Úrskurður nr. 120/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 23. febrúar 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 120/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU16070006

Kæra […]

og barna hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 7. júlí 2016 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] Choose an item. (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 30. júní 2016, um að synja henni og börnum hennar, […], fd. […], og […], fd. […], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f þágildandi laga nr. 96/2002 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og kæranda og börnum hennar verði veitt alþjóðleg vernd með vísan til 1. mgr. 44. gr. þágildandi laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að þeim verði veitt dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. þágildandi laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

Hinn 1. janúar 2017 tóku gildi ný lög um útlendinga nr. 80/2016. Samkvæmt 2. mgr. 121. gr. laganna gilda ákvæði þeirra um mál sem bárust kærunefnd útlendingamála fyrir gildistöku laganna en höfðu ekki verið afgreidd með úrskurði. Fer því um mál þetta samkvæmt ákvæðum laga nr. 80/2016.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og börn sín hér á landi þann 12. desember 2015. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 30. maí og 3. júní 2016 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 30. júní 2016, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 7. júlí 2016. Kærandi óskaði eftir frestun réttaráhrifa á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd. Með bréfi, dags. 7. júlí 2016, féllst kærunefnd útlendingamála á beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 14. júlí 2016. Kærandi kom til viðtals hjá kærunefnd útlendingamála þann 2. febrúar 2017 ásamt talsmanni sínum. Notast var við túlkaþjónustu símleiðis. Kærandi skilaði inn viðbótargögnum þann 8. febrúar 2017.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við úrlausn málsins hjá Útlendingastofnun var tekið mið af því að í för með kæranda eru tvö ung börn hennar.

Við mat á trúverðugleika frásagnar kæranda benti Útlendingastofnun á að kærandi hafi fyrst sótt um hæli hér á landi árið 2011. Þá hafi hún og fjölskylda hennar byggt á því að þau væru frá […] og að þau væru í hættu vegna stjórnmálaskoðana eiginmanns kæranda. Aðspurð hafi kærandi kveðið, í viðtali hjá Útlendingastofnun, að fyrri frásögn væri sönn og að fjölskyldan væri enn að flýja vegna hættu á ofsóknum vegna stjórnmálaskoðana eiginmanns hennar.

Útlendingastofnun tók fram að í fyrri ákvörðun stofnunarinnar, dags. 15. júlí 2013, hafi verið litið svo á að frásögn kæranda og eiginmanns hennar hafi verið metin ótrúverðug. Sú ákvörðun hafi verið staðfest af innanríkisráðuneytinu. Að því virtu og að teknu tilliti til þess að nú kveðst kærandi vera að flýja annað land, sæki um hæli undir öðru nafni og beri fyrir sig aðrar málsástæður var það mat stofnunarinnar að upphafleg frásögn kæranda af ástæðum fyrir flótta frá […] sé í heild ótrúverðug og ekki verði byggt á henni við úrlausn málsins.

Útlendingastofnun vísaði til þess að kærandi byggi nú á því að hún búi við ástæðuríkan ótta við ofsóknir vegna þess að hún sé […]. Hún hafi orðið fyrir samfélagslegri útskúfun vegna þessa, auk þess sem fulltrúar yfirvalda hafi áreitt fjölskylduna. Benti Útlendingastofnun á að trúfrelsi sé tryggt í stjórnarskrá og almennum lögum í […]. […] séu þó sniðnar nokkuð strangar leikreglur og brot á þeim geti leitt til þess að einstaklingar séu sektaðir og einhver dæmi séu um fangelsisvist sem refsingu. Ekki sé fyrir að finna heimildir um samfélagslega útskúfun eða aðra kerfisbundna mismunun gagnvart fólki sem aðhyllist […]. Þá verði ekki séð af heimildum að […], aðrir en þeir sem séu mjög áberandi í samfélagslegri umræðu og standi fyrir […], verði fyrir áreiti af hálfu yfirvalda. Kærandi hafi lýst því að […] sá sem hún hafi fylgt hafi verið […] og ekki […]. Því var það mat Útlendingastofnunar að ekki sé trúverðugt að kærandi eigi á hættu samfélagslega útskúfun eða áreiti af hálfu yfirvalda vegna trúarskoðana.

Kærandi hafi einnig byggt á því að hún hafi orðið fyrir ofsóknum vegna stjórnmálaskoðana eiginmanns hennar. Hann sé andsnúin […], og hafi opinberað þær skoðanir á […]. Benti Útlendingastofnun á að tjáningar- og skoðanafrelsi sé tryggt í stjórnarskrá […]. Einstaklingar sem gagnrýni yfirvöld eigi þó á hættu áreiti af hálfu yfirvalda og dæmi séu til um það að einstaklingar séu saksóttir vegna tjáningar sinnar. Ekki sé þó að finna heimildir þess efnis að makar eða aðilar tengdir einstaklingum andsnúnum yfirvöldum eigi á hættu áreiti af hálfu yfirvalda. Var það því mat Útlendingastofnunar að frásögn kæranda af ofsóknum yfirvalda á hendur sér vegna stjórnmálaskoðana eiginmanns hennar sé ekki trúverðug.

Við skoðun á þágildandi 44. gr. laga um útlendinga benti Útlendingastofnun m.a. á að almennt sæti […] ekki ofsóknum í […] og ekkert í málinu gefi til kynna að kærandi muni, vegna stöðu sinnar eða atvika sem varða hana sérstaklega, eiga á hættu ofsóknir. Því var það mat stofnunarinnar að kærandi eigi ekki á hættu ofsóknir vegna trúar sinnar. Jafnframt mat stofnunin það svo að kærandi hefði ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir vegna stjórnmálaskoðana eiginmanns hennar.

Kærandi hafi jafnframt sagt frá því að vegna langrar fjarveru hennar frá landinu yrði litið á hana sem njósnara. Kærandi hafi ekki vísað til neins sem sé til þess fallið að renna stoðum undir þetta. […] lög geri m.a. ráð fyrir að […] ríkisborgara geti snúið aftur eftir langvarandi dvöl í öðru landi. Ekkert bendi til þess að staða kæranda verði á einhvern hátt verri í heimalandi hennar einungis vegna þess hve lengi hún hafi dvalist utan landsins.

Var það því niðurstaða stofnunarinnar að kærandi eigi ekki á hættu ofsóknir eða meðferð sem jafnað verði til ofsókna í heimalandi sínu og synjaði henni um hæli skv. þágildandi 1. mgr. 44. gr. laga um útlendinga.

Kærandi hafi auk þess lýst því að hún óttist að stríð muni brjótast út í heimalandi sínu vegna þeirra átaka sem hafi átt sér stað í […]. Benti Útlendingastofnun á að þrátt fyrir að ástandið sé enn mjög viðkvæmt í […] sé ekki fyrir að finna heimildir sem styðji þær áhyggjur kæranda að átökin breiðist út […]. Mat Útlendingastofnun það svo að kærandi eigi ekki á hættu illa meðferð í heimalandi sínu. Synjaði stofnunin því kæranda um hæli skv. þágildandi 2. mgr. 44. gr. laga um útlendinga.

Útlendingastofnun vísaði til þess að í greinargerð kæranda til Útlendingastofnunar hafi verið bent á að kærandi hafi [...] og í kjölfarið sé vísað í mál albanskra mæðgna hjá Útlendingastofnun sem hafi lokið með ákvörðun þann 23. júní 2009. Útlendingastofnun benti á að kærandi hafi verið spurð að því í viðtali hvort [...]. Hún hafi m.a. svarað því að þau hafi [...]. Þrátt fyrir að bæjaryfirvöld hafi haft grundsemdir um ofbeldi hafi ekki legið fyrir staðfesting á slíku ofbeldi hjá yfirvöldum. Ekki sé hægt að byggja á aðstæðum sem kærandi hafi ekki borið fyrir sig. Útlendingastofnun taldi sér því ekki stætt á að ganga út frá því að [...] ofbeldi. Benti Útlendingastofnun á að aðstæður í máli því sem kærandi hafi vísað til hafi verið umtalsvert alvarlegri. Mat Útlendingastofnun það svo að aðstæður kæranda og barna hennar væru að þessu leyti ekki svo alvarlegar að þær gætu verið grundvöllur dvalarleyfis af mannúðarástæðum. Jafnframt mat Útlendingastofnun það svo að almennt ástand mannréttindamála og aðrar aðstæður í […] væru ekki slíkar að ákvæði þágildandi 12. gr. f laga um útlendinga ætti við. Kannaði Útlendingastofnun þá sérstaklega stöðu barna kæranda, þ.m.t. hvort framfærsla þeirra væri trygg. Komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að synja bæri kæranda um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. þágildandi 12. gr. f laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við Ísland skv. sama ákvæði.

Kæranda var vísað frá landi á grundvelli þágildandi a-liðar 1. mgr. 18. gr. laga um útlendinga. Með tilliti til atvika málsins ákvað stofnunin að kæra skyldi fresta réttaráhrifum með vísan til þágildandi 1. mgr. 32. gr. laga um útlendinga.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kæranda kom m.a. fram að ekkert í framburði kæranda benti til þess að hælisbeiðni sona hennar væri byggð á öðrum grundvelli en umsókn kæranda. Var úrlausn um rétt þeirra til hælis því grundvölluð á frásögn kæranda. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli kæranda, að gættum ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að hagsmunum þeirra væri ekki stefnt í hættu með því að þeir fylgi kæranda til […].

III. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hún hafi fyrst sótt um hæli hér á landi þann 13. maí 2011 ásamt eiginmanni sínum og eldri syni. Yngri sonur þeirra hafi síðan fæðst á Íslandi. Þann 15. júlí 2013 hafi þeim verið synjað um hæli og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þær ákvarðanir hafi verið staðfestar af innanríkisráðuneytinu þann 16. maí 2014. Þrjú ár hafi þá verið liðin frá því að fjölskyldan hafi sótt um hæli hér á landi. Þau hafi þá farið til […] og sótt þar um hæli en verið send aftur til Íslands á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Í […] hafi kærandi orðið viðskila við eiginmann sinn, en hann sé nú í […]. Við komuna til […] hafi kærandi óskað eftir að verða endursend til […] þar sem hún hafi verið algjörlega uppgefin á því að vera í hælismeðferð. Eftir skamma dvöl hafi hún hins vegar séð að hún og synir hennar ættu ekki afturkvæmt til […]. Hún hafi ekkert stuðningsnet í heimalandi sínu. Hún hafi ekki búið þar í sex ár og eigi í engin hús að venda. Hún hafi því ákveðið að sækja um hæli hér á landi á ný.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi hún greint frá því að hún hafi flúið heimaland sitt vegna ofsókna sem hún og eiginmaður hennar hafi orðið fyrir vegna stjórnmála- og trúarskoðana. Eiginmaður hennar hafi verið […] og hafi auk þess gagnrýnt […]. Af þeim sökum hafi verið ráðist á hann á heimili þeirra. Þá hafi kæranda verið hótað nauðgun þegar hún var barnshafandi. Þau hafi þurft að flytja ítrekað til þess að flýja aðila á vegum stjórnvalda sem hafi ofsótt þau vegna trúarskoðana. Á endanum hafi þau gefist upp á því að vera á sífelldu flakki. Telur kærandi að stjórnvöld í […] beri ósannar sakir á þá sem iðki […] og refsi þeim.

Í greinargerð kæranda kemur fram að félagsmálayfirvöld í Reykjanesbæ hafi á sínum tíma haft grunsemdir um að eiginmaður hennar hafi [...]. Í viðtali við Útlendingastofnun hafi komið fram að eiginmaður kæranda hafi tekið allar ákvarðanir í tengslum við fyrri umsókn þeirra um hæli hér á landi. Ljóst sé af frásögn kæranda að hann hafi algjörlega ráðið ferðinni í sambandi þeirra og svo virðist sem hann hafi tekið allar ákvarðanir varðandi líf fjölskyldunnar. Kærandi sé ekki í samskiptum við hann lengur. Þau séu þó ekki skilin og færi hún aftur til […] myndi hún flytja aftur til hans. Áreiti af hálfu yfirvalda muni þá hefjast á nýjan leik.

Með tilliti til þessa vísar kærandi í ákvörðun Útlendingastofnunar frá 23. júní 2009 þar sem móður og dætrum hennar var veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Telur kærandi margt líkt með máli mæðgnanna og máli kæranda. Þá vísar kærandi í úrskurði kærunefndar í málum [...].

Varðandi kröfu sína um hæli skv. 1. mgr. 46. gr. þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002 bendir kærandi á að samkvæmt handbók um réttarstöðu flóttamanna megi draga þá ályktun af 33. gr. flóttamannasamningsins að sé lífi eða frelsi ógnað vegna kynþáttar, trúarbragða, stjórnmálaskoðana eða fyrir að tilheyra ákveðnum þjóðfélagshópi, teljist það ávallt ofsóknir. Önnur alvarleg brot á mannréttindum teljist einnig ofsóknir af sömu ástæðum. Kærandi áréttar að hún hafi orðið fyrir áreiti og hótunum vegna trúarskoðana sinna og eiginmaður hennar orðið fyrir alvarlegu ofbeldi. Þau hafi ítrekað reynt að flýja innanlands í […], án árangurs.

Varðandi varakröfu kæranda kemur m.a. fram í greinargerð hennar að í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 115/2010, um breytingu á þágildandi lögum um útlendinga, segi að ekki sé um tæmandi talningu að ræða í 12. gr. f laganna á forsendum dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða þar sem veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi samkvæmt greininni. Taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé í málum skv. VII. kafla laganna s.s. almennra aðstæðna í heimalandi hælisleitanda, þ. á m. hvort grundvallarmannréttindi séu nægilega tryggð. Vekur kærandi sérstaka athygli á 2. mgr. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga þar sem komi fram að sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um börn sé að ræða. Í ofangreindum athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 115/2010 komi fram að til greina komi að gera minni kröfur til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f laganna, ef þau fái ekki hæli samkvæmt umsókn eða eigi ekki rétt á dvalarleyfi á öðrum grundvelli.

