Nr. 376/2017 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 29. júní 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 376/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17030052

Kæra […]

og barna hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 28. mars 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 15. og 17. mars 2017, um að synja henni og börnum hennar, […], fd. […], og […], fd. […], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Jafnframt var þeim synjað um dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við landið skv. 78. gr. sömu laga. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér ásamt eiginmanni sínum og tveimur börnum.Kærandi krefst þess aðallega að henni og börnum hennar verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að þeim verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Til þrautavara krefst kærandi þess að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og börn sín hér á landi þann 9. september 2016. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 22. og 30. nóvember 2016 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 15. og 17. mars 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þá var þeim synjað um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 28. mars 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 12. apríl 2017, ásamt fylgigögnum. Kærandi kom til viðtals hjá kærunefnd útlendingamála þann 8. júní 2017 ásamt talsmanni sínum og túlki. Kærandi skilaði inn viðbótargögnum þann sama dag.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun bar kærandi fyrir sig að hún og fjölskylda hennar séu í hættu vegna deilna fjölskyldu eiginmanns hennar við aðra fjölskyldu í heimaþorpi þeirra í […]. Kærandi bar því einnig við að hún verði fyrir mismunun í heimaríki vegna uppruna síns. Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kæranda kom fram að í ljósi frásagnar foreldra barnanna yrði ekki talið tilefni til að taka viðtal við þau, enda væru börnin ung að árum. Fram kom að umsóknir barna kæranda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. og 78. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra barnanna hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Var börnum kæranda vísað frá landinu.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að í viðtölum hjá Útlendingastofnun hafi kærandi greint frá því af hverju hún hafi flúið heimaríki sitt. Annars vegar verði […] fyrir miklum fordómum, andlegu ofbeldi og áreiti í […]. Kærandi hafi tekið sem dæmi að hún geti ekki borið höfuðslæðu í strætisvagni, því annars verði hún fyrir aðkasti af hálfu annarra farþega. Þá verði hún fyrir fordómum tali hún […]. Kærandi sé menntuð sem leikskólakennari en fái margfalt lægri laun en samkennarar sínir sem séu […]. Hún og fjölskylda hennar hafi búið á svæði sem sé að hluta til afgirt, í þorpi sem nefnist […], og ekki sé fullt ferðafrelsi út af svæðinu. Kærandi þurfi að fara í gegnum fjölmargar skoðunarstöðvar [...] til að geta sinnt brýnum erindum. Þá hafi […] forgang í röð fram fyrir […]. Hins vegar séu hún og fjölskylda hennar í hættu vegna deilna á milli fjölskyldu eiginmanns hennar og annarrar fjölskyldu sem búi í sama þorpi. Kveikjan að deilunni hafi byrjað fyrir um 15-20 árum og á nokkurra ára fresti komi upp vandamál í tengslum við deiluna. Frændi eiginmanns hennar hafi nú drepið annan mann og í kjölfarið hafi komið til vopnaðra átaka sem hafi leitt til þess að byssuskot hafi komið í gegnum glugga á húsnæði kæranda. Kærandi hafi hringt á lögregluna en lögreglan hafi gefið þau svör að hún hygðist ekki hætta sér inn á svæðið. Þá hafi ekki verið hægt að fá sjúkrabíl til að koma og sækja son kæranda sem hafi þurft aðhlynningu.

Kærandi byggir á því að hún sé fórnarlamb ofsókna á grundvelli þjóðernis, trúarbragða og vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi, en hún hafi ítrekað orðið fyrir kerfisbundinni og ólögmætri mismunun í […], sbr. 1. mgr. 37. gr. og 1. mgr. og b-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Hún eigi á hættu ómannúðlega og vanvirðandi meðferð og að lífi hennar og fjölskyldu hennar yrði stofnað í hættu yrði henni gert að snúa aftur til heimaríkis. Yfirvöld hafi ekki getu og/eða vilja til að veita henni og fjölskyldu hennar fullnægjandi vernd.

