Mál nr. 2/2018. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. mars 2018
í máli nr. 2/2018:
Munck Íslandi ehf.
gegn
Ríkiskaupum og
Reykjanesbæ
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 7. mars 2018 kærir Munck Íslandi ehf. útboð Ríkiskaupa f.h. Reykjanesbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 20681 auðkennt „Stapaskóli, Grunnskólinn Dalsbraut 11-13, 260 Reykjanesbæ. Verkhönnun og verkframkvæmd.“ Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi „ferli samkeppnisviðræðna“ og að nefndin felli úr gildi ákvarðanir varnaraðila um „höfnun tilboðs sem og ákvörðun um að hefja ferli samkeppnisviðræðna.“ Jafnframt er óskað álits kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu kæranda um að stöðva innkaupaferlið um stundarsakir, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar. Varnaraðili mótmælir kröfu um stöðvun innkaupaferlisins um stundarsakir í greinargerð sem árituð er um móttöku hjá kærunefnd útboðsmála 14. mars sl.
Í desember 2017 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í verkhönnun og verkframkvæmdir vegna byggingar nýs grunnskóla við Dalsbraut 11-13 í Reykjanesbæ. Í grein 0.0.1 í útboðsgögnum kom fram að varnaraðili áskildi sér rétt til að hafna öllum tilboðum ef málefnalegar ástæður gæfu tilefni til. Í grein 0.1.7 var þess utan að finna eftirfarandi áskilnað: „Kaupandi áskilur sér rétt til að hafna öllum tilboðum sem eru yfir kostnaðaráætlun eða fjárheimildum kaupanda.“ Í grein 0.0.10 kom fram að sá bjóðandi sem byði lægsta gilda heildartilboðsverð hlyti verkið. Hinn 15. febrúar 2018 fór fram opnun tilboða. Bárust þrjú tilboð í útboðinu en kærandi átti lægsta tilboðið sem var að fjárhæð 3.779.298.453 króna. Kom fram á opnunarfundi að kostnaðaráætlun vegna verksins næmi 3.487.412.548 krónum og tilboð kæranda næmi 108% af kostnaðaráætlun, en önnur tilboð hafi verið 110% og 136% miðað við kostnaðaráætlun. Í byrjun mars var kæranda tilkynnt að þar sem öll tilboðin hefðu verið umfram kostnaðaráætlun og það lægsta 8,4% yfir kostnaðaráætlun hefði verið ákveðið að hafna öllum tilboðum og efna í kjölfarið til samkeppnisútboðs á grundvelli heimildar í e-lið 2. mgr. 33. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Málatilbúnaður kæranda byggir að meginstefnu á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að hafna öllum tilboðum í útboðinu á þeim grundvelli að þau væru yfir kostnaðaráætlun, þrátt fyrir áskilnað þess efnis í útboðsgögnum. Umræddur áskilnaður hafi ekki verið skilyrðislaus, heldur hafi varnaraðili ætlað að meta eftir opnun tilboða hvort hann hygðist beita honum. Að mati kæranda samræmist það ekki meðalhófsreglu að hafna tilboði sem sé 108% af kostnaðaráætlun. Þá er einnig byggt á því að ekki séu fyrir hendi skilyrði til að ráðast í samkeppnisútboð skv. e-lið 2. mgr. 33. gr. laga um opinber innkaup. Varnaraðili mótmælir stöðvun innkaupaferlisins, að meginstefnu á þeim grundvelli að útboðsgögn hafi heimilað höfnun allra tilboða sem voru umfram kostnaðaráætlun og heimilt sé að hefja samkeppnisútboð á grundvelli framangreinds ákvæðis laga um opinber innkaup. Jafnframt er vísað til þess að almannahagsmunir krefjist þess að bygging grunnskólans tefjist ekki og því eigi að hafna kröfu um stöðvun innkaupaferlisins, sbr. 110. gr. laga um opinber innkaup.
Niðurstaða
Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðili bauð upphaflega út verkhönnun og verkframkvæmdir vegna byggingar nýs grunnskóla við Dalsbraut í Reykjanesbæ með almennu útboði. Grundvallar varnaraðili heimild sína til samkeppnisútboðs nú á e-lið 2. mgr. 33. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og vísar til þess að öll tilboð í því útboði hafi verið yfir kostnaðaráætlun hans sem legið hafi fyrir við útboðið og taki tillit til 10% óvissuálags á heildarfjárhæð framkvæmdarinnar.
