Mál nr. 22/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. febrúar 2009

í máli nr. 22/2008:

Icepharma hf./Baxter Medical AB

gegn

Ríkiskaupum

Hinn 28. nóvember 2008 kærði Icepharma hf., f.h. Baxter Medical AB ákvörðun Ríkiskaupa um að velja tilboð Icepharma hf./Fresenius Medical Care í útboðinu „14549 Vörur fyrir kviðskilunarmeðferð fyrir Landspítala“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Kærandi krefst þess að innkaupaferli verði stöðvuð í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Ríkiskaupa frá 21. nóvember um að velja tilboð frá Icepharma hf./Fresenius Medical Care í útboði 14549 kviðskilunarvörur verði felld úr gildi.

Fallist nefndin á ofangreindar kröfur óskar kærandi eftir að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að varnaraðili greiði kæranda þann kostnað sem hann hefur haft við að hafa kæruna uppi.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Með bréfi, dags. 10. desember 2008, krafðist kærði þess að hafnað yrði kröfum kæranda og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Athugasemdir kæranda við greinargerð kærða bárust nefndinni 9. janúar 2009.

Með ákvörðun, dags. 12. desember 2008, var hafnað kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðsins „14549 Vörur fyrir kviðskilunarmeðferð fyrir Landspítala“.

                                                          I.

Í júlí 2008 auglýsti kærði eftir tilboðum í „vörur fyrir kvið­skilunar­meðferð, það er almennum rekstrarvörum og kviðskilunarvökvum í ATC-flokkum: B05DA og B05DB“. Markmiðið var að koma á rammasamningi við Landspítalann.

            Í kafla útboðslýsingar sem bar heitið „Val á samningsaðila“ sagði svo:

            „Sérstakur faghópur yfirfer og ber saman tilboð bjóðenda.

Faghópurinn mun fyrir hönd LSH: (1) meta hvaða tilboð uppfylla lágmarkskröfur sem eru settar fram í þessari útboðslýsingu og hvaða tilboðum skuli vera hafnað (2) meta hversu vel gild tilboð standast kröfur og gefa tilboðum einkunn (3) skila tillögu til Ríkiskaupa um við hverja eigi að semja og af hverju. Ríkiskaup munu láta bjóðendum í té rökstuðning verði eftir því óskað.

Eftirfarandi atriði verða höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum og val á samningsaðila:

Vökvar og pakkning á vökvum

1.      Læknisfræðileg atriði

Til læknisfræðilegra atriða telst faglegt mat lyfjanefndar og sérfræðinga í viðkomandi grein, tíðni aukaverkana og niðurstöður úr samanburðarrannsóknum.

Lyfjafræðileg atriði

Reynsla og áreiðanleiki framleiðanda, hentugleiki pakkninga, styrkleika lyfja og umbúða miðað við þarfir kaupenda, kröfur um geymsluaðstæður og líftími og niðurstaða samanburðarrannsókna.

Tæki og aðrar rekstrarvörur

2.      Gæði og tæknilegir eiginleikar

Við mat gæða og tæknilegra eiginleika felst faglegt mat faghóps og sérfræðinga sem hafa þekkingu á vörunni.

·        Til tæknilegra eiginleika telst m.a. þyngd og meðfærileiki, stillimöguleiki og haganleiki í uppsetningu (prógrameringu) og eftirliti miðað við uppbyggingu kviðskilunarvélanna

·        Meðfæranleiki: Hentugleiki rekstrarvöru t.d. stífleiki slangna og poka

3.      Vöruúrval

·        Sá aðili sem upfyllir allar þarfir sem getið er um á tilboðsblaði fær hæstu einkunn. Sá aðili sem einungis uppfyllir 75% af þörfum fær einungis 2 stig í einkunn.

4.      Þjónustugeta og afhending

·        Mat á þjónustu byggir á innsendum gögnum.

·        Reynslu af bjóðanda.