Í greinargerð kæranda er ítarlega farið yfir ástand mannréttindamála í […], þá sérstaklega varðandi stöðu […] ríkisborgara. Vísar kærandi í alþjóðlegar skýrslur máli sínu til stuðnings og bendir m.a. á að alvarlegustu mannréttindabrotin í […] séu mismunun samfélagsins og stofnana gagnvart […] ríkisborgurum af […] uppruna, sérstaklega hvað varðar aðgang að menntun á jafnræðisgrundvelli, aðgang að húsnæði sem og varðandi atvinnumöguleika. Alþjóðlegir aðilar hafi lýst yfir áhyggjum af því að meginreglur um jafnræði og bann gegn mismunun séu ekki lögfestar í grunnlögum […]. Börn sem séu […] ríkisborgarar af […] uppruna sæti einnig mismunun en yfirvöld í […] haldi úti aðskildum almenningsskólum, annars vegar fyrir […] börn og hins vegar fyrir börn sem tali […] að móðurmáli.

Kærandi fer í greinargerð sinni yfir hvað flokkist undir það að vera ástæðuríkur ótti og ofsóknir samkvæmt handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um réttarstöðu flóttamanna. Þá bendir kærandi á að samkvæmt handbókinni jafngildi mismunun aðeins ofsóknum við tilteknar aðstæður, þ.e. ef meðferð, sem í felist mismunun, hafi verulega skaðlegar afleiðingar í för með sér fyrir viðkomandi, t.d. alvarlegar takmarkanir á rétti hans til að framfleyta sér, rétti hans til að iðka trú sína, eða aðgangi að menntastofnunum sem að öllu jöfnu standi til boða. Þó að ráðstafanir, sem feli í sér mismunun, séu í sjálfu sér ekki af alvarlegum toga, þá geti þær engu að síður getið af sér það sem kærandi kallar hæfilegan ótta við ofsóknir. Kærandi áréttar að hún hafi orðið fyrir langvarandi ofsóknum, mismunun, fordómum og áreiti í heimaríki sínu.

Kærandi gerir athugasemd við það mat Útlendingastofnunar að henni og fjölskyldu hennar standi til boða aðstoð og vernd […] lögreglunnar, burtséð frá uppruna þeirra, leiti þau eftir henni. Þetta mat sé engan veginn í samræmi við þann raunveruleika sem […] ríkisborgarar af […] uppruna þurfi að þola í samskiptum sínum við lögregluna. Vísar kærandi m.a. í skýrslu […], sem […] uppruna hafi látið útbúa, þar sem finna megi upplýsingar um fjölþætt aðgerðarleysi […] lögreglunnar þegar komi að því að takast á við aukna glæpatíðni á meðal […] minnihlutans í […]. Kærandi gerir jafnframt athugasemd við það mat Útlendingastofnunar að sú mismunun sem hún hafi lýst verði ekki talin ná þeim þröskuldi hvað alvarleika varðar að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Telur kærandi að furðu sæti að Útlendingastofnun komist að þessari niðurstöðu þegar heimildir staðfesti með óyggjandi hætti að […] borgarar […] hafi um áratuga skeið orðið fyrir og verði ennþá fyrir grófri og fjölþættri mismunun vegna uppruna síns og trúarbragða. Þá verði þeir ítrekað fyrir aðkasti […] fyrir það eitt að tala […] á götum úti. Jafnframt sé heilbrigðisþjónusta þeirra verri en […] og aðgangur og notkun þeirra á landi sé oft skertur í miklum mæli. Auk þess veiti lögreglan í […] […] ríkisborgurum lakari vernd en […].

Í þessu samhengi áréttar kærandi að ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga geti einnig falist í samsafni athafna, t.d. ólögmætri mismunun, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Þá geti ofsóknir falist í löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem feli í sér mismunun að efni til eða vegna þess hvernig þær séu framkvæmdar, sbr. b-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærandi vekur athygli á því að Útlendingastofnun hafi ekki fjallað sérstaklega um þennan lagagrundvöll, þrátt fyrir að byggt hafi verið á þessu í greinargerð hennar til stofnunarinnar.

