Mál nr. 10/2008B. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 4. mars 2009

í máli nr. 10/2008B:

Fornleifastofnun Íslands

gegn

Framkvæmdasýslu ríkisins

Með bréfi, dags. 5. janúar 2009, óskaði Fornleifastofnun Íslands eftir endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 10/2008, Fornleifastofnun Íslands gegn Framkvæmdasýslu ríkisins. Í bréfinu var krafa Fornleifastofnunar Íslands orðuð með eftirfarandi hætti:

„Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála taki afstöðu til þeirrar kröfu kæranda að gerð samnings kærða við Ljósleiðir ehf. um fornleifarannsóknir á Alþingisreit verði lýst ólögmæt og að úrskurðinum verði breytt í samræmi vð kröfur kæranda“.

Varnaraðila, Framkvæmdasýslu ríkisins, var kynnt endurupptökukrafan og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana. Með bréfi varnaraðila, dags. 15. janúar 2009, krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum sóknaraðila yrði hafnað og sóknaraðila gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað. Með bréfi, dags. 26. janúar 2009, gerði sóknaraðili athugasemdir við greinargerð varnaraðila.  

I.

Upphaf þessa máls er að rekja til þess að varnaraðili auglýsti útboð þar sem óskað var eftir tilboðum í verkið: Alþingisreitur – Fornleifagröftur. Þrjú tilboð bárust í útboðinu, Ljósleiðir ehf. buðu kr. 164.855.000, Íslenskar fornleifarannsóknir ehf. buðu kr. 207.752.735 og sóknaraðili bauð kr. 225.325.500.

Með tölvupósti, dags. 2. júlí 2008, tilkynnti varnaraðili að ákveðið hefði verið að ganga að tilboði Ljósleiða ehf. Sóknaraðili óskaði eftir rökstuðningi, með tölvubréfi dags. 15. júlí 2008, og rökstuðningur varnaraðila barst honum með tölvubréfi, dags. 18. júlí 2008. Með bréfi, dags. 30. júlí 2008, kærði sóknaraðili ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í útboði nr. 14535 „Alþingisreitur - Fornleifagröftur“. Í kæru voru kröfur orðaðar svo:

„Kærandi gerir kröfu til að kærunefnd lýsi gerð samnings varnaraðila við Ljósleiðir ehf. um fornleifarannsóknir á Alþingisreit ólögmæta og að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Þá er þess krafist, að varnaraðila verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi í málinu, auk virðisaukaskatts, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.“

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 10/2008, dags. 12. nóvember 2008, kom m.a. fram að kostnaðaráætlun varnaraðila fyrir verkefnið „Alþingisreitur – Fornleifa­upp­gröftur“ gerði ráð fyrir að kostnaður yrði kr. 151.345.470. Óumdeilt var að tilboð sóknaraðila var kr. 225.325.500 og þannig 48,9% hærra en kostnaðaráætlunin gerði ráð fyrir. Kærunefnd útboðsmála taldi ljóst að tilboð sóknaraðila hefði verið svo langt yfir kostnaðaráætlun varnaraðila að ekki hafi verið forsendur til að ganga til samninga á grundvelli þess. Sóknaraðili hafi þannig ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og þegar af þeirri ástæðu taldi kærunefnd útboðsmála að skilyrði skaðabóta væru ekki fyrir hendi. Úrskurðarorð í máli nr. 10/2008 var svohljóðandi:

„Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Framkvæmdasýsla ríkisins, sé ekki skaða­bóta­skyldur gagnvart kæranda, Fornleifastofnun Íslands.

Kröfu kæranda, Fornleifastofnun Íslands, um að kærði, Framkvæmdasýsla ríkisins, greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, er hafnað.

Kröfu kærða, Framkvæmdasýslu ríkisins, um að kærandi, Fornleifastofnun Íslands, greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.“

II.

Sóknaraðili fellst á þá niðurstöðu kærunefndarinnar að hann hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila á grundvelli tilboðs síns en telur að hann hafi verið eini bjóðandinn sem uppfyllti þær kröfur sem gerðar voru til bjóðenda í útboðinu og því standi líkur til að varnaraðili hefði leitast við að semja við sóknaraðila um verkið á grundvelli reglna um samningskaup og því hafi nefndin ranglega komist að því að skilyrði skaðabóta væru ekki fyrir hendi.

Sóknaraðili segir að í úrskurðinum hafi enga umfjöllun verið að finna um þá meginkröfu sóknaraðila að nefndin lýsti gerð samnings við Ljósleiðir ehf. ólögmæta. Sóknaraðili telur ekki tækt að ljúka kærumáli án umfjöllunar um þetta atriði enda eigi sóknaraðili bæði almenna og lögvarða hagsmuni af því að nefndin gefi álit á því.

III.