Jafnframt telur kærandi að veita beri sonum hennar dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við landið, enda hafi þeir búið hér nánast alla sína ævi, tali góða íslensku og tengsl þeirra við landið séu sterk.

Kærandi áréttar að börn teljist til sérstaklega viðkvæms hóps hælisleitenda, hvort sem þau séu í fylgd umönnunaraðila sinna eða ekki. Í barnalögum, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og þágildandi lögum um útlendinga sé að finna ákvæði sem kveði á um að það sem barni sé fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang. Börn kæranda hafi verið á flótta nær allt sitt líf og hafi búið hér á landi stærstan hluta ævi sinnar. Eldra barnið hafi verið tveggja ára við komuna til landsins og sá yngri hafi fæðst hér á landi. Drengirnir hafi aldrei verið í […] og líti á Ísland sem heimaland sitt enda búið hér meira og minna síðastliðin fimm ár, að undanskildu því rúmlega eina ári sem fjölskyldan hafi dvalist í […] og […]. Það yrði mjög erfitt fyrir þá að fara aftur til […] þar sem þeir eigi í engin hús að venda. Ljóst sé af gögnum máls að barnaverndaryfirvöld í Reykjanesbæ hafi haft áhyggjur af velferð drengjanna árið 2014. Hafi þessar áhyggjur tengst háttsemi [...].

Kærandi telur að synir hennar eigi sjálfstæðan rétt til verndar. Nauðsynlegt sé að kanna betur hvaða aðstæður bíði þeirra verði þeir fluttir af landi brott. Gerir kærandi athugasemdir við ákvarðanir Útlendingastofnunar er varða drengina. Bendir kærandi á að í ákvörðun hjá yngri syni kæranda sé t.a.m. tekið fram að ekkert hafi verið lagt fram sem sé til þess fallið að sanna deili á honum. Kærandi bendir á að sonur hennar sé fæddur hér á landi og stjórnvöld hafi fullkomna vitneskju um það hver hann sé. Þá gerir kærandi athugasemd við þá niðurstöðu Útlendingastofnunar að ekkert í frásögn kæranda bendi til þess að hælisbeiðni sona hennar væri byggð á öðrum málsástæðum en umsókn kæranda. Úrlausn um rétt þeirra til hælis sé því grundvölluð á framburði kæranda. Ekkert sé fjallað um þá staðreynd að drengirnir hafi búið hér mest alla ævi sína, tali góða íslensku og uni hag sínum vel.

Kærandi vísar í rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í reglunni felist skylda til að kanna hvort börn sem hingað komi í fylgd foreldra sinna geti átt sjálfstæðan rétt á dvalarleyfi. Telur kærandi að ákvörðun Útlendingastofnunar um að vísa drengjunum úr landi sé ekki tekin með hagsmuni þeirra að leiðarljósi. Kærandi gerir jafnframt athugasemd við rökstuðning Útlendingastofnunar í málum sona hennar. Þar sé tekið fram að gætt hafi verið að ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, útlendingalaga og barnaverndarlaga við ákvarðanatöku í málinu. Hins vegar sé það á engan hátt rökstutt með hvaða hætti ákvæði umræddra laga hafi verið skoðuð við ákvarðanatökuna.

Í viðbótargögnum frá kæranda kemur m.a. fram að kærandi hafi í viðtali við starfsmann Rauða krossins ítrekað að á þeim tíma sem kærandi hafi sótt um hæli hér á landi í fyrra skiptið hafi [...].

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi og börn hennar hafi ekki lagt fram neitt sem sé til þess fallið að sanna á þeim deili. Hins vegar liggi fyrir upplýsingar frá lögreglu í tengslum við ósk kæranda um að snúa aftur til heimalands sem staðfesti að kærandi og börn hennar séu þau sem hún segir þau vera.

Telur kærunefnd að ekki sé ástæða til að gera athugasemd við þessa niðurstöðu Útlendingastofnunar, með þeim fyrirvara að ljóst er af gögnum máls að yngri sonur kæranda er fæddur hér á landi.

Mat á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu

Samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast einstaklingar vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu ef þeir, vegna tiltekinna persónulegra eiginleika eða aðstæðna hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða þeir geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum þessum án aðstoðar eða sérstaks tillits. Sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu nefnir ákvæðið fylgdarlaus börn, fatlað fólk, fólk með geðraskanir eða geðfötlun, aldrað fólk, þungaðar konur, einstæða foreldra með ung börn, fórnarlömb mansals, alvarlega veika einstaklinga og einstaklinga sem hafa orðið fyrir pyndingum, kynfæralimlestingum, nauðgun eða öðru alvarlegu andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.