Kærandi telur að endursending hennar myndi brjóta í bága við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar, 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna. Kærandi bendir m.a. á að stjórnvöld séu bundin af rannsóknarreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og leiki vafi á því að kærandi muni njóta þeirrar verndar sem hún þarfnist vegna stöðu sinnar í heimaríki beri íslenskum stjórnvöldum að túlka þann vafa kæranda í vil. Á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum í málinu beri að veita kæranda og börnum hennar alþjóðlega vernd á Íslandi skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Hvað varðar varakröfu kæranda um viðbótarvernd bendir kærandi á að hún óttist að hún og fjölskylda hennar verði fórnarlömb árásar af hendi fjölskyldunnar sem tengdafjölskylda hennar deili við. Lögreglan hafi ekki viljað blanda sér í átökin og muni því ekki veita fjölskyldunni þá vernd sem sé nauðsynleg. Kærandi eigi því á hættu ómannúðlega og vanvirðandi meðferð og að lífi fjölskyldunnar yrði stofnað í hættu yrði þeim gert að snúa aftur til […].

Varðandi þrautavarakröfu kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga bendir kærandi á að ákvæðið heimili að veita dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf á vernd. Í greinargerð með frumvarpi til laganna komi m.a. fram að taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé við mat á öðrum ákvæðum kaflans, s.s. almennra aðstæðna í heimalandi, þ. á m. hvort grundvallarmannréttindi séu nægilega tryggð.

Kærandi bendir þá á að börn teljist til sérstaklega viðkvæms hóps hælisleitenda, hvort sem þau séu í fylgd umönnunaraðila eða ekki. Þess sé óskað fyrir hönd barnanna að tekið verði tillit til þeirrar verndar sem þau eigi rétt á samkvæmt barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum reglum sem íslensk stjórnvöld séu bundin af þjóðarétti að virða. Vísar kærandi m.a. í barnalög nr. 76/2003 og lög um útlendinga og bendir á að enginn vafi sé um það að það sé börnunum ekki fyrir bestu að verða send ásamt foreldrum sínum til […] þar sem þeirra bíði ótryggt öryggisástand, kerfisbundin mismunun, fordómar, áreiti og önnur mannréttindabrot.

Hvað varðar mögulegan flutning kæranda innanlands bendir kærandi á að þær ofsóknir sem hún óttist séu annars vegar af hendi yfirvalda og almennings í […] og hins vegar af hendi […] á heimasvæði kæranda. Ekki verði séð að staða kæranda batni við flutning innanlands en ferðafrelsi hennar sé þegar miklum takmörkunum háð. Í viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun hafi komið fram að hún teldi að staða þeirra yrði miklu verri ef þau myndu flytja innanlands en alls staðar væru […] sem hefðu mikla fordóma í garð […]. Í raun væri fjölskyldan því í meiri hættu ef hún myndi flytja sig um set.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […]. vegabréfi fyrir sig og börn sín. Telur kærunefnd því ljóst að kærandi og börn hennar séu […]. ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.Í 2. mgr. 10.gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd foreldra sinna og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […]Choose an item. m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum: […]. Click or tap here to enter text.[…]. […]. Helstu vandkvæðin tengd mannréttindum sem eigi sér stað í […] séu m.a. hryðjuverkaárásir sem beinist að almennum borgurum og mismunun gagnvart […] ríkisborgurum af […] uppruna. Sú mismunun varði sérstaklega aðgang að jafnri menntun, húsnæði og atvinnumöguleikum. Stjórnvöld virðist þó vera meðvituð um vandann að einhverju leyti. Í […] hafi þau til að mynda samþykkt áætlun til nokkurra ára sem snúi að uppbyggingu í samfélagi […] í landinu á ákveðnum sviðum, m.a. á sviði menntamála og samgangna. Lögreglan í […] sé undir yfirstjórn innanríkisráðuneytisins […] og úrræði séu til staðar fyrir stjórnvöld til að rannsaka og refsa fyrir brot og spillingu innan lögreglunnar. Meðal annars sé til staðar sérstök deild innan dómsmálaráðuneytisins sem rannsaki ákveðnar kvartanir undan lögreglunni. Þá sé jafnframt hægt að beina kvörtunum til embættis umboðsmanns í landinu. Borgaraleg samtök séu til staðar til að aðstoða einstaklinga við að kvarta undan framferði lögreglu. Gögnum beri saman um það að alla jafna sé frelsi borgara og fjölmiðla almennt mikið og einstaklingar og fjölmiðlar geti að mestu gagnrýnt stefnu stjórnvalda óáreittir. Skólaskylda sé til staðar í […] og grunnskólamenntun til 17 ára aldurs (e. primary and secondary education) sé gjaldfrjáls. Skólar séu aðgreindir, annars vegar fyrir börn sem tali […] og hins vegar fyrir börn sem tali […].

