Mál nr. 19/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. febrúar 2009

í máli nr. 19/2008:

ID Electronics ehf.

gegn

Akureyrarbæ

Hinn 18. nóvember 2008 kærði ID Electronics ehf. ákvörðun Akureyrarbæjar um að velja tilboð Exton ehf. í útboðunum „Hljóðkerfi í Hof menningarhús“ og „Sviðslýsing í Hof menningarhús“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1) Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að ákvörðun kærða um að taka boði Exton ehf. verði ógilt.

2) Til vara að kærða verði gert að bjóða útboðið út að nýju án tafar.“

3) Að kærunefnd útboðsmála gefi álit á hugsanlegri skaðabótaábyrgð kærða gagnvart kæranda.

4) Þá er í öllum tilvikum gerð krafa um kostnað við að hafa kæruna uppi.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Með bréfi, dags. 11. desember 2008, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Athugasemdir kæranda við greinargerð kærða bárust nefndinni 15. janúar 2009. 

I.

Kærði auglýsti útboð á hljóðkerfi og sviðslýsingu í tónlistarsal Hofs menningarhúss. Kærandi sendi tilboð hinn 13. ágúst 2008 en með tölvupósti, dags. 9. október 2008, tilkynnti kærði að tilboði Exton efh. hefði verið tekið. Kærandi krafðist rökstuðnings, með tölvupósti dags. 10 október 2008. Með tölvupósti, dags. 27. október 2008, barst rök­stuðningur kærða og þar kom fram að tilboð kæranda hefði ekki talist gilt þar sem gögn sem því fylgdu hefðu verið póstlögð sama dag og tilboð voru opnuð. Þessu til rökstuðnings vísaði kærði 7. gr. laga nr. 65/1993.

Kærandi óskaði frekari gagna með tölvupósti, dags. 30. október, en með tölvupósti, dags. 12. nóvember 2008, hafnaði kærði að veita frekari upplýsingar. 

II.

Kærandi segir að með því að opna tilboð sitt og taka afstöðu til þess, án þess að tilkynna sérstaklega að tilboðið hafi talist ógilt, hafi kærða verið skylt að taka tilboðið til greina. Engar athugasemdir hafi verið gerðar af hálfu kærða þegar tilboðið var sent og heldur ekki við það að gögn hafi verið send daginn eftir. Þvert á móti segir kærandi að kærði hafi lofað að prenta út gögnin og leggja fram.

III.

Kærði segir að útboðið hafi uppfyllt ákvæði laga nr. 65/1993, um framkvæmd útboða, og laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Kærði bendir á að í útboðsgögnum hafi verið tekið fram að tilboðsblað mætti senda með símbréfi ef það bærist áður en skilafrestur rynni út en bjóðandi yrði þá jafnframt að hafa póstlagt með ábyrgðar-póstsendingu, a.m.k. degi áður en opnun tilboða færi fram, þau gögn sem fylgja ættu tilboðinu. Kærði segir að miðað við forsendur útboðsgagna hafi tilboð kæranda ekki verið lögleg. Kærði bendir á að samkvæmt staðfestingu pósthúss hafi fylgigögn ekki verið send fyrr en fimm og hálfri klukkustund eftir opnun tilboða og kærandi hafi þá m.a. fengið opnunarblað og upplýsingar um allar tilboðstölur. Kærði vísar til 7. gr. laga nr. 65/1993. Þá telur kærði einnig að tilboð kæranda sé ekki hagstæðara en tilboð Exton ehf., sem tekið var.

IV.

Í 1. málsl. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Samkvæmt 2. málsl. sama ákvæðis er þó alltaf heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur, skv. 75. gr. laganna, er veittur.

Kæranda var tilkynnt um val á tilboði 9. október 2008 en kæra barst 18. nóvember 2008 og kærufrestur skv. 1. málsl. 1. mgr. 94. gr. laganna var þannig liðinn.

            Kæranda barst rökstuðningur með tölvupósti, dags. 27. október 2008, en bað eftir það um frekari gögn. Kæranda var synjað um frekari gögn með tölvupósti, dags. 12. nóvember 2008, og kærandi vill miða upphaf kærufrests við þann dag.

Af ummælum í athugasemdum við 94. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 84/2007 er ljóst að löggjafinn hefur ætlast til þess að kærufrestur verði túlkaður þröngt og upphaf hans miðað við fyrsta mögulega tímamark. Ljóst er að bjóðandi getur ekki lengt kærufrest með því að óska eftir frekari rökstuðningi ef hann hefur fengið rökstuðning sem uppfyllir skilyrði 75. gr. laga nr. 84/2007. Með tölvupósti, dags. 27. október 2008, barst rök­stuðningur kærða og þar komu fram, með fullnægjandi hætti, ástæður þess að tilboði kæranda var hafnað. Kærandi fékk þannig rökstuðning, sem uppfyllti skilyrði 75. gr., með tölvupósti, dags. 27. október 2008.

Þegar kæra barst kærunefnd útboðsmála 18. nóvember 2008 voru liðnar meira en fjórar vikur frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum, og einnig meira en 15 dagar frá því að rökstuðningur skv. 75. gr. laga nr. 84/2007 var veittur. Þegar kæra barst var kærufrestur þannig liðinn og þegar af þeirri ástæðu verður að vísa máli þessu frá kærunefnd útboðsmála.

Úrskurðarorð:

Kæru ID Electronics ehf. er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

                                                                  Reykjavík, 16. febrúar 2009.

                                                                  Páll Sigurðsson

                                                                  Sigfús Jónsson

                                                                  Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 16. febrúar 2009.