beri að vísa kærunni frá.
Kærði leggur áherslu á að kröfur til verks og búnaðar hafi verið skilgreindar nánar í kafla 2 í útboðslýsingu. Bjóðendum hafi því öllum mátt vera ljóst fyrirfram samkvæmt útboðsgögnum hvernig staðið yrði að mati tilboða og hvernig kaupandi hygðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra, enda hafi allar forsendur verið hlutlægar, vel skilgreindar og skýrt afmarkaðar í útboðsgögnum í samræmi við 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007. Þá bendir kærði á að tilboðsblöðum hafi verið stillt upp með þeim hætti að á opnunarfundi mætti vera ljóst hvaða tilboð væri hagstæðast, svo fremi að tilboðið væri gilt. Forsendur fyrir vali tilboða hafi því verið þannig að ómögulegt hafi verið fyrir kaupanda að túlka tilboð eftir eigin höfði eftir að tilboð hafi verið opnuð og lesin upp. Loks bendir kærði á að engar athugsemdir hafi verið gerðar við framkvæmd opnunarfundarins.
Kærði bendir á að tilboði Netheims ehf., sem var næstlægsta tilboðið, hafi verið tekið þar sem tilboð lægstbjóðanda Svartækni ehf. hafi verið metið ógilt. Svartækni ehf. hafi ekki uppfyllt áskilnað útboðsgagna, en samkvæmt 71. gr. laga nr. 84/2007 sé eingöngu heimilt að líta til gildra tilboða. Kærði bendir ennfremur á að tilboð kæranda hafi verið 38% yfir kostnaðaráætlun og af þeim sökum einum ekki ásættanlegt. Því hafi kærandi ekki átt raunhæfan möguleika á að verða valinn sem samningsaðili.
Kærði telur rétt að árétta að vinna hans við mat tilboða hafi verið í samræmi við lög nr. 84/2007. Stjórnsýslulögin gildi ekki um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögum nr. 84/2007 utan ákvæða II. kafla stjórnsýslulaga um hæfi, sbr. 103. gr. laga nr. 84/2007. Lýsir hann því að tilboð hafi verið opnuð föstudaginn 18. desember 2009 klukkan 11:00, unnið hafi verið að mati tilboða þann dag og þá helgi alla auk mánudagsins 21. desember 2009. Tilkynning um val tilboða hafi verið send út í lok mánudags eða klukkan 16:30. Leggur hann áherslu á að samanlagður fjöldi vinnustunda þeirra sem að mati tilboða komu hafi ekki verið undir 70 klukkustundum. Þá hafi mikill fjöldi vinnustunda farið í undirbúning og gerð útboðsgagna til að auðvelda tilboðsgerð bjóðenda og samanburð tilboða. Útboðið hafi verið fjórða útboðið á IP símkerfum sem kærði hafi staðið fyrir á stuttum tíma. Töluverð reynsla hafi því safnast upp við gerð útboða og úrvinnslu tilboða á þessu sviði. Kærði áréttar að útboðsgögn sem bjóðendur hafi fengið í hendur hafi verið sérstaklega sett upp með það í huga að auðvelt og fljótlegt yrði fyrir kærða að gera samanburð á tilboðum. Telur hann að uppsetning á útboðsgögnum hafi skilað þeim árangri sem að var stefnt. Mjög auðvelt og fljótlegt hafi verið að bera saman tilboðin. Ekki hafi þurft að greina innihald tilboða eftir að þau bárust þar sem framsetning þeirra hafi verið eins í öllum tilvikum. Þá leggur kærði áherslu á að engar fyrirspurnir eða athugasemdir hafi verið gerðar við form tilboðsgagna af hálfu kæranda eða annarra bjóðenda.
Kærði bendir á að engar skorður hafi verið settar í framangreindu útboði um að þátttakendur eða aðilar gætu boðið samskonar eða sama búnað og hafi fleiri þátttakendur í útboðinu boðið sömu vörumerki. Þá vísar kærði til þess að útboðsgögn hafi beinlínis gert ráð fyrir því að tilboð þátttakenda væru eins upp sett í því skyni að öll tilboð væru samanburðarhæf. Kærði telur athugasemd kæranda um að kærði hafi ruglað saman tilboðum við upplestur á opnunarfundi með öllu tilhæfulausa og órökstudda. Enginn ruglingur hafi átt sér stað heldur hafi öll tilboð verið tekin upp úr umslögum eða umbúðum sínum og lesin upphátt í viðurvist bjóðenda og skráð í fundargerð. Engar athugasemdir hafi verið gerðar né bókaðar á opnunarfundi.
Eins og fyrr segir telur kærandi líkindi á því að Svartækni ehf. og Netheimur ehf. hafi með sér samstarf. Kærði bendir á að með tilboði Netheims ehf. hafi fylgt greinagóðar upplýsingar um að undirverktaki bjóðanda væri fyrirtækið Svartækni ehf. Slíkt hafi verið heimilt í þessu útboði, sbr. gr. 1.1.9. í útboðslýsingu. Telur kærði að slíkt hafi engin áhrif á ábyrgð bjóðanda sjálfs gagnvart verkkaupa.
Þá leggur kærði áherslu á að hæfi Netheims ehf. hafi verið metið á grundvelli innsendra gagna sem fylgdu tilboði fyrirtækisins. Samkvæmt þeim gögnum uppfylli tilboð Netheims ehf. kröfur útboðsgagna um tæknilegt hæfi og því hafi verið útilokað á forsendum útboðsgagna að hafna þeim sem væntanlegum viðsemjenda.
Hvað varðar athugasemd kæranda um að of skammur tími hafi verið gefinn til að skila inn tilboði frá afhendingu útboðsgagna bendir kærði meðal annars á að kærandi sé margreyndur aðili á útboðsmarkaði, sem hefði verið í lófa lagið að hafa uppi athugasemdir eða óska eftir lengri frest hefði hann talið slíkt henta betur aðstæðum varðandi framangreint útboð. Engar athugasemdir vegna tilboðsfrests hafi komið fram af hálfu bjóðenda innan tilskilinna tímamarka.
Að mati kærða hefur kæranda ekki tekist að sýna fram á að skilyrði til stöðvunar innkaupaferils til bráðabirgða sé uppfyllt samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 og heldur ekki að um brot á sömu lögum sé að ræða. Telur hann því að hafna beri öllum kröfum kæranda og vísa kærunni frá.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. er kominn á verður hann þó ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna.
Kærunefnd útboðsmála telur að kærandi hafi ekki sýnt fram á að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007. Að mati nefndarinnar bera önnur málsgögn það heldur ekki með sér. Verður af þessum sökum að hafna kröfu kæranda um stöðvun á innkaupaferli vegna útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Ákvörðunarorð:
Kröfu Nýherja hf. um stöðvun samningsgerðar kærða, Ríkiskaupa, og Netheims ehf. samkvæmt útboði kærða nr. 14807 – Símkerfi fyrir RSK er hafnað.
Reykjavík, 12. janúar 2010.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Auður Finnbogadóttir
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 12. janúar 2009.