·        Möguleika á kennslu og þjálfun í vörunotkun.

·        Mat á leiðbeiningum á fræðslu um nýjungar.

5.      Verð

Mat á verði byggist á eftirfarandi: Lægsta verð skv. tilboði, að frádregnum afslætti ef um hann er að ræða, fær hæstu einkunn eða 50 stig, eftir það ræður eftirfarandi reiknilíkan:

      Einkunn = (lægsta verð / boðið verð) x 50“

Á meðfylgjandi tilboðsblaði sagði svo m.a. um þá verðmiðun sem tilboð áttu að miðast við:

            „Sjálfvirk kviðskilun.

Kostnaður á einstakling vegna hefðbundinnar meðferðar í eitt ár (12 mánuði). Miða skal við 14 lítra af kviðskilunarvökva á sólarhring og mismunandi tegundir af vökva.

Taka skal með alla aukahluti sem nota þarf við hefðbundna meðferð

Tilgreina skal með tilboði hvaða vörur liggja til grundvallar ofangreindu.

Pokaskiptakviðskilun.

Kostnaður á einstakling vegna hefðbundinnar meðferðar í eitt ár (12 mánuði). Miða skal við fjórar skiptingar 2 lítrar í senn af kviðskilunarvökva á sólarhring og mismunandi tegundir af vökva.

Taka skal með alla aukahluti sem nota þarf við hefðbundna meðferð

Tilgreina skal með tilboði hvaða vörur liggja til grundvallar ofangreindu.“

Kærandi gerði tilboð en með tölvupósti, dags. 21. nóvember 2008, tilkynnti kærði að tilboði Icepharma hf./Fresenius Medical Care hefði verið tekið. Með tölvupósti, dags. 29. desember 2008, tilkynnti kærði að tilboðið hefði endanlega verið samþykkt og því kominn á bindandi samningur.

II.

Kærandi segir að frávikstilboð hafi verið óheimil í hinu kærða útboði og að því hafi ekki mátt taka því tilboði, sem kærði valdi, enda hafi það vikið frá útboðsskilmálum í veigamiklum atriðum. Kærandi segir að tilboðið hafi vikið frá útboðsskilmálum að því er varðar skilyrði um

að s.k. „buffer“ skyldi vera bíkarbónat í stað laktats. Þá segir kærandi að tækjabúnaður fyrir blinda hafi ekki verið í tilboðinu, þrátt fyrir áskilnað um slíkt í útboðslýsingu. Auk þess segir kærandi að verðútreikningur tilboða hafi ekki verið í samræmi við þær forsendur sem útboðslýsingin lagði til grundvallar enda hafi verðmat kærða miðast við aðra vökva en valforsendur útboðsgagna.

Kærandi segir aðrar röksemdir kærða fyrir vali tilboðs ekki standast. Kærði hafi haldið því fram að samkvæmt því tilboði sem tekið var sparist kostnaður því hægt sé að skipta tvisvar um slöngur í viku í stað þess að skipta daglega, en kærandi segir það sama gilda um hans tilboð. Kærði hafi haldið því fram að í framtíðinni muni aukast sá fjöldi sem fer í „pokaskiptakviðskilun“ sem sé ódýrasta meðferðin. Kærandi segir þessa fullyrðingu algerlega úr takti við núverandi meðferð kviðskilunarsjúklinga, hið rétta sé að þessum meðferðum fari fækkandi og auk þess hafi þessi framtíðaráform ekki verið kynnt í útboðslýsingu. Kærandi segir að tilboð hans hafi í heildina verið hagstæðast miðað við allar matsforsendur

III.

