Nr. 471/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 8. nóvember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 471/2018

í stjórnsýslumálum nr. KNU18080023 og KNU18080024

Kæra [...]

og [...]

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 22. ágúst 2018 kærðu [...], fd. [...] (hér eftir M) og [...], fd. [...] (hér eftir K), ríkisborgarar Makedóníu, ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 13. ágúst 2018 um að synja þeim um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og þeim verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og kærendum verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kærendum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara er þess krafist að hinar kærður ákvarðanir verði felldar úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og 2. mgr. 104. gr. sömu laga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.         Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 29. október 2016. Þau drógu umsóknir sínar til baka þann 20. desember s.á. og fengu frest til sjálfviljugrar heimfarar til 27. desember s.á. Kærendur yfirgáfu landið 23. desember s.á. Kærendur lögðu fram umsókn um alþjólega vernd í Frakklandi 8. desember 2017 og var beiðni franskra yfirvalda um móttöku kærenda á grundvelli reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (Dyflinnarreglugerðin) samþykkt þann 2. febrúar 2018. Kærendur komu aftur hingað til lands þann 31. júlí 2018 og lögðu fram umsókn um alþjóðlega vernd.

Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 1. ágúst 2018. Með ákvörðunum, dags. 13. ágúst 2018, synjaði Útlendingastofnun kærendum um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærendum var jafnframt brottvísað frá landinu og þeim ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 22. ágúst 2018. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 31. ágúst 2018.

III.       Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsóknir sínar um alþjóðlega vernd annars vegar á því að M sé í hættu í heimaríki sínu vegna þjóðernis og að hann eigi yfir höfði sér fangelsisrefsingu sem mismuni honum á ómálefnalegum grundvelli fyrir glæp sem hann hafi ekki framið. Hins vegar að K sé í hættu í heimaríki sínu vegna ofsókna af hendi fyrrverandi eiginmanns hennar. Þá bar hún því við að hafa orðið fyrir kynferðisofbeldi í heimaríki.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kærendum var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kærendum ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV.       Málsástæður og rök kærenda

Í sameiginlegri greinargerð kærenda kemur fram að þau hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi í annað sinn þann 31. júlí sl. og hafi þau mætt til viðtals hjá Útlendingastofnun þann 1. ágúst sl. Aðspurð um ástæður flótta hafi K greint frá því að fyrrverandi eiginmaður hennar hafi áreitt hana og fjölskyldu hennar. K hafi lagt fram kæru hjá lögreglu á hendur fyrrverandi eiginmanni sínum en telji að lögreglan hafi látið hann vita af framlagningu kærunnar þar sem hann hafi tengsl við einstaklinga innan lögreglunnar. K óttist fyrrverandi eiginmann sinn og telji að lögreglan muni ekki veita sér aðstoð. Aðspurður um ástæður flótta greindi M frá því að árið 2012 hafi ungir einstaklingar frá Makedóníu verið myrtir og hafi Albanir verið sakaðir um þau morð. Í kjölfarið hafi brotist út mótmæli í landinu og hafi m.a. steinum verið kastað í alþingishúsið og rúður brotnar. Nokkrir Albanir hafi leitað skjóls í verslun M þar sem hann hafi verið við störf og hafi M af þeim sökum verið sakaður um þátttöku í mótmælunum og dæmdur til þriggja ára fangelsisvistar. M telji dómstóla í Makedóníu vera spillta og séu allir Albanir sekir í þeirra augum. Í viðtalinu hafi M einnig greint frá því að árið 2017 hafi M og K verið um borð í strætisvagni þegar makedónskir menn hafi komið inn í hann og nauðgað K og beitt M ofbeldi.