Kærandi er hér á landi ásamt tveimur ungum börnum sínum. Tekur meðferð málsins mið af því.

Réttarstaða barna kæranda

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar.

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 segir: „Börnum skal tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.“ Ákvæðið sækir einkum fyrirmynd til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, sjá einkum 3. gr. samningsins.

Í 1. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, segir að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og án mismununar af nokkru tagi. Í 2. mgr. 1. gr. laganna segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá er í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 sérstaklega áréttað að ákvarðanir sem varða barn skuli teknar með það sem því er fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varðar og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem er háð mati stjórnvalds skal huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu er fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni er fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Í 22. gr. Barnasáttmálans segir í fyrsta lagi að aðildarríki skulu gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leitar eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið er flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það er í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eiga og kveðið er á um í samningnum.

Svo sem fram er komið komu börn kæranda með henni hingað til lands. Haldast úrskurðir er varða foreldra og börn þeirra í hendur í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar þegar barn er í fylgd annars eða beggja foreldra. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd móður sinnar.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] Choose an item. m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum: […].

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að stjórnarskrá og önnur landslög kveði á um tjáningar- og fjölmiðlafrelsi en á undanförnum árum hafi stjórnvöld takmarkað þennan rétt í auknum mæli, þar með talið frelsi til tjáningar á internetinu. Ýmis umræðuefni á internetinu, og þá helst gagnrýni á stjórnvöld, hafi m.a. leitt til lokunar á vefsíðum, sekta og jafnvel fangelsisvistar. Ríkið eigi stóran hlut í hinum ýmsu fjölmiðlum landsins og hafi töluverð áhrif á það sem þar kemur fram.

Löggjöf landsins kveði jafnframt á um bann við mismunun á grundvelli m.a. kyns, þjóðernis og trúar, en því banni sé ekki alls staðar framfylgt af stjórnvöldum. Mismunun sé m.a. að finna á vinnumarkaðnum. Samkvæmt lögum ríki trúfrelsi í landinu og sé það almennt virt af stjórnvöldum, þó að […] njóti ákveðinnar velvildar stjórnvalda. Í löggjöf landsins megi jafnframt finna ákveðnar takmarkanir á starfsemi trúarlegra samtaka og hafi yfirvöld m.a. beitt löggjöf sem kveði á um bann við öfgastefnum til að takmarka starfsemi hjá trúarlegum minnihlutahópum.

Í landinu sé til staðar félagslegt kerfi sem ætlað sé að tryggja þeim einstaklingum aðstoð sem á þurfi að halda. Meðal annars geti fjölskyldur undir ákveðnum lágtekjumörkum óskað eftir barnabótum, auk þess sem ýmiss konar félagsleg aðstoð sé í boði fyrir fjölskyldur sem standi illa. Mismunandi geti þó verið eftir svæðum landsins hversu auðvelt sé að sækja um og fá slíkar bætur og/eða aðstoð.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi ber fyrir sig að hún og fjölskylda hennar hafi orðið fyrir ofsóknum í heimalandi vegna trúarbragða, en þau séu […]. Einnig hafi þau orðið fyrir ofsóknum vegna stjórnmálaskoðana eiginmanns hennar.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Samkvæmt 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geta ofsóknir m.a. falist í:

a. andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi,

b. löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem fela í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar,

c. saksókn eða refsingu sem er óhófleg eða mismunar einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli,

d. synjun um notkun réttarúrræða sem leiðir til óhóflegrar og mismunandi refsingar,

e. saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu mundi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr.

Í 3. mgr. 38. gr. eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar en þar segir:

a. kynþáttur vísar einkum til hópa sem deila húðlit eða öðrum sameiginlegum líffræðilegum einkennum og þjóðfélagshópa af tilteknum uppruna og ber að túlka í víðri merkingu,

b. trúarbrögð vísa einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þeirra, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim, aðgerða sem byggjast á trúarskoðunum og frelsis til að skipta um trú,

c. þjóðerni tekur ekki aðeins til ríkisborgararéttar eða ríkisfangsleysis heldur geta fallið þar undir þeir sem tilheyra tilteknum kynþætti eða tilteknum hópi fólks sem talar sama tungumál eða hefur sameiginlega menningarlega sjálfsmynd, sameiginlegan uppruna, landfræðilega eða pólitískt, eða hópi sem er skilgreindur út frá tengslum við hóp fólks á landsvæði annars ríkis,

d. þjóðfélagshópur vísar einkum til hóps fólks sem umfram það að sæta ofsóknum hefur áþekkan uppruna, bakgrunn, venjur og félagslega stöðu eða hefur sameiginleg einkenni eða lífsskoðanir, svo sem kyngervi, sem eru svo mikilvæg fyrir sjálfsmynd þess að ekki ætti að gera kröfu til að þeim verði breytt, eða hóps fólks sem er álitinn frábrugðinn öðrum í samfélaginu; þá skulu fyrrverandi fórnarlömb mansals teljast meðlimir tiltekins þjóðfélagshóps,

e. stjórnmálaskoðanir vísa einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í hans umhverfi eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talin hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimalandi. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).