Kærði segir að framsetning kærunnar sé villandi. Þar sé ruglað saman atriðum sem þurfa að vera fyrir hendi en slík atriði séu sveigjanlegri en atriði sem skulu skilyrðislaust vera í tilboði. Kærði segir að t.d. þurfi kviðskilunarvökvi ekki að innihalda bíkarbónat sem „buffer“ í stað laktats en hins vegar þurfi slíkur vökvi að vera fyrir hendi í vöruúrvali bjóðanda. Kærði segir að mat á tilboðum sé rétt og að þær forsendur sem kærandi gefi sér í kæru séu ekki réttar.

IV.

Kærandi krefst þess að ákvörðun kærða „um að velja tilboð frá Icepharma hf./Fresenius Medical Care í útboði 14549 kviðskilunarvörur“ verði felld úr gildi. Þar sem kærði hefur gert bindandi samning við Icepharma hf./Fresenius Medical Care ehf. samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 er þessum kröfum kæranda hafnað enda verður slíkur samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt eftir að hann er kominn á, skv. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi krefst þess „að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda “. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Kemur þá fyrst til skoðunar hvort kærði hafi brotið gegn lögum eða reglum um opinber innkaup.

Kærandi telur að tilboðið, sem tekið var, hafi ekki verið gilt enda hafi það ekki fullnægt skilyrði útboðsskilmála um að s.k. „buffer“ skyldi m.a. vera bíkarbónat í stað laktats. Hér vísar kærandi til ákvæðis 2.1.2.1 í útboðslýsingu þar sem fjallað er um „glúkósalausn“ en í lok lýsingar á þeirri lausn segir:

„Aðrar efnasamsetningar þurfa að vera fyrir hendi til að mæta sérþörfum notandans, svo sem kviðskilunarvökvi sem inniheldur bíkarbónat sem „buffer“ í stað laktats.“

Í Inngangskafla útboðslýsingar er m.a. að finna undirkaflann „Skilgreiningar/orðskýringar“ en þar segir m.a.:

„Skal í útboðslýsingu þessari merkir að tiltekið atriði eða krafa er ófrávíkjanleg, þ.e. bjóðandi verður í tilboði sínu að uppfylla slíkt atriði eða kröfu. Að öðrum kosti er tilboði hans vísað frá.

Þarfí útboðslýsingu þessari merkir að tiltekið atriði eða kröfu er bjóðanda heimilt að uppfylla í mismiklum mæli með tilboði sínu. Hægt er að taka slíkt atriði eða kröfu inn í matslíkan útboðslýsingar og meta tilsvarandi tilboðsþátt bjóðanda til stiga eða einkunnar.“

Í 1. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að írammasamningi sé heimilt að ákveða að kaupendur séu ekki skuldbundnir til að skipta eingöngu við aðila rammasamnings við þau innkaup sem samningur tekur til, enda séu slík frávik tilgreind í útboðsgögnum.Í drögum að rammasamningi sem voru hluti af útboðsgögnum sagði m.a. „að áskilinn [væri] réttur til að kaupa 5% utan samnings vegna sérstakra aðstæðna og til að reyna nýja vöru“. Kærði hefur þannig svigrúm til þess að kaupa s.k. „buffer“ með bíkarbónati í stað laktats í einstökum tilvikum ef þess gerist þörf og var þannig ekki skilyrðislaust bundinn af því að taka tilboði sem innifæli m.a. bíkarbónat sem s.k. „buffer“.

Kærandi telur að tækjabúnaður fyrir blinda hafi ekki falist í tilboðinu, sem tekið var, þrátt fyrir áskilnað um slíkt í útboðslýsingu. Hér vísar kærandi til ákvæðis 2.1.2.3. í útboðslýsingu sem heitir „tækjabúnaður“ en þar segir m.a.:

„Bjóðendur þurfa að geta boðið upp á kviðskilunarbúnað fyrir blinda og börn með viðeigandi fylgihlutum“.

Auk þess sem áður segir um þýðingu orðsins „þarf“ í útboðsgögnum hefur kærði upplýst að samkvæmt upplýsingum frá umboðsaðila Fresenius séu kviðskilunarvörur fyrirtækisins ætlaðar til notkunar fyrir blinda jafnt sem aðra. Kærði mátti ganga út frá þessum upplýsingum við mat á tilboðum og kærandi hefur ekki sýnt fram á að tækin nýtist ekki blindum.

Í 2. mgr. 45. gr.laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að í útboðsauglýsingu, útboðsgögnum eða skýringargögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast er unnt. Þar segir einnig að í forsendum megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggja fram eða með öðrum hlutlægum hætti.Í 3. mgr. 45. gr. segir svo að í þeim gögnum sem greinir í 2. mgr. skuli tilgreina hlutfallslegt vægi hvers viðmiðs sem vísað er til sem forsendu fyrir vali tilboðs. Þetta vægi má setja fram sem ákveðið bil með hæfilegum hámarksvikmörkum. Ef ómögulegt er að tilgreina tiltekið vægi forsendna af ástæðum sem hægt er að sýna fram á skal raða forsendum í röð eftir mikilvægi.

Í þeim kafla útboðslýsingar sem kallast „val á samningsaðila“ segir að sérstakur faghópur meti tilboð og gefi þeim einkunn. Þau atriði sem faghópnum var ætlað að „hafa til hliðsjónar“ við mat á tilboðum eru mörg hver of almenn og óljós þar sem að útboðsgögn gerðu ekki gerð nánari grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga er krafist, sbr. 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hag­kvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða.

Í hinu kærða útboði skorti upp á að matsforsendur hafi verið settar fram með þeim hætti að bjóðendur gætu hagað tilboðum sínum til samræmis við kröfur kaupanda. Að þessi sögðu verður þó að líta til þess að eðli þeirrar vöru sem útboðið laut að er með þeim hætti að ómögulegt er að tilgreina matsforsendur með fullkomnum hætti. Þannig verður ekki með góðu móti gerð sú krafa til kaupanda að hann tilgreini nákvæmlega í útboðsskilmálum hvernig mati verður háttað á atriðum eins og styrkleika lyfja, tíðni aukaverkana, meðfærileika tækja o. fl. þótt vissulega hefði mátt tilgreina þessi atriði með ítarlegri hætti. Sú krafa er lögð á kaupendur, skv. 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007, að tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast er unnt. Verður því í vissum tilvikum að veita kaupanda nokkurt svigrúm til að meta tilboð eftir að þau berast jafnvel þótt allar forsendur fyrir vali tilboðs hafi ekki legið fyrir með tæmandi hætti í útboðsgögnum. Matsforsendur hins kærða tilboðs lágu fyrir í útboðslýsingu en kærandi gerði ekki athugasemdir við að forsendurnar veittu faghópnum töluvert svigrúm. Kærunefnd útboðsmála telur að þrátt fyrir framangreinda annmarka sé mat tilboða faglega unnið og innan þess svigrúms sem nauðsynlegt er að veita kaupendum við val á tilboðum í innkaupum sem þessum. Mat kærða og forsendur útboðsgagna voru þannig í samræmi við meginreglu 45. gr. laga nr. 84/2007 og ekki ólögmætt. Því er það álit nefndarinnar að kærði sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af orðalagi framangreindrar lagaheimildar er ljóst að mikið þarf til að koma svo að henni verði beitt. Skilyrðum ákvæðisins er ekki fullnægt í þessu máli og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Icepharma hf./Baxter Medical AB, um „að ákvörðun Ríkiskaupa frá 21. nóvember um að velja tilboð frá Icepharma hf./Fresenius Medical Care í útboði 14549 kviðskilunarvörur verði felld úr gildi“, er hafnað. 

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Icepharma hf./Baxter Medical AB.

Kröfu kæranda, Icepharma hf./Baxter Medical AB, um að kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, er hafnað.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Icepharma hf./Baxter Medical AB, greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.

Reykjavík, 6. febrúar 2009.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

 Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 6. febrúar 2008.