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi ber fyrir sig að hún verði fyrir ofsóknum í heimalandi vegna stöðu sinnar sem […] ríkisborgari af […] uppruna. Kærandi og fjölskylda hennar séu jafnframt í hættu vegna deilna á milli fjölskyldu eiginmanns kæranda og annarrar fjölskyldu.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi er […] ríkisborgari af […] uppruna og ber fyrir sig að staða slíkra einstaklinga sé mjög slæm í […], […] verði fyrir fordómum, andlegu ofbeldi og áreiti. Kærandi ber jafnframt fyrir sig að hún og fjölskylda hennar séu í hættu vegna deilna á milli fjölskyldu eiginmanns kæranda og annarrar fjölskyldu sem búi í sama þorpi. Enga aðstoð sé að fá frá lögreglu vegna þessa.

Kærandi hefur, bæði í viðtölum hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd, lýst þeirri mismunun sem hún kveðst hafa orðið fyrir í heimaríki. Þá kveðst kærandi hafa sótt um alþjóðlega vernd í Kanada ásamt fjölskyldu sinni. Þau hafi þó farið til baka til […], áður en umsókn þeirra hafi verið afgreidd í Kanada. Hafi þau þá snúið aftur til þess svæðis þar sem þau hafi áður búið. Kærunefnd telur ljóst af þeim gögnum sem nefndin hefur skoðað að […] ríkisborgarar af […] uppruna kunni að verða fyrir ákveðinni mismunun í […], þá sérstaklega hvað varði aðgang að jafnri menntun, húsnæði og atvinnu. Samkvæmt alþjóðlegum skýrslum og öðrum heimildum hafi stjórnvöld í […] þó viðurkennt vandann að einhverju leyti og í […] hafi þau samþykkt áætlun til nokkurra ára sem snúi að uppbyggingu í samfélagi […] í landinu á ákveðnum sviðum. Kærunefnd telur, með tilliti til gagna málsins og framburðar kæranda, að aðstæður í landinu og þau atvik sem kærandi hafi lýst er varða mismunun og aðgerðir stjórnvalda gagnvart henni og börnum hennar nái ekki því marki að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þá telur kærunefnd að kærandi hafi ekki sýnt fram á að yfirvöld í heimaríki hennar geti ekki eða vilji ekki veita henni og fjölskyldu hennar vernd gegn deilum, öðru áreiti og ofsóknum, þrátt fyrir aðgerðarleysi lögreglu í einstaka tilvikum. Í því sambandi hefur kærunefnd til hliðsjónar framburð kæranda um að lögregla hafi komið og tekið skýrslu daginn eftir að byssuskot fór inn á heimili hennar og fjölskyldu hennar í tengslum við deilur á milli nágranna þeirra og að maður hafi verið handtekinn í kjölfar atburðarins.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda og telur að öryggi þeirra, velferð og félagslegum þroska sé ekki búin hætta fylgi þau foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.Kærunefnd telur, með vísan til þess sem komið hefur fram og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum barna kæranda, að þær aðstæður sem bíða fjölskyldunnar í […] komi ekki í veg fyrir að talið verði að það sé börnunum fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Fjallað hefur verið um aðstæður í heimaríki kæranda en kærandi kvað í viðtali hjá Útlendingastofnun að hún og börn hennar væru við […] heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barna hennar í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að kærandi og börn hennar teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun, að teknu tilliti til hagsmuna barnanna, að aðstæður þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barna hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barna hennar þangað.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar.Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her children are affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir                                                            Þorbjörg Inga Jónsdóttir