Í greinargerð er fjallað um stöðu mannréttinda í Makedóníu. Alvarlegustu mannréttindabrotin sem viðgangist í landinu tengist spillingu í stjórnkerfinu; tregðu stjórnvalda til að fara eftir lögum og reglum; afskipti af dóms- og ákæruvaldinu og brot á meginreglunni um réttláta málsmeðferð. Þá sé alvarlega brotið á mannréttindum fanga; þeim sé misþyrmt líkamlega og sé aðbúnaður þeirra í fangelsum afar slæmur. Er vísað til þess að fram komi í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá 2016 að dómskerfið í Makedóníu sé verulega spillt og hafi dómarar m.a. gerst sekir um mútuþægni. Kærendur telja að þessar heimildir styðji frásögn M um að hann hafi verið ranglega dæmdur þar sem hann tilheyri albanska minnihlutanum þar í landi. Þá er fjallað um aðstæður kvenna í Makedóníu, einkum hvað stöðu þeirra sem verði fyrir líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi. Þá séu albanskar konur og konur af Rómauppruna í sérstaklega viðkvæmri stöðu og verði þær fyrir mikilli mismunun t.d. á vinnumarkaði og í skólakerfinu. Vísað er til skýrslna sem kærendur telja styðja mál sitt.

Til stuðnings aðalkröfum sínum um alþjóðlega vernd vísa kærendur til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og skilgreiningar á flóttamannahugtakinu, sbr. A-lið 1. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna. Þá vísa kærendur til ákvæða 38. gr. laga um útlendinga, einkum d-liðar 3. mgr. ákvæðisins hvað varðar skilgreiningu á ofsóknum á grundvelli aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi. Er byggt á því að M hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir vegna þjóðernis hans. M telji að hann hafi verið ranglega dæmdur til þriggja ára fangelsisvistar án þess að réttað hafi verið yfir honum eða hann fengið aðstoð lögfræðings og telji hann að sú meðferð feli í sér ofsóknir gegn honum. Vísað er til þess að heimildir beri með sér að Albönum í heimaríki kærenda sé mismunað. Þá er byggt á því að í heimaríki kærenda hafi K orðið annars vegar fyrir áreiti og ofsóknum af hálfu fyrrverandi eiginmanns síns og hins vegar því að hún hafi orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi af hálfu makedónskra manna. Er byggt á því að K tilheyri sérstökum þjóðfélagshópi á þeim grundvelli að hún hafi orðið fyrir andlegu, líkamlegu og kynferðislegu ofbeldi í heimaríki sínu. Þá óttist hún áframhaldandi ofbeldi verði hún send aftur til heimaríkis. Framangreindu til stuðnings er m.a. vísað til þess að dómstólar á Spáni, í Þýskalandi og Austurríki hafi komist að þeirri niðurstöðu að konur sem hafi orðið fyrir kynferðisofbeldi geti talist tilheyra sérstökum þjóðfélagshópi. Einnig er vísað í leiðbeiningarreglur Flóttamannastofnunar þar sem fram komi að almennt sé viðurkennt að kyn geti verið grundvöllur aðildar að þjóðfélagshópi þar sem kynið sjálft feli í sér hættu. Með hliðsjón af framangreindu sé það aðalkrafa kærenda að þeim verði veitt alþjóðleg vernd sem flóttamenn hér á landi með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Til vara gera kærendur kröfur um viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið taki mið af tilskipun Evrópusambandsins nr. 2004/83/EB um lágmarksskilyrði til að ríkisborgarar þriðju landa eða ríkisfangslausir einstaklingar teljist flóttamenn eða menn sem að öðru leyti þarfnist alþjóðlegrar verndar og fjallað er um inntak slíkrar verndar. Við túlkun á 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eigi einnig að taka tillit til þeirra alþjóðlegu mannréttindasamninga og alþjóðareglna sem reglan um viðbótarvernd byggist á og Ísland sé skuldbundið af. Einkum sé þar um að ræða ákvæði 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Áréttað er að almennt ástand í Makedóníu sé ekki gott og nái spilling til allra stiga þjóðfélagsins, þ. á m. til dómskerfisins. Því gera kærendur þá kröfu, með hliðsjón af málsástæðum þeirra sem raktar hafi verið, að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og þeim verði veitt viðbótarvernd skv. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Til þrautavara krefjast kærendur þess að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili að veita dvalarleyfi á þeim grundvelli ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Kærendur vísa til athugasemda við 74. gr. í greinargerð með frumvarpi til laga um útlendinga þar sem fram komi að taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé við mat á öðrum ákvæðum kaflans, s.s. til almennra aðstæðna í heimaríki, þar á meðal hvort grundvallarmannréttindi séu tryggð þar. Ljóst sé að félagslega aðstæður kærenda í heimaríki séu mjög erfiðar, en telja verði að K sé í erfiðri stöðu vegna þess kynferðisofbeldis sem hún hafi orðið fyrir og fyrir þær sakir að lögreglu og stjórnvöld skorti vilja og getu til að veita kærendum vernd. Með hliðsjón af öllu því sem þegar hefur verið rakið telja kærendur ljóst að þau uppfylli skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga og því beri að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Til þrautaþrautavara krefjast kærendur þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felldar úr gildi. Þá telji kærendur að með því að fella niður frest þeirra til að yfirgefa landið sjálfviljug samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga sé brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá sé því mótmælt að umsóknir kærenda séu taldar bersýnilega tilhæfulausar. Einnig hafi verið óheimilt að ákvarða kærendum brottvísun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð gera kærendur jafnframt athugasemdir við hinar kærðu ákvarðanir. Annars vegar hafi Útlendingastofnun misskilið K og talið að hún hafi vísað til þess að fyrrverandi eiginmaður hennar hafi farið í fangelsi fyrir að hafa beitt hana og fjölskyldu hennar ofbeldi en rétt sé að hann hafi farið í fangelsi af öðrum ástæðum. Hins vegar gera kærendur athugasemdir við að Útlendingastofnun hafi ekki metið K í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, sem gæti haft áhrif á mál hennar.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað makedónskum vegabréfum. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur séu makedónskir ríkisborgarar.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Makedóníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• 2017 Country Reports on Human Rights Practices - Macedonia (U.S. Department of State, 20. apríl 2018);

• Amnesty International Report 2017/18 (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
• Analysis of the Legal Framework and Institutional Response to violence against women (Association for Emancipation, Solidarity and Equality of Women, nóvember 2017);
• Annual Report – On the degree of provisions, respect, advancement and protection of Human rights and freedoms 2015 (Republic of Macedonia Ombudsman, mars 2016);
• Assessing the oversight mechanisms of the Police Forces in Macedonia (Analytica, október 2015);
• Buying Influence: Money and Politics in the Republic of Macedonia (Transparency International, júní 2013);
• Commission Staff Working Document: The former Yugoslav Republic of Macedonia 2018 Report (European Commission, 17. apríl 2018);

• EASO Country of Origin Information Report – The former Yugoslav Republic of Macedonia, (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
• Findings regarding the Court Monitoring Conducted in Terms of Cases of Violence against Women (Association for Emancipation, Solidarity and Equality of Women, nóvember 2017);
• Former Yugoslav Republic of Macedonia Submission to the Human Rights Committee (Amnesty International, 30. júní 2015);

• Freedom in the World 2018 - Macedonia (Freedom House, 28. maí 2018);
• Implementation of the Framework (Ohrid) agreement (Immigration and refugee board of Canada, júlí 2003);
• Ohrid Framework Agreement Review on Social Cohesion (European institute of Peace, 2015);
• Nations in Transit 2018 - Macedonia (Freedom House, 11. apríl 2018);
• Report to the Government of "the former Yugoslav Republic of Macedonia" on the visit to "the former Yugoslav Republic of Macedonia" carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 6 to 9 December 2016 (Council of Europe: Committee for the Prevention of Torture, 12. október 2017);
• Report by Nils Muižnieks, Council of Europe Commissioner for Human Rights, following his visit to „the former Yugoslav Republic of Macedonia“ for 26 to 29 November 2012 (Council of Europe, 2013);
• The Former Yugoslav Republic of Macedonia Progress Report (European Commission, 9. nóvember 2016);
• The former Yugoslav Republic of Macedonia – Health system review, árg. 19., tbl. 3, 2017 (World Health Organization, 2017) og
• The World Factbook (CIA, 24. október 2018).