Fyrrnefnt ákvæði e-liðar 2. mgr. 33. gr. laga um opinber innkaup heimilar kaupanda meðal annars samkeppnisútboð við þær aðstæður að „einungis berast ógild tilboð eða tilboð sem uppfylla ekki skilmála innkaupaferlis í almennu eða lokuðu útboði.“ Samkvæmt 82. gr. laganna skal tilboð talið ógilt ef það er ekki í samræmi við útboðsgögn, berst of seint, ef sönnun er fyrir leynilegu samráði eða spillingu eða ef kaupandi telur það vera óeðlilega lágt. Þá telst tilboð ekki „uppfylla skilmála innkaupaferlis“ ef það er lagt fram af bjóðanda sem skortir nauðsynlegt hæfi eða dugir bersýnilega ekki, án verulegra breytinga, til að mæta þörfum kaupanda, eins og tilgreint er í útboðsgögnum.
Í b-lið 4. mgr. 26. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB um opinber innkaup og niðurfellingu tilskipunar nr. 2001/18/EB er kaupanda meðal annars veitt heimild til samkeppnisútboðs þegar einungis berast ógild tilboð eða tilboð sem uppfylla ekki skilmála innkaupaferlis í almennu eða lokuðu útboði. Í enskri útgáfu tilskipunarinnar er þó rætt um að þessi heimild eigi við þegar einungis berast ógild eða „óaðgengileg tilboð“ (e. unacceptable tenders) í almennu eða lokuðu útboði. Er hugtakið „óaðgengilegt tilboð“ nánar skýrt í lokaorðum ákvæðisins á þá leið að þar sé meðal annars um að ræða tilboð frá bjóðendum sem bjóði hærra verð en fjárheimildir samningsyfirvalds leyfi, eins og þær voru skráðar áður en innkaupaferli hófst.
Af undirbúningsgögnum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup verður ráðið að 33. gr. laganna sé ætlað að leiða í íslensk lög fyrrgreinda 26. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB. Þá kemur fram í athugasemdum þess frumvarps sem varð að lögunum að 82. gr. laganna sé ætlað að svara að hluta til þess sem fram kemur í b-lið 4. mgr. 26. gr. laganna. Í hvorugri grein laganna kemur þó fram að kaupanda sé heimilt að grundvalla samkeppnisútboð á því að tilboð hafi verið yfir kostnaðaráætlun, svo sem gert er ráð fyrir í tilskipun nr. 2014/24/ESB, sbr. einnig til hliðsjónar 1. mgr. 32. gr. eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Hugtakið „tilboð sem uppfylla ekki skilmála innkaupaferlis“ verður ekki skýrt svo rúmt að það taki til tilboða sem eru óaðgengileg kaupanda vegna fjárhæðar þeirra. Í málinu er því ekki borið við að tilboð kæranda hafi verið ógilt eða með einhverjum hætti í ósamræmi við útboðsskilmála með vísan til þeirra atriða sem talin eru upp í 82. gr. laganna. Af tilskipun nr. 2014/24/ESB og undirbúningsgögnum laga um opinber innkaup verður dregin sú ályktun að heimildir kaupanda til þess að víkja frá almennu eða lokuðu útboði með samkeppnisútboði eða samkeppnisviðræðum verði ekki skýrðar rýmkandi. Að öllu þessu virtu telur nefndin að fram séu komnar verulegar líkur fyrir því að varnaraðila hafi verið óheimilt að hefja samkeppnisútboð á framangreindum grundvelli. Að mati nefndarinnar er ekki fram komið, eins og málið liggur fyrir á þessu stigi þess, að almannahagsmunir réttlæti að kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlisins um stundarsakir sé synjað, sbr. lokaorð 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.
Samkvæmt framangreindu verður fallist á kröfu kæranda um stöðvun samkeppnisútboðs varnaraðila með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup, svo nánar greinir í ákvörðunarorði.
Ákvörðunarorð:
Innkaupaferli varnaraðila, Ríkiskaupa f.h. Reykjanesbæjar, nr. 20681 auðkennt „Stapaskóli, Grunnskólinn Dalsbraut 11-13, 260 Reykjanesbæ. Verkhönnun og verkframkvæmd“, er stöðvað um stundarsakir.
Reykjavík, 16. mars 2018
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir