Nr. 636/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 15. desember 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 636/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21100073

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.       Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 26. október 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 1. október 2021, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í fjögur ár.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að henni og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar, sbr. 70. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.        Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins fékk maki kæranda útgefið dvalarleyfi á Íslandi hin 23. mars 2015 og hefur dvalið á landinu síðan. Kærandi lagði inn umsókn um dvalarleyfi hinn 3. júní 2020 á grundvelli fjölskyldusameiningar við maka sinn og var umsókninni synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. október 2020. Ákvörðunin var ekki kærð til kærunefndar útlendingamála.

Kæranda var upphaflega birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann hinn 15. janúar 2021 vegna ólögmætrar dvalar á Íslandi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 1. október 2021, var kæranda brottvísað á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og ákveðið endurkomubann til Íslands í fjögur ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda hinn 19. október 2021 og hinn 26. október 2021 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 28. október 2021.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 2. nóvember 2021 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.      Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda hafi verið upphaflega birt tilkynning um hugsanlega brottvísun hinn 15. janúar 2021 þar sem stofnunin taldi hana hafa dvalið umfram dvalarheimild sína á Schengen svæðinu. Hinn 27. janúar 2021 hafi Útlendingastofnun borist skjámynd af stimplum í vegabréfi á nafni kæranda nr. […] sem gáfu til kynna að hún hefði komið til Albaníu í janúar 2021. Væri nákvæm dagsetning umrædds stimpils óljós þar sem dagsetningin væri ógreinanleg en stimpillinn segði til um að vegabréfið hefði verið stimplað milli 20. og 30. janúar 2021. Þann 18. ágúst 2021 hafi lögregla sent Útlendingastofnun tölvupóst þar sem fram kæmi að tollgæsla hefði stöðvað póstsendingu frá Albaníu sem stíluð var á eiginmann kæranda. Umrædd póstsending hafi haft að geyma áðurnefnt vegabréf nr. […] og hafi það verið mat lögreglu að kærandi hefði aldrei yfirgefið landið heldur fengið öðrum einstaklingi vegabréf sitt og fengið það stimplað af landamæravörðum í Albaníu. Í umræddu vegabréfi væri einn Schengen-stimpill frá 29. ágúst 2019 inn á Schengen-svæðið þegar hún hafi komið til Póllands.

Er vísað til þess að lögregla hafi sent fyrirspurn til albanskra yfirvalda, dags. 21. júlí 2021, þar sem óskað hafi verið eftir staðfestingu á öryggisnúmeri stimpla af landamærum Albaníu sem væru í vegabréfi kæranda. Í svari albanskra yfirvalda hafi komið fram að vegabréf kæranda hafi verið stimplað á landamærum Albaníu hinn 21. janúar 2021 vegna komu til Albaníu. Þá hafi vegabréf kæranda verið stimplað með útstimpli um sömu landamærastöð hinn 12. júní 2021. Hafi lögregla sent fyrirspurn að nýju hinn 10. september 2021 þar sem óskað hafi verið eftir upplýsingum um hvort vegabréf albanskra ríkisborgara séu almennt stimpluð við komu eða brottför af landamærum Albaníu. Í svari albanskra yfirvalda hafi komið fram að samkvæmt lögum í Albaníu séu vegabréf albanskra ríkisborgara ekki stimpluð við komu eða brottför á landamærum Albaníu en í einhverjum tilfellum sé stimplað í vegabréf þegar einstaklingar óski eftir því. Þann 22. september 2021 hafi lögregla sent upplýsingabeiðni á landamærastöð í Varsjá, Póllandi, þar sem kærandi kvaðst hafa ferðast frá Íslandi til Póllands og þaðan til Svartfjallalands og að lokum til Albaníu. Í svari frá landamærastöð í Póllandi hinn 23. september 2021 kæmi fram að kærandi væri ekki skráð í gagnagrunn landamærastöðvarinnar yfir komur og/eða brottfarir. Ekki séu allir skráðir í umræddan gagnagrunn en þeir sem komi til Póllands með flugi frá Tirana eða öðrum borgum utan við Schengen-svæðið væru skráðir í umræddan landamæragagnagrunn.

Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að skilyrði til brottvísunar á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og að takmarkanir 3. mgr. 102. gr. gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda brottvísað og með hliðsjón af alvarleika brots ákveðið endurkomubann til Íslands í fjögur ár.

