4. nóvember 2021

Nr. 529/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 4. nóvember 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 529/2021

í stjórnsýslumálum nr. KNU21080034 og KNU21080033

Kæra [...],

[...]

og barna þeirra

á ákvörðunum Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 20. ágúst 2021 kærðu [...], fd. [...], ríkisborgari Norður-Makedóníu (hér eftir K) og [...], fd. [...], ríkisborgari Norður-Makedóníu (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 16. júlí 2021 um að synja kærendum og börnum þeirra, [...], fd. [...] (hér eftir A), [...], fd. [...] (hér eftir B) og [...], fd. [...] (hér eftir C), ríkisborgurum Norður-Makedóníu, um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Til vara gera kærendur þá kröfu að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi hvað varðar brottvísun sem og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 28. september 2016. Þau drógu umsóknir sínar til baka þann 21. nóvember sama ár og fóru af landinu þann 9. janúar 2017. Kærendur komu aftur hingað til lands 15. desember 2018 og lögðu fram umsókn um alþjóðlega vernd sama dag. Með ákvörðunum, 17. desember 20218, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. M og K var jafnframt brottvísað frá landinu og þeim ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Tilkynning um kæru barst kærunefnd þann 28. desember 2018. Með úrskurði nr. 101/2019, í stjórnsýslumáli nr. KNU19010007/8, felldi kærunefnd úr gildi ákvarðanir Útlendingastofnunar hvað varðaði brottvísanir og endurkomubönn kærenda en staðfesti að öðru leyti ákvarðanirnar.

Kærendur og börn þeirra komu aftur hingað til lands hinn 26. júní 2021 og sóttu á ný um alþjóðlega vernd. Kærendur komu í viðtöl hjá Útlendingastofnun hinn 5. júlí ásamt talsmanni þeirra. Þá komu A og B í viðtöl hjá Útlendingastofnun hinn 15. júlí 2021. Með ákvörðunum, dags. 16. júlí 2021, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærendum var jafnframt brottvísað frá landinu og þeim ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Að ósk kærenda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðunum Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 16. ágúst 2021. Voru framangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 20. ágúst 2021. Kærunefnd barst greinargerð kærenda ásamt fylgigögnum hinn 3. september 2021. Frekari gögn og upplýsingar bárust kærunefnd frá kærendum dagana 14. og 27. október og 1. nóvember 2021.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að skilja megi af framburði kærenda að helstu ástæður flótta þeirra frá heimaríki séu annars vegar bág fjárhagsleg staða fjölskyldunnar og hins vegar að dóttir þeirra þurfi að gangast undir hnéaðgerð sem sé illaðgengileg í heimaríki vegna fjárhagsstöðu fjölskyldunnar.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur væru ekki flóttamenn og þeim skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi samkvæmt ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í nánari rökstuðningi Útlendingastofnunar í málum A og B kom fram að úrlausn um rétt þeirra til alþjóðlegrar verndar yrði grundvölluð á framburði þeirra í viðtölum í Barnahúsi hinn 15. júlí 2021 ásamt framburði foreldra þeirra. Fram kom að umsóknir barna kærenda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli C kom fram að í ljósi frásagna foreldra hennar yrði ekki talið tilefni til að taka sjálfstætt viðtal við hana enda væri hún ung að árum. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, laga um útlendinga og barnaverndarlaga, að börnum kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kærenda var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga.

Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kærendum var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kærendum ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í sameiginlegri greinargerð kærenda kemur fram að kærendur hafi við umsóknir sínar sem þau lögðu fram hinn 26. júní 2021 borið fyrir sig að mestu leyti sömu málsástæður og hafi komið fram í viðtölum við þau hjá Útlendingastofnun á árinu 2018. Í viðtölum hjá Útlendingastofnun sem kærendur hafi mætt í hinn 5. júlí 2021 hafi þau greint frá því að hafa ekki næga fjármuni til þess að lifa af í heimaríki sínu. Kærendur hafi engin réttindi í heimaríki vegna þess að þau tilheyri Gorani þjóðarbrotinu og séu af tyrkneskum uppruna. Þá séu kærendur múslímar á meðan meirihluti Makadóna séu kaþólskrar trúar. Hafi kærendur greint frá því að aðeins Albanir og einstaklingar af makedónskum uppruna hafi réttindi í heimaríki þeirra. Þá hafi komið fram í viðtölum við kærendur að þau hafi miklar áhyggjur af A vegna heilsufars hennar þar sem hún þurfi á hnéskurðaðgerð að halda en læknar í heimaríki valdi þeim miklum erfiðleikum í þeim efnum. A hafi beðið tvö ár eftir skurðaðgerð og kærendur hafi þurft að borga mútur fyrir aðgerð sem þau hafi gert að einhverju leyti en samt sem áður hafi A ekki fengið aðgerð. Spítalinn vilji greiðslur og líka ákveðinn læknir en ekki sé um löglegar greiðslur að ræða heldur mútugreiðslur. Í viðtalinu hafi kærendur greint frá því að þau viti ekki nákvæmlega af hverju þau fái verri meðferð hjá læknum en mögulega sé það vegna þess að þau hafi ekki pólitísk tengsl. Þá geti verið erfitt að nálgast lækna vegna þess að sumir þeirra séu albanskir og tali aðeins albönsku en kærendur tali hins vegar aðeins makedónsku. Þá hafi komið fram hjá kærendum að tengsl M við VMRO stjórnmálaflokkinn sé mögulega að hafa einhver áhrif á stöðu fjölskyldunnar í tengslum við læknisþjónustu. Jafnframt hafi kærendur greint frá því að ráðist hafi verið á son þeirra nýlega. Kærendur hafi leitað til lögreglu en dregið kæruna til baka af ótta við afleiðingar þar sem að sá sem hafi ráðist á son þeirra hafi meiri pólitísk tengsl. Þá hafi kærendur lent í vandræðum með skólagöngu barna sinna eftir að Covid-19 heimsfaraldurinn hafi skollið á. Börn kærenda hafi ekki haft fullnægjandi búnað til að sinna námi sínu í gegnum netið og þá hafi þau ekki haft aðgengi að netsamband verið stopult. Jafnframt hafi börn kærenda þurft að ferðast langar vegalengdir sem hafi kostað peninga og þurft að greiða fyrir mat í skólanum.

Í greinargerð kæranda er almenn umfjöllun um ástand mannréttindamála í Norður Makedóníu og er vísað í alþjóðlegar skýrslur til stuðnings þeirri umfjöllun. Í skýrslunum komi m.a. fram að spilling sé í stjórnkerfi landsins, ofbeldi sé gagnvart blaðamönnum og hinsegin fólki og þá sé múslímahatur viðvarandi í landinu.

Kærendur krefjast þess aðallega að þeim og börnum þeirra verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærendur byggja kröfu sína á því að þau hafi ekki fengið þá heilbrigðisþjónustu sem þau þarfnist frá yfirvöldum í heimaríki en A hafi ekki fengið viðeigandi meðferð eða fengið að undirgangast nauðsynlega aðgerð. Hafi þau fengið misvísandi upplýsingar frá heilbrigðisyfirvöldum um þá aðstoð sem í boði sé og hafi þessi seinagangur haft áhrif á lífsgæði A og fjölskyldunnar allrar. Kærendur telja framangreint vera birtingarmynd mismununar í garð þeirra vegna þjóðarbrots þeirra og trúar. Kærendur vísa til þess að samkvæmt umfjöllun um 74. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016 skuli við töku ákvörðunar um þörf fyrir vernd á grundvelli mannúðarsjónarmiða sérstaklega tekið tillit til barna og þannig komi til greina að minni kröfur séu gerðar til þess að skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins. Kærendur vísa til þess að samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skuli við mat á því hvað sé barni fyrir bestu m.a. líta til öryggis þess og velfarnaðar. Kærendur telja að mat Útlendingastofnunar á því sem börnum þeirra sé fyrir bestu hafi verið ábótavant og einstaklingsbundnar aðstæður þeirra í heimaríki hafi ekki verið rannsakaðar. Þá vísa kærendur til 1. mgr. 3. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og 3. mgr. 20. gr. tilskipunar Evrópubandalagsins nr. 2011/5/EU frá 13. desember 2011 varðandi meginregluna um að ávallt skuli hafa að leiðarljósi það sem barni sé fyrir bestu.