Lýðveldið Makedónía er ríki með um tvær milljónir íbúa. Makedónía gerðist aðili að Sameinuðu þjóðunum árið 1993. Ríkið gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 en varð aðili að mannréttindasáttmála Evrópu árið 1997. Makedónía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2004 og gerðist formlegt umsóknarríki árið 2005. Þá er Makedónía á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi þess má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2017 kemur fram að 25,2% makedónsku þjóðarinnar séu af albönskum uppruna. Samkvæmt stjórnarskrá landsins skuli allir þegnar landsins njóta frelsis og jafnra réttinda óháð kyni, kynþætti, húðlit, þjóðernislegs eða félagslegs uppruna, stjórnmálalegra og trúarlegra skoðana, eigna- og félagsstöðu. Í skýrslu umboðsmanns í Makedóníu kemur fram að skortur sé á fulltrúum allra þjóðernisminnihluta, utan Serba og einstaklinga af Vhlach uppruna, hjá hinu opinbera og öðrum ríkisstofnunum. Á undanförnum árum hafi makedónsk yfirvöld sett á fót landsáætlun til styrktar jafnræðis og útrýmingu mismunar á grundvelli uppruna, kyns, aldurs og líkamlegrar eða andlegar fötlunar. Jafnframt sem ríkið hafi samþykkt lög árið 2015 um opinbera þjónustu og ráðningar í opinber störf sem miði að því að haga ráðningarferli í slík störf í þágu þjóðernisminnihluta auk þess að halda úti gagnasöfnunarkerfi sem fylgist með hlutfalli starfsmanna sem tilheyri þjóðernisminnihlutum í opinberum störfum. Lögin hafi borið árangur en enn sé skortur á að lögunum sé framkvæmt í hvívetna og skorti minnihlutahópum enn fulltrúa í miðlægum og svæðisbundnum stjórnvöldum.

Af ofangreindum gögnum má ráða að spilling hafi verið vandamál í Makedóníu en í kjölfar aðildarumsóknar ríkisins að Evrópusambandinu og svonefndu hlerunarmáli árið 2015, þar sem upp hafi komist um víðtæka spillingu embættismanna, hafi stjórnvöld tekið skref í áttina að því að uppræta spillingu. Til að mynda hafi stofnun embættis sérstaks saksóknara, í því skyni að rannsaka ætluð afbrot embættismanna, hlotið einróma samþykki makedónska þingsins. Sérstakur saksóknari hafi um fimm mánaða skeið árið 2017 rannsakað tilkynningar um spillingu á tímabilinu 2008 til 2015 og ákært 120 sakborninga fyrir 168 afbrot í starfi og hafið sjö rannsóknir gegn 25 grunuðum einstaklingum. Þá hafi stjórnvöld ráðist í að rannsaka, saksækja og refsa opinberum starfsmönnum sem hafi gerst sekir um misferli í starfi, þ.m.t. lögreglumönnum sem hafi gerst sekir um óhóflega valdbeitingu. Þrátt fyrir þessar umbætur þá sé refsileysi enn vandamál í ríkinu. Í skýrslu framkvæmdarstjórnar Evrópusambandsins kemur fram að dómskerfið í Makedóníu samanstandi af 27 héraðsdómstólum þar sem mál komi fyrst til meðferðar, fjórum áfrýjunardómstólum, stjórnsýsludómstóli, æðri stjórnsýsludómstóli, hæstarétti og stjórnlagadómstóli. Í skýrslu bandaríska utanríkiráðuneytisins kemur fram að þrátt fyrir að stjórnarskráin kveði á um sjálfstæða og óvilhalla dómstóla þá sé enn skortur á sjálfstæði dómstóla og séu þeir litaðir af stjórnmálalegum áhrifum og spillingu. Margir dómar beri þess merki að hafa verið fyrir fram ákveðnir og þá sérstaklega í málum einstaklinga sem hafi skoðanir eða hafi tekið til aðgerða sem séu í andstöðu við stjórnvöld. Í skýrslu umboðsmanns frá árinu 2016 kemur fram að næst flestar kvartanir frá borgurum landsins hafi beinst gegn dómskerfinu. Kvartanirnar hafi flestar snúið að löngum réttarhöldum, hlutdrægni dómara, sértæku réttlæti og þrýstingi á dómara. Þá geti borgarar landsins sótt bætur vegna mannréttindabrota fyrir dómstólum ríkisins og eigi þess kost að áfrýja niðurstöðum makedónskra dómstóla til Mannréttindadómstóls Evrópu eftir að hafa tæmt innlend réttarúrræði. Þá bera ofangreind gögn ekki með sér að einstaklingum af albönskum uppruna sé sérstaklega mismunað í dómskerfinu.

Í skýrslu Evrópuráðs um aðstæður í makedónskum fangelsum eru gerðar alvarlegar athugasemdir við aðbúnaðinn og þá sérstaklega í Idrizovo fangelsinu þar sem meirihluti makedónskra fanga afplána refsingu sína. Helstu vandamálin felist í spillingu, yfirfullum fangelsum, illri meðferð fanga af hálfu fangavarða og samfanga, ótryggum og óhreinum aðstæðum, skorti á starfsfólki og ófullnægjandi þjálfun starfsfólks. Þá séu aðstæður í ákveðnum hluta Idrizavo fangelsisins svo slæmar að vistun í þeim teljist til illrar og vanvirðandi meðferðar í skilningi dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu. Makedónska dómsmálaráðuneytið svaraði athugasemdum nefndarinnar þar sem fram kemur að stjórnvöld hafi gripið til ráðstafana til að bregðast við vanda fangelsiskerfisins, m.a. með stofnun starfshópa og innleiðingu aðgerðaráætlunar. Þar kemur m.a. fram að árið 2017 hafi árlegri þjálfun starfsfólks fangelsisins verið lokið og stefnt sé á áframhaldandi þjálfun þess. Þá miði aðgerðaráætlun ríkisins um þróun fangelsiskerfisins sérstaklega að því að takast á við illa meðferð fanga og spillingu innan fangelsisins. Þá hafi umboðsmaður Makedóníu einnig reglulegt eftirlit með aðstæðum í fangelsum.

Fram kemur að í Makedóníu séu í gildi sérstök lög um heilbrigðiskerfið sem eigi að tryggja rétt allra íbúa landsins til heilbrigðisþjónustu óháð kynþætti, kyni, aldri, þjóðerni, félagslegum bakgrunni, stjórnmálaskoðunum, fjárhagsstöðu, menningu, tungumáli og eðli veikinda. Þá sé hægt að sækja geðheilbrigðisþjónustu í sérstökum opinberum stofnunum. Jafnframt hafi makedónsk yfirvöld nýlega innleitt framkvæmdaáætlun frá Alþjóðaheilbrigðisstofnunni (WHO) á sviði geðheilbrigðis sem unnin sé í nánu samstarfi við WHO og Evrópuráðið.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Í máli kærenda liggur fyrir að þau hafi í október 2016 lagt fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi. Kærendur drógu hins vegar umsóknir sínar til baka í desember s.á. og yfirgáfu landið. Í febrúar 2018 tóku íslensk yfirvöld, á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar, yfir umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd sem þau höfðu lagt fram í Frakklandi í desember 2017.

Kærendur byggja á því að M hafi verið ranglega dæmdur til fangelsirefsingar í heimaríki vegna þess að hann sé af albönskum uppruna. Þá byggja kærendur á því að K hafi orðið fyrir áreitni og ofbeldi af hálfu fyrrverandi eiginmanns hennar og geti ekki leitað verndar lögreglu þar sem hann hafi tengsl innan hennar. Jafnframt er byggt á því að K hafi verið beitt kynferðisofbeldi í heimaríki af makedónskum mönnum og að M hafi orðið fyrir ofbeldi af hálfu sömu manna.

M kveðst hafa verið dæmdur fyrir þátttöku í skemmdarverkum þegar á mótmælum stóð í maí 2012. M lagði fram afrit af dómi sem kveði á um framangreinda refsingu og afrit af tilkynningu til M um boðun í afplánun. Fram kemur í dómnum að M ásamt fimm öðrum einstaklingum hafi verið ákærður fyrir brot á 1. mgr. 385. gr. þarlendra hegningarlaga og hafi þeir í júlí 2014 verið dæmdir til þriggja ára fangelsisrefsingar. M telur að hann hafi verið dæmdur fyrir umrætt brot vegna þess að hann sé af albönskum uppruna. Samkvæmt handbók Flóttamannastofnunar teljast þeir sem flýja saksókn eða refsingu vegna afbrots alla jafna ekki flóttamenn. Þó verður að meta hvort afbrotamaður geti átt á hættu óhóflega refsingu eða hvort ástæða ákæru jafngildi ofsóknum. Einnig geti þurft að meta hvort lög viðkomandi lands séu ósamrýmanleg viðurkenndum mannréttindareglum. Þá kemur fram í d-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga að ofsóknir geti m.a. falist í saksókn eða refsingu sem sé óhófleg eða mismuni einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli.

M hefur ekki lagt fram gögn sem styðja við þá staðhæfingu hans að honum hafi verið gerð refsing á grundvelli albansks uppruna síns eða að hann hafi ekki hlotið réttláta málsmeðferð fyrir dómi í framangreindu máli. Í afriti af dómnum má sjá að málsatvik eru rakin, vísað er í lagaákvæði sem hinir dæmdu séu ákærðir fyrir brot á og þá eru leiðbeiningar um tímafrest til að leggja fram beiðni um endurskoðun á dómnum. Af skýrslum sem kærunefnd hefur kynnt sér verður ekki ráðið að dómstólar í Makedóníu mismuni almennt einstaklingum af albönskum uppruna eða beiti þá harðari refsingum og ekkert í gögnum málsins bendir til þess að svo hafi verið í tilviki kæranda. Þá bera þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér ekki með sér að ákæruvaldið í Makedóníu ákæri einstaklinga af albönskum uppruna handahófskennt eða að þeir fái ekki, vegna uppruna þeirra, réttláta málsmeðferð fyrir dómstólum þar í landi. Þá eru ekki efni til að telja þá refsingu sem kæranda var gerð óhóflega sé litið til allra aðstæðna. Verður því ekki talið að fangelsisrefsing sú sem kærandi var dæmdur til feli í sér ofsóknir í skilningi laga um útlendinga.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 1. ágúst sl. greindi M frá því að K hafi orðið fyrir kynferðisofbeldi í heimaríki árið 2017 þegar makedónskir menn hafi komið inn í strætisvagn sem hann og K hafi verið í og nauðgað henni og beitt M ofbeldi. K hafði í viðtali þann sama dag sagt aðspurð að stöðug áreitni fyrrverandi eiginmanns hennar hafi verið eina ástæðan hennar fyrir flótta frá heimaríki en hafði ekki minnst á kynferðisbrotið. Var K þá spurð að því hvers vegna hún hafi ekki minnst á atvikið í strætisvagninum. Svaraði K því að hún hafi ekki minnst á það vegna þess að hún ætti í vandræðum með fyrrverandi eiginmann sinn og þá hafi hún talið að sama hvað hún segði þá myndi hún verða send til heimaríkis. Þá var K spurð að því hvort þau hefðu leitað til lögreglu eftir atvikið í strætisvagninum og svaraði hún því að þeir einstaklingar sem hafi borið ábyrgð á þessu atviki hafi verið hnepptir í varðhald og svo sleppt. Við málsmeðferð hjá Útlendingastofnun lögðu kærendur fram afrit af frétt til stuðnings frásögn M um umrætt atvik. Lét Útlendingastofnun þýða fréttina og má sjá í afriti af þeirri þýðingu að fréttin fjalli um atvik þar sem áhangendur Vardar knattspyrnuliðsins hafi verið með ólæti og m.a. ráðist á saklausa vegfarendur. Frekari gögn til stuðnings frásögn M um ofbeldi af hálfu makedónskra manna gegn þeim hjónum voru ekki lögð fram. Í ljósi gagna málsins telur kærunefnd frásögn M og K af árás sem þau kváðust hafa orðið fyrir í strætisvagni vera ótrúverðuga og verður því ekki byggt á henni í þessu máli.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 1. ágúst 2018 kvaðst K óttast fyrrum eiginmann sinn. Hann hafi verið í fangelsi þegar hún og M sóttu um vernd hér á landi árið 2016 en hann hafi síðan látin laus eftir árs afplánun. Kærandi kvaðst ekki getað leitað til lögreglu þar sem eiginmaðurinn fyrrverandi hafi tengsl við lögreglu. K kvaðst hafa kynnst núverandi eiginmanni sínum þegar fyrrverandi eiginmaður hennar var í fangelsi. Í viðtali hjá Útlendingastofnun 13. desember 2016 kváðust K og M hafa verið gift í fimm ár sem fellur ekki að frásögn K um að þau hefðu kynnst þegar fyrri eiginmaður hennar var í fangelsi. Kærandi hefur engin gögn lagt fram um fyrrum eiginmann sinn en í málinu liggur þó fyrir vottorð læknis um að K glími við andlega erfiðleika vegna áreitis fyrrum eiginmanns hennar. Þrátt fyrir ósamræmi frásagnar kæranda um þetta atriði verður þó byggt á því að K hafi orðið fyrir áreiti af hálfu fyrrum eiginmanns hennar. Þó verður ekki talið að sýnt hafi verið fram á að áreitið sé af því alvarleikastigi að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Þá telur kærunefnd að frásögn K um tengsl fyrrum eiginmanns hennar við lögreglu ekki leiða til þess að hún teljist ekki geta fengið viðeigandi vernd stjórnvalda í heimaríki enda má ráða af frásögn hennar að eiginmaður hennar fyrrverandi hafi setið í fangelsi í nokkurn tíma. Jafnframt kemur fram í ofangreindum gögnum að í Makedóníu séu til staðar úrræði fyrir þá sem telja sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. M.a. sé hægt að leita til sjálfstæðrar stofnunar (e. Department for Internal Control, Criminal Investigations and Professional Standards) sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og til umboðsmanns. Af þeim gögnum sem kærunefndin hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík þó svo að úrbóta sé enn þörf varðandi sjálfstæði þeirra stofnanna sem að þeim koma. Að mati kærunefndar hefur því ekki verið sýnt fram á að stjórnvöld í heimaríki skorti vilja eða getu til að veita vernd gegn athöfnum sem feli í sér ofsóknir, m.a. með því ákæra og refsa fyrir slíkar athafnir, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð er jafnframt byggt á því að kærendur sæti mismunun í heimaríki vegna þess að þau tilheyri þjóðarbroti Albana. Af framangreindum gögnum og skýrslum um aðstæður í Makedóníu má sjá að Albanir eru minnihlutahópur í Makedóníu og sé spenna á milli makedónska meirihlutans og albanska minnihlutans í landinu. Hins vegar benda framangreind gögn ekki til þess að yfirvöld í landinu mismuni einstaklingum af albönskum uppruna, beiti þá ofbeldi eða að Albanir sæti þar ofsóknum í skilningi laga um útlendinga.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og 1. og 4. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Sjá má í afriti af tilkynningu þeirri sem boði afplánun á refsingu þeirri sem M hafi hlotið að honum beri að afplána hana í Idrizovo fangelsinu í Skopje. Samkvæmt þeim skýrslum sem kærunefnd hefur skoðað hefur aðstæðum í makedónskum fangelsum verið nokkuð ábótavant en stjórnvöld hafi sýnt vilja til þess að bæta úr þeim vandamálum sem fangelsiskerfið standi frammi fyrir. Þrátt fyrir að afmarkaðir hlutar þess fangelsis sem M ber að afplána refsingu sína hafi verið taldar brjóta í bága við viðurkenndar mannréttindareglur bendir ekkert til þess að almennar aðstæður í fangelsinu séu þannig að talið verði að M eigi á hættu meðferð sem jafna megi til pyndinga eða annarrar ómannúðlegrar eða vanvirðandi meðferðar eða refsingu.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Í viðtölum hjá Útlendingastofnun þann 13. desember 2016 greindu kærendur frá því að heilsufar þeirra væri ekki gott, þau væru m.a. bæði með HBV sýkingu og nýrnavandamál. Kærendur væru komin til Íslands til að fá aðgang að betra heilbrigðiskerfi sem og til að geta fengið læknisfræðilega aðstoð við að eignast börn. Kærendur lögðu fram afrit af læknisfræðilegum gögnum frá heimaríki við málsmeðferð hjá Útlendingastofnun í desember 2016. Þar var m.a. um að ræða niðurstöður úr rannsóknum sem K hafi gengist undir vegna þvagfærasýkingar. Þá lögðu kærendur sl. ágúst fram afrit af útskriftarseðli, dags. 9. apríl 2017, sem ritaður er af yfirlækni á taugadeild geðsjúkrahússins í Skopje. Fram kemur á seðlinum að K eigi við andlega erfiðleika að stríða vegna áreitis fyrrverandi eiginmanns hennar. Mælt sé með hvíld og frekari meðferð. Við núverandi málsmeðferð hjá Útlendingastofnun og kærunefnd hafa kærendur ekki lagt fram frekari gögn varðandi heilsu sína.

Í þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar kemur fram að íbúar í Makedóníu eigi rétt á heilbrigðisþjónustu, þ. á m. geðheilbrigðisþjónustu. Allir íbúar landsins hafi jafnan aðgang að heilbrigðiskerfinu og miðist kostnaðarþátttaka einstaklings við tekjur hans. Þá hafi kærendur í viðtölum hjá Útlendingastofnun í desember 2016 greint frá því að hafa haft aðgang að heilbrigðisþjónustu í heimaríki en hafi viljað aðgang að betra heilbrigðiskerfi eins og áður segir. Kærendur eru ekki í meðferð hér á landi sem ekki er læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa. Með vísan til framburðar þeirra og ofangreindra gagna um heilbrigðisaðstæður í Makedóníu og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum þeirra telur kærunefnd að kærendur hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu í heimaríki þeirra leiti þau eftir því.

Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda þangað.

Frávísun, brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kærenda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kærendum brottvísað og ákvarðað endurkomubann, sbr. b-lið 2. tölul. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsóknir kærenda bersýnilega tilhæfulausa í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Kærendur byggja umsóknir sínar um alþjóðlega vernd á því að M hafi verið ranglega dæmdur vegna þess að hann sé af albönskum uppruna og þá sé K ofsótt af fyrrverandi eiginmanni. Þá var einnig byggt á því í greinargerð að K hafi orðið fyrir kynferðisofbeldi af hálfu makedónskra manna og hafi þeir jafnframt beitt M ofbeldi. Það er mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kærenda, aðstæðna þeirra þar, þeirra gagna sem þau lögðu fram og mats á trúverðugleika frásagnar þeirra, að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður þeirra vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kærenda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kærendum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti. Þá er einnig ljóst að frekara mat og gagnaöflun hafi ekki breytt ofangreindu mati.

Að mati kærunefndar eru líkur á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kærendur verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kærenda.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kærenda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, og heimilt að veita kærendum ekki frest til að yfirgefa landið sjálfviljugum.

Eins og að framan greinir hefur kærendum verið vísað frá landinu og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar hér á landi. Þá hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að heimilt sé að fella niður frest til að kærendur geti yfirgefið landið sjálfviljug. Liggur því fyrir að kærendur dveljast ólöglega í landinu, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og er því heimilt að brottvísa þeim.

Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærendur komu saman hingað til lands og sóttu um alþjóðlega vernd fyrra skipti 29. október 2016. Kærendur umsóknir sínar til baka í desember s.á. og sóttu aftur um alþjóðlega vernd hér á landi 31. júlí 2018. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 1. ágúst 2018 kom fram að kærendur telji að það sé ósanngjarnt að beita þau endurkomubanni. Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kærenda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kærenda, að aðstæður kærenda sem einstaklingar af albönskum uppruna í Makedóníu og ótti K við áreiti fyrrverandi eiginmann hennar vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í málum þeirra. Þá voru kærendur spurð út í sérstök tengsl við Ísland eða önnur Schengen-ríki og kvaðst K ekki hafa slík tengsl en M kvaðst kannski eiga fjarskyldan frænda á Schengen-svæðinu. Af þeim svörum sem kærendur gáfu um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun þeirra og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kærenda eða nánustu aðstandenda þeirra, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Er ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfest.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants are affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Erna Kristín Blöndal                                                                                       Þorbjörg Inga Jónsdóttir