IV.    Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er vísað til þess að kærandi sé í hjúskap með manni sem starfi á Íslandi og að þau eigi saman þrjú ung börn. Maki hennar hafi komið fyrst til Íslands árið 2014 og fengið í kjölfarið tímabundið dvalarleyfi hér á landi. Hann starfi við flísalagnir og múrviðgerðir en sé í fæðingarorlofi þessa stundina þar sem tvíburar þeirra séu tæplega […] gamlir og mikill tími fari í umönnun þriggja ungra barna, en elsta barn þeirra sé rúmlega […] og ekki komin með leikskólapláss. Kærandi sé ekki með dvalarleyfi hér á landi en hún hafi komið fyrst hingað til lands í ágúst 2019. Þá hafi kærandi reynt að verja sem mestum tíma með maka sínum og hafi þess á milli farið til heimaríkis þegar dvalarheimild hennar innan Schengen-svæðisins hafi runnið út. Kærandi hafi yfirgefið landið í kjölfar tilkynningar Útlendingastofnunar um hugsanlega brottvísun hennar frá landinu, dags. 15. janúar 2021, og sent stofnuninni skjáskot af vegabréfi sínu hinn 27. janúar 2021. Hafa þurfi í huga að kærandi hafi sérstaklega þurft að óska þess að fá stimpil í vegabréf sitt vegna kröfu Útlendingastofnunar um sönnun þess að hún hafi yfirgefið Schengen-svæðið. Kærandi hafi komið aftur til Íslands í apríl 2021 en á ferðalaginu hafi komið í ljós að hún hefði gleymt vegabréfi sínu í Albaníu en kærandi hafi á þeim tíma verið gengin langt á leið og verið orðin þreytt á meðan ferðalaginu stóð. Hafi tengdamóðir kæranda sent henni í kjölfarið skjáskot af vegabréfinu sem hún hafi getað notað á ferðalagi sínu til Íslands. Í framhaldinu hafi tengdamóðir hennar svo sent maka kæranda vegabréfið í bréfpósti svo kærandi gæti haft vegabréfið meðferðis þegar hún myndi yfirgefa landið aftur. Hafi lögregla stöðvað umræddan bréfpóst og í kjölfarið hafist harkaleg atburðarrás af hálfu Útlendingastofnunar sem hafi efast um frásögn hennar um að hafa yfirgefið landið og verið með ýmsar getgátur sem eigi ekki við nein rök að styðjast.

Vísar kærandi til þess að vinnubrögð lögreglu og Útlendingastofnunar hafi bæði einkennst af tilbúningi og getgátum af þeirra hálfu. Þá hafi lögregla vel getað sannreynt bæði komu og brottfarir kæranda með því að fá endurrit af flugmiðum frá flugfélagi og sannreynt þær upplýsingar við gagnagrunn á flugstöðinni í Leifsstöð. Byggir kærandi á því að lögregla og Útlendingastofnun hafi brugðist rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga með því að hafa ekki rannsakað málið nægjanlega vel auk þess sem hin kærða ákvörðun byggi á eigin sjónarmiðum þeirra og mati í stað þess að vera byggð á málefnalegum sjónarmiðum líkt og lög kveði á um. Þá byggir kærandi á því að aðrar grundvallarreglur stjórnsýsluréttarins hafi verið virtar að vettugi við málsmeðferðina, þ.e. 7. og 12. gr. stjórnsýslulaga.

V.      Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur brotið alvarlega eða margsinnis gegn einu eða fleiri ákvæðum laganna, hefur af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi gefið efnislega rangar eða augljóslega villandi upplýsingar í máli samkvæmt lögunum eða kemur sér hjá að hlíta ákvörðun sem felur í sér að hann skuli yfirgefa landið.

Í lögregluskýrslu lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dags. 26. júlí 2021, kemur fram að lögreglu hafi borist beiðni frá Útlendingastofnun hinn 15. janúar 2021 þar sem þess hafi verið óskað að kæranda yrði birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Samkvæmt gögnum málsins hafi kærandi lagt inn umsókn um dvalarleyfi hinn 3. júní 2020 og hafi umsókninni verið synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. október 2020. Hafi kæranda verið veittur frestur til 10. nóvember 2020 til þess að yfirgefa landið og eftir það yrði dvöl hennar ólögmæt. Hafi lögregla birt kæranda tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann hinn 16. janúar 2021 og við það tilefni hafi vegabréf kæranda verið afritað. Í vegabréfinu hafi þá verið þrír landamærastimplar: inn í Bozaj, Svartfjallalandi 29. ágúst 2019, út úr Svartfjallalandi þann sama dag í gegn um flugvöll í Podgorica og inn á Schengen-svæðið um flugvöll í Katowice, Póllandi, þann sama dag. Hafi enga aðra stimpla verið að finna í vegabréfinu. Þann 21. janúar 2021 hafi Útlendingastofnun borist tölvubréf frá maka kæranda, engan texta hafi verið þar að finna en í viðhengi hafi verið tvær ljósmyndir, önnur af upplýsingasíðu vegabréfs kæranda og hin af albönskum landamærastimpli. Hafi Útlendingastofnun fellt hugsanlega brottvísun kæranda niður í kjölfarið.