Til vara krefjast kærendur þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann M og K verði felldar úr gildi. Kærendur telja að þær ákvarðanir hafi verið í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en Útlendingastofnun hefði verið heimilt að veita þeim í staðinn styttri frest en sjö daga til að fara úr landi, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga í stað þess að veita þeim engan frest og þar með brottvísa þeim. Kærendur hafi lýst ótta, skertri heilbrigðisþjónustu, erfiðum aðstæðum og mismunun í heimaríki. Geti slíkar aðstæður komið til álita sem grundvöllur fyrir dvalareyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Þá liggi fyrir að á árinu 2018 hafi kærunefndin komist að þeirri niðurstöðu í máli kærenda að þær málsástæður sem þau hafi borið fyrir sig þá, og sem þau bera fyrir sig núna, væru ekki bersýnilega tilhæfulausar. Kærendur vísa til þess að ástandið hafi ekki batnað og hafi A enn ekki, tæplega þremur árum síðar, fengið þá læknisaðstoð sem hún þurfi nauðsynlega á að halda og hafi því ekki sömu tækifæri og önnur börn í heimaríki þeirra. Þá hafi kærendur jafnframt verið í góðri trú um tilefni umsókna sinna. Með vísan til framangreinds séu umsóknir þeirra því ekki bersýnilega tilhæfulausar. Kærendur telja, að teknu tilliti til framangreinds, að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákvarða að þeim skyldi ekki veittur frestur til að hverfa af landi brott og hafi þar af leiðandi lagaskilyrði ekki verið uppfyllt til að beita brottvísun skv. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Jafnframt telja kærendur að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákvarða kærendum brottvísun á grundvelli 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærendur telja að brottvísun skuli ekki beitt þegar þeim sem sé brottvísað eigi börn þar sem brottvísun forráðamanns barns jafngildi brottvísun á barnið sjálft. Telja kærendur að með hliðsjón af aðstæðum þeirra í heimaríki sé verið að gera þeim nær ómögulegt að leita betri framtíðar fyrir börn þeirra og fjölskylduna alla innan ríkja Schengen-svæðisins, með því t.d. að sækja atvinnu eða nauðsynlega læknismeðferð fyrir A. Kærendur vísa til 71. gr. stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og ákvæða Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, einkum 3. og 6. gr. sáttmálans.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað makedónskum vegabréfum fyrir sig og börn þeirra. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra séu norðurmakedónskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Norður-Makedóníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

2020 Country Reports on Human Rights Practices – North Macedonia (U.S. Department of State, 30. mars 2021);
Amnesty International Report 2020/21, The State of the World’s Human Rights North Macedonia (Amnesty International, 7. apríl 2021);
EASO Country of Origin Information Report – The former Yugoslav Republic of Macedonia, (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
Euro Health Consumer Index 2018 (Health Consumer Powerhouse, 25. febrúar 2019);
Freedom in the World 2018 - Macedonia (Freedom House, 28. maí 2018);
Making work pay in Balkan countries: the case of Serbia and Macedonia (European Union: European Asylum Support Office, nóvember 2016);
Republic of Macedonia. National Program for Development of Social Protection 2011-2021 (Ministry of Labor and Social Policy, 2010);
Social Protection and Social Inclusion in the former Yugoslav Republic of Macedonia (European Commission, október 2017);
The Former Yugoslav Republic of Macedonia – Health system review, árg. 19., tbl. 3, 2017 (World Health Organization, 2017);
2016-2020 National equality and non-discrimination strategy (Government of the Republic of Macedonia Minsistry of Labour and Social Policy, maí 2016,);

Primary health care organization, performance and quality in North Macedonia (World Health Organization, 2019):
Upplýsingar af vef Finance Think (https://www.financethink.mk/en/system-of-social-protection-in-north-macedonia/) og
The World Factbook – North Macedonia (Central Intelligence Agency, síðast uppfært 20. október 2021).

Lýðveldið Norður-Makedónía er ríki með um tvær milljónir íbúa og eru mannréttindi almennt virt af stjórnvöldum þar í landi. Norður-Makedónía gerðist aðili að Sameinuðu þjóðunum árið 1993. Landið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 18. janúar 1994, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 18. janúar 1994 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri og vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 12. desember 1994. Þá gerðist ríkið aðili að Evrópuráðinu árið 2005 en varð aðili að mannréttindasáttmála Evrópu 1997. Norður-Makedónía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2004 og gerðist formlegt umsóknarríki árið 2005. Norður-Makedónía er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki.