Eins og áður hefur komið fram hefur kærandi áður sótt um hæli hér á landi, þ.e.a.s. árið 2011, ásamt eiginmanni sínum og barni. Á meðan á umsóknarferli þeirra stóð eignaðist kærandi annað barn hér á landi. Kvað hún þá nafn sitt vera annað en það er í dag og að hún og eiginmaður hennar væru bæði frá […]. Bar kærandi fyrir sig að þau væru að flýja heimaland sitt vegna ofsókna stjórnvalda í […].

Kærandi kveðst nú vera frá […] og að hún sé m.a. að flýja ofsóknir í heimalandi sínu vegna trúarbragða. Hún og fjölskylda hennar séu […] og eiginmaður hennar hafi verið […]. Einnig kveðst kærandi hafa orðið fyrir ofsóknum vegna stjórnmálaskoðana eiginmanns hennar, en hann hafi gagnrýnt stjórnvöld í heimalandi þeirra. Af þessum sökum hafi verið ráðist á eiginmann hennar á heimili þeirra, auk þess sem kæranda hafi verið hótað nauðgun. Þau hafi ítrekað þurft að flýja vegna þessa.

Í viðtölum sínum hjá Útlendingastofnun var kærandi m.a. spurð út í fyrri frásögn sína vegna umsóknar sinnar frá 2011. Staðfesti hún að hennar rétta nafn sé […] og hún hafi fæðst í […] og sé því […] ríkisborgari. Foreldrar eiginmanns hennar séu þó frá […] og kærandi og eiginmaður hennar hafi verið þar á einhverjum tímapunkti. Jafnframt staðfesti kærandi að allt í fyrri frásögn hennar frá 2011 sé rétt og sannleikanum samkvæmt.

Útlendingastofnun mat það svo að ekki sé trúverðugt að kærandi eigi á hættu samfélagslega útskúfun eða áreiti af hendi yfirvalda í heimalandi vegna trúarskoðana. Jafnframt komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að frásögn kæranda um ofsóknir á hendur henni vegna stjórnmálaskoðana eiginmanns hennar sé ekki trúverðug. Samkvæmt gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér eru […] trúarlegur minnihlutahópur í […] sem þarf að lúta ýmsum reglum samkvæmt lögum í landinu. Aftur á móti tekur kærunefnd undir mat Útlendingastofnunar að gögn málsins bendi ekki til þess að þeir sem séu […] séu ofsóttir í […].

Hvað varðar ofsóknir vegna stjórnmálaskoðana eiginmanns kæranda telur kærunefnd ljóst af þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað að töluverðar takmarkanir séu á tjáningarfrelsi í heimalandi kæranda, sérstaklega þegar um er að ræða gagnrýni á stjórnvöld í landinu. Kærunefnd telur þó að með hliðsjón af framburði kæranda og þeirri staðreynd að kærandi hefur ekki lagt fram nein gögn til að styðja við þennan hluta frásagnar sinnar, t.d. um þá atburði sem eiga að hafa átt sér stað, að kærandi hafi ekki sýnt fram á á nægilega skýran hátt að hennar bíði ofsóknir í heimalandi á þessum grundvelli. Verulegt ósamræmi er á milli frásagnar kæranda þegar hún sótti áður um alþjóðlega vernd hér á landi sem ríkisborgari […] og frásagnar hennar nú. Í fyrri umsókn gaf hún upp rangt nafn, gaf rangar upplýsingar um uppruna sinn og aðrar ástæður flótta. Að teknu tilliti til þessa ósamræmis og skorts á gögnum sem styðja frásögn hennar að öðru leyti um ástæður flótta hennar og barna hennar er það mat kærunefndar að frásögn hennar um ofsóknir vegna stjórnmálaskoðana eiginmanns eða trúarbragða sé ekki trúverðug og verði því ekki lögð til grundvallar í málinu. Verður því ekki talið að kærandi hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér telur nefndin að ferðafrelsi sé tryggt í löggjöf landsins, hvort sem um er að ræða flutning innanlands eða flutning í og úr landi. Einhverjar takmarkanir er þó að finna í lögum, en ekkert í gögnum málsins bendir til þess að slíkar takmarkanir eigi við um kæranda eða börn hennar. Að mati kærunefndar er því bæði mögulegt fyrir kæranda að snúa til baka til heimalands síns og að flytja sig til innanlands telji hún þess þörf.