Þann 12. júlí 2021 hafi tollgæslan stöðvað póstsendingu sem kom til landsins en skráður móttakandi sendingarinnar hafi verið maki kæranda. Hafi sendingin m.a. innihaldið albanskt vegabréf kæranda, […]. Við skoðun á vegabréfinu, sem hafi verið það sama og kærandi framvísaði við lögreglu þegar henni var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun, hafi komið í ljós að tveir landamærastimplar frá Albaníu hefðu bæst við, innstimpill og útstimpill og hafi dagsetningarnar verið óljósar en greina hefði mátt ártalið 2021 í þeim báðum. Hafi stimpillinn inn í Albaníu verið dagsettur í janúar 2021 en dagsetningin verið ógreinileg og hafi báðir stimplarnir verið fyrir akandi umferð um landamærastöðina Hani Hotit sem sé við landamæri Albaníu og Svartfjallalands. Hafi enga landamærastimpla verið að finna í vegabréfinu frá Svartafjallalandi aðra en þá sem voru fyrir síðan 2019. Við brottför frá Albaníu árið 2019 hefði vegabréf kæranda ekki verið stimplað af albönskum yfirvöldum, en í því hafi verið stimplar frá Svartfjallalandi, eins og áður greinir. Hafi engan Schengen-stimpil verið að finna í vegabréfinu fyrir utan þann sem settur hefði verið í vegabréfið við komu inn á Schengen-svæðið hinn 29. ágúst 2019 í Póllandi.

Kærandi byggir á því í greinargerð til kærunefndar að hún hafi yfirgefið landið í kjölfar tilkynningar Útlendingastofnunar um hugsanlega brottvísun hennar frá landinu, dags. 15. janúar 2021. Hún hafi svo komið aftur til Íslands í apríl 2021 en á ferðalaginu hafi komið í ljós að hún hefði gleymt vegabréfi sínu í Albaníu en kærandi hafi á þeim tíma verið gengin langt á leið og verið orðin þreytt á meðan ferðalaginu stóð. Hafi tengdamóðir kæranda sent henni í kjölfarið skjáskot af vegabréfinu sem hún hafi getað notað á ferðalagi sínu til Íslands. Í framhaldinu hafi tengdamóðir hennar svo sent maka kæranda vegabréfið í bréfpósti svo kærandi gæti haft vegabréfið meðferðis þegar hún myndi yfirgefa landið aftur. Kvaðst kærandi hafa síðast notað vegabréfið í Albaníu í apríl 2021 og hafa farið af Schengen-svæðinu í gegnum Pólland en þar hafi ekki verið stimplað í vegabréfið. Í skýrslutöku hjá lögreglu hinn 26. júlí 2021 kvaðst kærandi hafa komið síðast til Íslands 10. eða 11. júní 2021 með flugi Wizz Air frá Póllandi en að hún gæti ekki framvísað flugmiða úr fluginu. Aðspurð hvort hún gæti framvísað flugmiðum úr ferðum sínum, Ísland-Pólland, Pólland-Pogoridze, Pogoridze-Pólland og Pólland-Ísland, kvaðst kærandi hafa verið með miða en að „stelpan hafi rifið miðann“. Aðspurð hvort hún ætti engin tölvubréf um þessi flug svaraði kærandi: „ég veit ekki, maðurinn minn var með eitthvað en ég er ekki viss hvort hann er með það ennþá“. Í skýrslutöku hjá lögreglu hinn 19. október 2021 var kærandi spurð á ný hvort hún gæti framvísað flugmiðum, flugbókunum eða einhverjum gögnum til staðfestingar um ferðalag sitt og svaraði kærandi því neitandi. Kvaðst kærandi hafa ferðast með maka sínum og dóttur, dóttir hennar væri ekki með vegabréf en þau væru með pappíra frá sendiráðinu.