Á vef leyniþjónustu Bandaríkjanna (CIA) kemur fram að u.þ.b. 36% þjóðarinnar tilheyri minnihlutahópum, þar af séu 25% Albanir, 3,9% Tyrkir, 2,7% Rómafólk, 1,8% Serbar, 0,8% Bosníumenn og 0,5% einstaklingar af Vlach uppruna. Í árlegri skýrslu umboðsmanns í Norður-Makedóníu komi fram að skortur sé á fulltrúum allra þjóðernisminnihluta, að frátöldum Serbum og einstaklingum af Vlach uppruna, hjá hinu opinbera og öðrum ríkisstofnunum. Þá séu grundvallarmannréttindi tryggð samkvæmt stjórnarskrá landsins og norður-makedónsk yfirvöld hafi á undanförnum árum sett á fót landsáætlun til styrktar jafnræði og útrýmingu mismunar á grundvelli uppruna, kyns, aldurs og líkamlegrar eða andlegrar fötlunar. Þá sé einnig greint frá því að spenna ríki í samskiptum milli Albana og Norður-Makedóníumanna og að hlutfall Albana sem starfi í dómskerfinu sé lágt.

Í mannréttindaskýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2020 kemur m.a. fram að spilling sé þó nokkur í norður-makedónska stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu með misgóðum árangri. Þá kemur fram að dómskerfið í Norður-Makedóníu sé óskilvirkt og taki meðferð mála langan tíma. Hins vegar sé í stjórnarskrá og lögum landsins kveðið á um rétt borgaranna til réttlátrar málsmeðferðar og að enginn verði dæmdur án dóms og laga. Þá kemur fram að starfræktar séu stofnanir hjá stjórnvöldum sem taki við kvörtunum vegna misferlis hjá lögreglu, m.a. sé starfandi sjálfstæð stofnun sem heyri undir innanríkisráðuneytið og þá sé einnig hægt að kvarta til umboðsmanns (e. Ombudsman’s Office). Þessar stofnanir hafi þó sætt ákveðinni gagnrýni fyrir að vera ekki nægjanlega sjálfstæðar í störfum sínum ásamt því að hafa takmarkaðar valdheimildir.

Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að í Norður-Makedóníu séu í gildi sérstök lög um heilbrigðiskerfið sem eigi að tryggja rétt allra íbúa landsins til heilbrigðisþjónustu óháð kyni, kynþætti, þjóðerni, litarhafti, tungumáli, trúarskoðunum, stjórnmálaskoðunum, félagslegum bakgrunni, fjárhagsstöðu og kynhneigð. Þá kemur fram í skýrslu Alþjóðaheilbrigðismálastofnunar að lögbundin heilbrigðisþjónusta sem sé fjármögnuð af ríkinu hafi batnað og hún sé endurgjaldslaus fyrir ríkisborgara og einstaklinga með skráða langtímabúsetu í ríkinu. Heilbrigðiskerfið í Norður-Makedóníu byggi á lögbundnu sjúkratryggingakerfi þar sem þjónustan samanstandi af kerfi opinberra og einkarekinna aðila. Þjónusta einkarekinna aðila falli undir sjúkratryggingakerfið hafi verið gerður samningur við ríkið. Jafnframt kemur fram að þjónusta lækna, hjúkrunarfræðinga og ljósmæðra sé aðgengileg á heilsugæslustöðvum í landinu og þjónustan sé aðgengileg öllum óháð því hvort þeir séu sjúkratryggðir eða ekki. Auk þess sé í boði sérstök heilbrigðisþjónusta fyrir mæður og börn.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök samkvæmt b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðsambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2019). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Í máli kærenda liggur fyrir að þau hafi áður sótt um alþjóðlega vernd hér á landi. Annars vegar hinn 28. september 2016 og hins vegar hinn 15. desember 2018. Kærendur drógu fyrri umsóknina til baka og þá fengu þau synjun á síðari með ákvörðun Útlendingastofnunar hinn 17. desember 2018. Kærunefnd staðfesti þá ákvörðun með úrskurði nr. 101/2019 uppkveðnum hinn 28. febrúar 2019. Grundvöllur síðari umsókna kærenda og barna þeirra var sá að A hefði ekki fengið nauðsynlega heilbrigðisþjónustu í heimaríki, fjölskyldan yrði fyrir mismunun vegna þess að þau séu af Gorani þjóðarbrotinu og sökum þess að ókunnugur maður hafi hótað M og haft af honum fé. Í úrskurði kærunefndar kom fram að gögn málsins bæru með sér að A hefði haft aðgengi að viðeigandi heilbrigðisþjónustu í heimaríki og ekki væri hægt að sjá að kærendum og A hefði verið mismunað af heilbrigðisyfirvöldum þar í landi. Þá taldi kærunefnd að kærendur hefðu ekki sýnt fram á það að yfirvöld í heimaríki gætu ekki eða vildu ekki veita M og fjölskyldu hans viðeigandi vernd gegn athöfnum sem kynnu að fela í sér ofsóknir. Var það niðurstaða kærunefndar að kærendur hefðu ekki með rökstuddum leitt líkur að því að þau og börn þeirra hefðu ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Við meðferð málsins sem hér er til úrlausnar hafa kærendur borið fyrir sig að A þurfi á nauðsynlegri hnéaðgerð að halda sem hún fái ekki í heimaríki, kærendur hafi þurft að borga læknum mútur en samt sem áður hafi A ekki farið í aðgerð. Kærendur viti ekki hvers vegna þau fái verri meðferð hjá læknum en telja að það geti tengst því að þau hafi ekki pólitísk tengsl og þá séu þau af minnihlutahópi í landinu sem múslímskír Tyrkir af þjóðarbrotinu Gorani.

Aðspurð í viðtali hjá Útlendingastofnun hinn 5. júlí 2021 um ástæður flótta frá heimaríki greindi K frá því að lífið væri ekki gott þar, „þeir“ hafi sagt kærendum að þeir myndu ekki framkvæma aðgerð á A, þá væri efnahagur kærenda ekki góður og líf þeirra væri ekki gott. K kvað ekkert hafa breyst síðan hún og M hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi síðast. K svaraði því játandi aðspurð um það hvort aðalástæða umsóknar kærenda væri bágur fjárhagur þeirra og skortur á heilbrigðisþjónustu í heimaríki. Þá greindi M frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að honum hafi verið sagt að fara á einkasjúkrahús en kvaðst ekki hafa getað það þar sem hann hefði bara átt 300 evrur.

Efnahagslegar ástæður teljast almennt ekki til ofsókna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þá hafa kærendur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að þau óttist ofsóknir af hálfu norður-makedónskra yfirvalda eða annarra aðila í Norður-Makedóníu sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærendur og börn þeirra eigi þær á hættu. Þá er það mat kærunefndar að gögn málsins og upplýsingar um heimaríki kærenda styðji ekki þá málsástæðu þeirra að þau hafi orðið fyrir mismunun í heimaríki, m.a. varðandi aðgengi að heilbrigðisþjónustu, vegna uppruna þeirra og þjóðarbrots af þeim toga eða því alvarleikastigi sem 1. mgr. 37. gr. um útlendinga tekur til, sbr. einnig 1. mgr. 38. gr. laganna.

Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal, við mat skv. 1. og 2. mgr. 37. gr. í málum sem varða börn, fylgdarlaus sem önnur, hafa það sem er barninu fyrir bestu að leiðarljósi. Í ákvæðinu kemur fram að við það mat beri að líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis barnsins, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Útlendingastofnun tók viðtal við A og B þar sem þau lýstu aðstæðum sínum í heimaríki og ástæðum flótta. Í ljósi ungs aldurs C taldi Útlendingastofnun ekki þörf á að taka viðtal við hana. Að mati kærunefndar var sjónarmiðum barna kæranda nægilega komið á framfæri með framburði A og B, kærenda og hagsmunagæslu talsmanns þeirra. Leggur kærunefnd mat á hagsmuni barna kærenda samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af upplýsingum úr fyrirliggjandi gögnum mála kærenda og barna þeirra og framangreindum aðstæðum í heimaríki þeirra. Við það mat horfir kærunefnd m.a. til þess að þau börn sem um ræðir eru í fylgd með foreldrum sínum og njóta stuðnings þeirra. Ekkert hefur komið fram í málinu sem bendir til annars en að kærendur séu almennt við góða heilsu og vinnufær og þá hafi kærendur greint frá því að eiga húsnæði í heimaríki. Fram kemur í gögnum málsins að M hafi starfað í heimaríki áður en þau hafi yfirgefið landið, m.a. sem vörubílstjóri, en K hafi verið heimavinnandi. Með vísan til framangreinds leggur kærunefnd til grundvallar að kærendur séu fær um að annast og framfleyta börnum sínum í heimaríki og þá bera upplýsingar um heimaríki með sér að til staðar sé fjárhagsleg aðstoð fyrir efnalitlar fjölskyldur. Samkvæmt gögnum málsins og gögnum um aðstæður í Norður-Makedóníu munu börn kærenda hafa aðgang að mennta- og heilbrigðiskerfi þar í landi. Ekkert hefur komið fram í málinu annað en að börn kærenda séu almennt heilsuhraust en A eigi við hnévandamál að stríða. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til sjónarmiða um öryggi, velferð og félagslegan þroska barna kærenda, að það sé þeim fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau og börn þeirra hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 3. gr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn. þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barna þeirra þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur m.a. fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Kærendur byggja kröfur sínar um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða m.a. á því að dóttir þeirra, A, hafi ekki fullan aðgang að heilbrigðisþjónustu í heimaríki.

K greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hún og M hafi farið með A ítrekað til læknis eftir að þau hafi snúið til baka frá Íslandi fyrir tveimur árum. Læknirinn hafi beðið þau um pening en þar sem þau hafi ekki átt hafi hann vísað þeim á einkasjúkrahús en þau hafi ekki heldur haft efni á slíkri heilbrigðisþjónustu. Læknirinn hafi þá sagt við þau að þau yrðu þau að bíða. Kærendur hafi beðið í tvö ár en ekkert hafi gerst. Í viðtali við M hjá Útlendingastofnun minntist talsmaður hans á það að hann hefði mikið af gögnum í tösku sinni og spurði hann hvort að það væru gögn sem hann hefði ekki lagt fram við síðustu umsókn árið 2018. M kvað gögnin vera vegna læknistíma A og vera frá 2020 þangað til dagsins í dag. Aðspurður af talsmanni hvort hann vildi leggja fram gögnin svaraði M því að hann hefði þegar lagt fram afrit af einu skjalinu og hin gögnin væru nokkurn veginn eins. Í gögnum málsins liggur fyrir umrætt skjal sem er læknisvottorð ritað er af sérfræðingi á háskólasjúkrahúsinu í Skopje (e. University Clinic of Toariluc) og dagsett er 7. júní 2021. Í enskri þýðingu af læknisvottorðinu kemur m.a. fram að vegna þess hve málið sé margslungið sé mælt með því að afla sér ráðgjafar og frekari meðferðar á viðeigandi stofnun sem sérhæfir sig í slíkum greiningum og meðferðum. Í viðtali hjá Útlendingastofnun var M spurður að því hvert honum hafi verið vísað og hvaða merkingu það hefði. M kvaðst ekki vita hvað það þýddi og að hann hefði ekki fengið leiðbeiningar um hvert hann ætti að leita. Samkvæmt framangreindu verður ráðið að A hafi haft aðgengi að læknum í heimaríki en kærendur hafi annars vegar ekki haft efni á þeirri aðgerð sem A þurfi og hins vegar ekki leitast sérstaklega eftir því að fara með hana á viðeigandi stofnun til frekari greiningar og meðferðar.

Við málsmeðferð hjá kærunefnd voru lögð fram frekari gögn. Um er að ræða vottorð frá Landspítalanum, útgefin í september 2021, þar sem fram kemur að bæði A og B hafi greinst með jákvætt berklapróf og ráðleggingar varðandi það. Þá er um að ræða vottorð dags. 5. október 2021 frá bráðamóttökuskrá Landspítalans þar sem fram kemur að ráðgert sé að fá tíma fyrir A hjá bæklunarlækni og göngudeildarnóta dags. 29. október 2021 þar sem yfirlæknir á bæklunarskurðdeild Landspítalans vottar um A sé með lausa hnéskel á vinstri fæti og að miðað við forsendur megi freista þess að gera aðgerð á hnéskelinni.