Varnaraðili telur að skilyrði endurupptöku samkvæmt 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 séu ekki fyrir hendi og auk þess hafi sóknaraðili ekki rökstutt beiðni sína með vísan til skilyrða þess lagaákvæðis. Varnaraðili mótmælir þeirri fullyrðingu sóknaraðila að sóknaraðili hafi verið eini bjóðandinn sem uppfyllti  þær kröfur sem gerðar voru til  bjóðenda í útboðinu og að líkur séu til þess að leitast hefði verið við að semja við sóknaraðila um verkið. Varnaraðili bendir á að sóknaraðili hafi fallist á að hann hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn og því hafi sóknaraðili ekki hagsmuni af endurupptöku málsins

IV.

Í 96. og 97. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er fjallað um úrræði kæru­nefndar útboðsmála. Í 96. gr. er fjallað um stöðvunarákvarðanir en það er bráða­birgða­niðurstaða. Úrræði nefndarinnar sem hafa endanleg áhrif koma fram í 97. gr. laganna.

Úrræði kærunefndar útboðsmála eru tæmandi talin í lögum nr. 84/2007 sem sést m.a. af því að í 2. mgr. 94. gr. kemur skýrt fram að kröfugerð kæranda skuli lúta að úrræðum nefndarinnar skv. 96. og 97. gr.Samkvæmt 1. mgr. 97. gr. getur nefndin fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Ákvæðið veitir nefndinni heimild til að taka stjórnvalds­ákvarðanir en gerir ekki ráð fyrir því að nefndin veiti álit á einstökum ákvörðunum og athöfnum án tillits til úrlausnar á kröfu sem lýtur að heimildum nefndarinnar. Þannig er nefndinni almennt óheimilt að gefa álit á lögmæti útboða og athafna í útboðsferli, án tengsla við úrlausn kæruefnis.           

Tvær undantekningar eru gerðar frá þessu í lögum nr. 84/2007 og lögfestingar þeirra rökstyðja enn frekar að meginreglan sé sú að nefndin gefi ekki álit. Önnur undantekningin er í 4. mgr. 91. gr. en með henni er nefndinni heimilað að gefa ráðgefandi álit á tilteknum innkaupum þótt engin kæra hafi borist. Hin undantekningin er í 2. mgr. 97. gr. laganna sem heimilar nefndinni að láta uppi álit á skaðabótaskyldu. Sóknaraðili gerir nú þá kröfu að gerð samnings „verði lýst ólögmæt“ en samkvæmt öllu framansögðu er það ekki krafa sem hægt er að gera fyrir kærunefnd útboðsmála. Umfjöllun um ólögmæti getur þó falist í úrlausn um þau atriði sem hægt er að bera undir kærunefndina, m.a. um álit á skaðabótaskyldu.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 10/2008 lét nefndin uppi það álit sitt að varnar­aðili væri ekki skaðabótaskyldur enda væri ljóst að skilyrði til skaðabótaskyldu væru ekki til staðar. Nefndin lét aðeins uppi álit sitt enda hefur nefndin ekki heimild til að kveða á um skaðabótaskyldu með bindandi hætti. Álit nefndarinnar hefur fyrst og fremst þann tilgang að skapa grundvöll fyrir sættir án atbeina dómstóla. Þar sem álit nefndarinnar um skaðabótaskyldu hefur ekki bindandi réttaráhrif er það ekki stjórnvaldsákvörðun. Stjórnsýslulögin gilda þegar teknar eru stjórnvaldsákvarðanir og lögin taka þannig ekki til álits kærunefndar útboðsmála um skaðabótaskyldu. Ákvæði 24. gr. stjórnsýslu­laga um endurupptöku gilda því ekki um álitið. Þá telur kærunefnd útboðsmála að óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar um endurupptöku leiði ekki til þess að endurupptaka beri mál til þess að láta í ljós óbindandi álit nefndarinnar.

            Þar sem mál þetta lýtur að endurupptökubeiðni er ekki leyst úr því á grundvelli laga nr. 84/2007 og því er ekki heimild til þess að ákvarða málskostnað skv. 3. mgr. 97. gr. þeirra laga. Slíka heimild er heldur ekki að finna í stjórnsýslulögum nr. 37/1993 eða meginreglum stjórnsýsluréttar og verður því að hafna kröfu varnaraðila um kærumálskostnað.

Ákvörðunarorð:

Kröfu sóknaraðila, Fornleifastofnunar Íslands, um endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 10/2008, Fornleifastofnun Íslands gegn Framkvæmdasýslu ríkisins, er hafnað.

Kröfu varnaraðila, Framkvæmdasýslu ríkisins, um að sóknaraðili, Fornleifastofnun Íslands, greiði kærumálskostnað, er hafnað.

Reykjavík, 4. mars 2009.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,    . mars 2009.