Að mati kærunefndar stendur kæranda nærri að leggja fram gögn sem styðja staðhæfingar hennar um brottför og komu aftur inn á Schengen-svæðið. Í því sambandi telur kærunefnd jafnframt rétt að líta til hliðsjónar til þeirra viðmiðana um lengd dvalar sem koma fram í 1. mgr. 13. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017, með síðari breytingum, þar sem m.a. kemur fram að ef ekki liggur fyrir komustimpill í ferðaskilríkjum skuli miða við að handhafi skilríkjanna hafi ekki gætt skilyrða um lengd dvalar, nema útlendingur leggi fram gögn sem með trúverðugum hætti sýna fram á að hann hafi virt skilyrði um lengd dvalar, sbr. jafnframt 2. mgr. 13. gr. reglugerðarinnar.

Að mati kærunefndar er frásögn kæranda í skýrslutöku hjá lögreglu og í greinargerð til kærunefndar með nokkrum ólíkindablæ. Ljóst er að þriðja ríkis borgarar fá bæði inn- og útstimpla í vegabréf sín við ytri landamæri Schengen-ríkja, s.s. í Póllandi líkt og í fyrirliggjandi máli, sbr. 11. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 2016/399 um för yfir landamæri (Schengen Borders Code). Þrátt fyrir það er einungis að finna innstimpil í vegabréfi kæranda inn á Schengen-svæðið, dags. 29. ágúst 2019, í gegnum Pólland. Þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir þar um hefur kærandi ekki lagt fram flugmiða, flugbókanir eða önnur gögn sem varpað gætu frekara ljósi á meint ferðalag kæranda til Albaníu í janúar eða apríl 2021, en kærandi hefur ekki verið stöðug í framburði sínum hvorn mánuðinn hún yfirgaf Ísland.

Telur kærunefnd yfir vafa hafinn að kærandi hafi ekki yfirgefið Ísland í janúar 2021 og að hún hafi fengið aðila til þess að stimpla í vegabréf sitt við landamæri Albaníu og fengið svo vegabréfið sent til Íslands aftur í bréfpósti. Var framangreind háttsemi kæranda bersýnilega ætluð til að villa um fyrir stjórnvöldum. Er það því mat kærunefndar að kærandi hafi komið inn á Schengen-svæðið hinn 29. ágúst 2019 og ekki yfirgefið það síðan. Þá hafi hún dvalið hér á landi megnið af tímanum og ekki yfirgefið landið í samræmi við áskoranir íslenskra stjórnvalda þar um. Með vísan til alls framangreinds er skilyrðum b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga fullnægt.

Í 102. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Þar er m.a. kveðið á um í 3. mgr. að brottvísun skuli ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Samkvæmt gögnum málsins á kærandi þrjú börn með maka sínum, fædd í […] og […]. Maki kæranda fékk fyrst útgefið dvalarleyfi á Íslandi hinn 23. mars 2015 sem maki íslensks ríkisborgara. Frá 11. febrúar 2020 hefur maki kæranda verið með dvalarleyfi fyrir foreldra, sbr. 72. gr. laga um útlendinga. Börn kæranda hafa ekki dvalarleyfi hér á landi. Eins og áður greinir hefur kærandi þegar fengið synjun á dvalarleyfisumsókn sinni á grundvelli fjölskyldusameiningar við maka sinn en sú ákvörðun var ekki kærð til kærunefndar. Þá er jafnframt ljóst að dvalarleyfi á grundvelli 72. gr. myndar ekki rétt til fjölskyldusameiningar samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga. Jafnvel þótt endurkomubann kæranda inn á Schengen-svæðið kunni að hafa einhver óþægindi í för með sér fyrir hana og maka hennar verður að vega það atriði á móti einbeittum ásetningi þeirra til þess að villa um fyrir stjórnvöldum varðandi dvöl kæranda á Íslandi. Með vísan til þess er það mat kærunefndar að brottvísun kæranda frá landinu feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart henni eða nánustu aðstandendum hennar, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga felur brottvísun í sér bann við komu til landsins. Endurkomubann getur verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár og ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. á ákvæðum laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum og því hvernig tengslum kæranda við landið er háttað er það mat kærunefndar að kæranda verði gert að sæta endurkomubanni í tvö ár.

Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag sem hún verður færð úr landi eða fer af sjálfsdáðum af landi brott, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Þegar sérstaklega stendur á, að jafnaði ekki fyrr en að tveimur árum liðnum, má samkvæmt umsókn heimila þeim sem vísað hefur verið brott að heimsækja landið án þess þó að endurkomubann falli úr gildi.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest hvað varðar ákvörðun um brottvísun kæranda. Endurkomubann kæranda er ákveðið 2 ár.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the complainant expulsion is affirmed. The complainant shall be denied entry into Iceland for 2 years.

Þorsteinn Gunnarsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                  Sandra Hlíf Ocares