Eins og fram hefur komið er í þessu máli byggt á sama málatilbúnaði hvað varðar A og gert var í stjórnsýslumálum kærunefndar nr. KNU19010007/8. Kærunefnd tók afstöðu til þess málatilbúnaðar í úrskurði nr. 101/2019 uppkveðnum hinn 28. febrúar 2019. Að mati kærunefndar hafa ekki verið lögð fram málsástæður eða gögn sem breyta afstöðu kærunefndar sem fram kom í fyrrgreindum úrskurði. Kærunefnd áréttar því að í þeim gögnum sem nefndin hefur kynnt sér um heilbrigðisaðstæður í Makedóníu komi fram að íbúar í landinu eigi rétt á heilbrigðisþjónustu og miðist kostnaðarþátttaka einstaklings við tekjur hans. Með vísan til framangreinds og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum kærenda og A telur kærunefnd að hvorki hafi verið sýnt fram á að A þjáist af skyndilegum, lífshættulegum eða mjög alvarlegum sjúkdómi né að viðeigandi meðferð við veikindum A sé ekki að fá í heimaríki. Þá er A ekki í læknismeðferð hér á landi sem óforsvaranlegt sé að rjúfa. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar að heilbrigðisástæður A séu ekki með þeim hætti að grundvöllur sé til að veita henni dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Kærendur hafa greint frá því að þau tilheyri þjóðarbroti múslímskra Tyrkja sem sé minnihlutahópur í heimaríki þeirra. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður í heimaríki kærenda telur kærunefnd að félagslegar aðstæður þeirra þar í landi séu ekki slíkar að tilefni sé til að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barna þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og börn þeirra hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barna þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og börnum þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Kærunefnd hefur jafnframt litið til þeirra tímabundnu erfiðleika sem heimaríki kærenda kann að þurfa að glíma við vegna Covid-19 faraldursins. Kærunefnd telur þá erfiðleika ekki vera þess eðlis að þeir leiði til þess, einir sér eða í samhengi við önnur gögn málsins, að heimilt sé veita kærendum og börnum þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Bann við endursendingu samkvæmt 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barna þeirra. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barna þeirra þangað.

Frávísun, brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kærenda og barna þeirra á grundvelli c- og d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 43. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kærendum brottvísað og ákvarðað endurkomubann, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsókn kærenda bersýnilega tilhæfulausa í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnileg tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Kærendur byggja umsóknir sínar um alþjóðlega vernd á því að þeim standi ekki til boða fullnægjandi heilbrigðisþjónusta fyrir barn sitt í heimaríki og að þeim sé mismunað vegna uppruna þeirra. Það er mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kærenda og aðstæðna þeirra þar, að frá upphafi málsmeðferðarinnar hafi verið bersýnilegt að málsástæður þeirra vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Það er mat kærunefndar að í þessu máli sé byggt á sama málatilbúnaði hvað varðar A og gert var í stjórnsýslumálum nr. KNU19010007/8 og tekin var afstaða til í úrskurði kærunefndar nr. 101/2019 uppkveðnum hinn 28. febrúar 2019. Þá er það mat kærunefndar að ekkert hafi komið fram í málinu sem gæti til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kærendum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðlag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.

Að mati kærunefndar eru líkur á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kærendum verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kærenda.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd séu bersýnilega tilhæfulausar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, og heimilt að veita kærendum ekki frest til að yfirgefa landið sjálfviljugum.

Eins og framan greinir hefur kærendum verið vísað frá landinu og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar hér á landi. Þá hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að heimilt sé að fella niður frest til að kærendur geti yfirgefið landið sjálfviljug. Liggur því fyrir að kærendur dveljist ólöglega í landinu, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og er því heimilt að brottvísa þeim.

Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd 26. júní 2021. Kærendur kveða í greinargerð að þau hafi skertan aðgang að heilbrigðisþjónustu í heimaríki. Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kærenda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kærenda að erfiðleikar sem tengjast aðgengi að heilbrigðisþjónustu vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í máli þeirra. Aðspurð út í sérstök tengsl við Ísland eða önnur Schengen-ríki kváðust kærendur ekki hafa slík tengsl. Af þeim svörum sem kærendur gáfu um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun þeirra og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kærenda eða nánustu aðstandenda þeirra, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Eru ákvarðanir Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann kærenda því staðfestar.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and their children are affirmed.

F. h. kærunefndar útlendingamála,

Tómas Hrafn Sveinsson, varaformaður