Með hliðsjón af ofangreindu telur kærunefnd ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda og telur að öryggi þeirra, velferð og félagslegum þroska sé ekki búin hætta fylgi þau móður sinni til heimaríkis þeirra.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barna hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barna hennar þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37 gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að ákvæðið, samkvæmt hljóðan þess, heimili ekki skýrlega veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn ákvæðisins og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Þá kemur fram í sömu málsgrein að ákvæði þessu megi aðeins beita ef útlendingur er staddur hér á landi og að skorið hafi verið úr um með efnismeðferð að útlendingur uppfylli ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Í athugasemdum við 74. gr. kemur jafnframt fram að með erfiðum félagslegum aðstæðum sé vísað til þess að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimalandi. Er sem dæmi nefnt aðstæður kvenna sem sætt hafa kynferðislegu ofbeldi eða sem aðhyllast ekki kynhlutverk sem eru hefðbundin í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Í athugasemdunum kemur auk þess fram að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki. Væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti þegnum sínum ekki vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum.

Eins og áður hefur verið greint frá telur kærunefnd að frásögn kæranda um ástæður flótta frá heimalandi sé ótrúverðug. Verður því ekki byggt á því að hennar bíði erfiðar aðstæður í heimaríki vegna stjórnmála- og trúarskoðana. Í greinargerð kæranda vegna málsins er jafnframt vísað til gagna sem varða samskipti kæranda við eiginmann sinn, sem búsettur er í […], og grunsemda stjórnvalda um [...]. Þá kemur fram í greinargerð að kærandi hafi ekki stuðningsnet í heimalandi og að allt bendi til þess að hún muni taka saman við eiginmann sinn verði henni snúið aftur til heimaríkis. Kærunefnd tekur fram að kærandi hefur verið spurð að því [...]. [...]. Í viðbótargögnum sem bárust frá kæranda kemur fram að í viðtali við starfsmann Rauða krossins hafi kærandi áréttað að hún og börn hennar hafi ekki [...].

Kærunefnd telur að ekkert hafi komið fram um að kærandi geti ekki með góðu móti lifað og starfað í heimalandi sínu og tryggt börnum sínum fullnægjandi framfærslu. Ef á þurfi að halda geti hún einnig leitað sér viðeigandi aðstoðar. Kærunefnd telur því, að teknu tilliti til barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskrar löggjafar um barnavernd og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum barnanna og aðstæðum í heimalandi, að hagsmunir barnanna standi því ekki í vegi að þau fylgi móður sinni aftur til heimaríkis.

Í greinargerð sinni vísar kærandi m.a. í ákvörðun Útlendingastofnunar frá 23. júní 2009 í málum nr. 2007-5241, 2007-5246 og 2007-5244. Tekur kærunefnd undir þá niðurstöðu Útlendingastofnunar að þó að margt sé líkt með því máli og máli kæranda þá sé jafnframt umtalsverður munur á málunum og aðstæður í málinu frá 2009 hafi verið töluvert alvarlegri. Telur kærunefnd að það sama eigi við um þá úrskurði kærunefndar sem kærandi vísar í í greinargerð sinni, þ.e. úrskurði kærunefndar í málum nr. [...]. Töluverður munur sé á málunum tveimur og máli kæranda og aðstæður kæranda og barna hennar nái ekki því alvarleikastigi sem þurfi til þess að dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sé veitt.

Kærunefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga til að teljast flóttamenn og eigi því ekki rétt á alþjóðlegri vernd. Þótt flutningur kæranda og barna hennar komi óhjákvæmilega til með að valda verulegum breytingum á aðstæðum fjölskyldunnar telur kærunefnd ekki að gögn málsins, hvorki frásögn kæranda né önnur gögn, beri með sér að þær aðstæður sem bíða fjölskyldunnar nái því alvarleikastigi sem krafist er í 74. gr. laga um útlendinga. Þegar gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barna hennar í heimalandi, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi heldur ekki sýnt fram á ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun, að teknu tilliti til hagsmuna barnanna, að aðstæður þeirra í heimalandi séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið skv. 78. gr. laga um útlendinga

Í greinargerð kæranda er því haldið fram að veita beri sonum kæranda dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við landið á grundvelli þágildandi 12. gr. f laga um útlendinga, enda hafi þeir búið hér nánast alla sína ævi og tali góða íslensku. Tengsl þeirra við landið séu sterk og þeir líti á Ísland sem heimaland sitt.

Dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla hefur í núgildandi lögum um útlendinga verið skilið frá ákvæðinu um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og er nú að finna í 78. gr. laga um útlendinga. Í ljósi þess að 78. gr. laga um útlendinga veitir stjórnvöldum heimild til útgáfu dvalarleyfis á grundvelli sérstakra tengsla við landið telur kærunefnd að rétt sé að fjalla um tengsl kæranda og sona hennar við landið í samræmi við ákvæði 78. gr. laga um útlendinga.

Í málinu hefur verið lagt til grundvallar að kærandi sé fædd og uppalin í […] og þekki því tungumál og menningu landsins. Eiginmaður hennar og faðir barna hennar sé jafnframt þaðan og sé staðsettur þar í dag. Kærandi og synir hennar hafa aðeins dvalið á Íslandi í tengslum við umsóknir sínar um alþjóðlega vernd. Hvorki verður séð að kærandi hafi fjölskyldutengsl hér á landi né að hún hafi myndað sterk félagsleg eða menningarleg tengsl, en fyrir liggur að börn kæranda hafa sótt skóla hér á landi og að kærandi hafi tekið virkan þátt í viðburðum á þeirra vegum. Þó að ljóst sé af gögnum máls að synir hennar hafi aðlagast vel aðstæðum hér á landi telur kærunefnd að ekki sé um sérstök tengsl að ræða í merkingu 78. gr. laga um útlendinga. Við það mat hefur kærunefnd litið til þess að synir kæranda eru ungir og muni getað aðlagast aðstæðum í […], enda fari þeir þangað í fylgd með móður sinni, þ.e. kæranda.

Með tilliti til ofangreinds fellst kærunefnd ekki á að kærandi og synir hennar hafi myndað svo sérstök tengsl við Ísland að rétt sé að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar

Í greinargerð sinni gerir kærandi athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar í málinu að því er varðar sjálfstæðan rétt sona kæranda til dvalarleyfis. Telur kærandi að stofnunin hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Jafnframt gerir kærandi athugasemd við rökstuðning stofnunarinnar í ákvörðunum er varða syni kæranda.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal Útlendingastofnun sjá til þess, að málið sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í málinu. Um frekari afmörkun á hversu ítarlega beri að rannsaka mál, ber m.a. að líta til þess hversu mikilvægt það er. Því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er, þeim mun strangari kröfur verður að gera til rannsóknar á þeim atvikum sem leiða til niðurstöðunnar. Markmið rannsóknarreglunnar er að tryggja að stjórnvaldsákvarðanir verði bæði löglegar og réttar. Í þeim tilvikum þegar ákvörðun stjórnvalds byggist á mati verður að afla þeirra upplýsinga sem nauðsynlegar eru svo hægt sé að beita þeim sjónarmiðum sem ætlun er að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Að auki ef deilt er um málsatvik sem hafa verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins ber stjórnvöldum að leggja áherslu á að rannsaka þann þátt þess.

Í niðurstöðu ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda eru raktar ástæður umsóknar kæranda sem komu fram í viðtali hjá Útlendingastofnun. Fjallað er um aðstæður í […] og vísað til skýrslna og gagna þar um niðurstöðunni til stuðnings. Sérstaklega er tekið fram að kærandi ferðist með tveimur ungum börnum sínum sem einnig hafi sótt um hæli og að ákvörðunin taki mið af því. Þá er í rökstuðningi fyrir niðurstöðu varðandi dvalarleyfi af mannúðarástæðum skv. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga vísað í hinn sérstaka lagagrundvöll varðandi hagsmuni barnsins og m.a. fjallað sérstaklega um stöðu barna kæranda, þ.m.t. um framfærslu þeirra í heimalandi. Í umfjöllun Útlendingastofnunar um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við Ísland skv. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga er hins vegar ekki tekin sérstök afstaða til aðstæðna barna kæranda hér á landi.

Kærunefnd telur rétt að gera athugasemd við rökstuðning Útlendingastofnunar að því er varðar úrlausn um tengsl barna kæranda við landið. Engu að síður telur kærunefnd útlendingamála ljóst, eftir að hafa farið yfir öll gögn varðandi mál kæranda og sona hennar, að einstaklingsbundnar aðstæður kæranda og sona hennar hafi legið til grundvallar við úrlausn mála þeirra hjá Útlendingastofnun og að niðurstaðan í þeirra málum sé í samræmi við ákvæði laga og alþjóðasáttmála er kveða á um að hagsmunir barna skuli hafðir að leiðarljósi við töku ákvarðana í málum er þau varðar. Ekki sé því slíkur ágalli á rannsókn eða rökstuðningi Útlendingastofnunar við úrlausn málsins þannig að fella beri ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi, eins og á stendur í þessu máli.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her children are affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson