Nr. 414/2022 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 12. október 2022 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 414/2022
í stjórnsýslumáli nr. KNU22090010
Kæra [...] á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 4. september 2022 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. maí 2022, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Af greinargerð kæranda má ráða að hann krefjist þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt gögnum málsins var kæranda fyrst birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins 15. október 2018 vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Hinn 16. október 2018 bárust Útlendingastofnun gögn frá kæranda þess efnis að kærandi ætlaði að nýta sér rétt sinn til sjálfviljugrar heimfarar og sendi hann Útlendingastofnun flugmiða. Kærandi hafi farið af landi brott 20. október 2018. Hinn 13. nóvember 2018 var kæranda tilkynnt um að hætt hafi verið við hugsanlega brottvísun hans og endurkomubann til landsins.
Hinn 23. júní 2019 barst kæranda að nýju tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins vegna ólögmætrar dvalar. Útlendingastofnun tók ákvörðun í máli kæranda 12. júlí 2019 þar sem kveðið var á um brottvísun og endurkomubann kæranda til landsins í tvö ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann sama dag.
Hinn 22. maí 2022 var kæranda í þriðja sinn tilkynnt að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. maí 2022, var kæranda vísað brott frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og honum ákvarðað endurkomubann til Íslands í tvö ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 3. september 2022 á Keflavíkurflugvelli við komu hans hingað til lands. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 4. september 2022. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Hinn 9. september 2022 féllst kærunefnd á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 23. september 2022, ásamt fylgigögnum.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að samkvæmt stimpli í vegabréfi kæranda hafi hann komið inn á Schengen-svæðið 4. janúar 2022 og hafi því dvalið samfleytt á svæðinu í 148 daga. Í ljósi þess hafi honum verið birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins. Í tilkynningunni hafi, með vísan til 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga, kæranda verið veittur sjö daga frestur frá birtingu tilkynningarinnar til að leggja fram skriflega greinargerð og haldbær gögn henni til stuðnings, þar sem fram kæmu andmæli vegna málsins. Þá hafi kæranda einnig verið veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Þegar ákvörðunin hafi verið rituð hafi kærandi ekki verið búinn að leggja fram andmæli eða gögn sem sýndu fram á brottför hans frá Íslandi og/eða Schengen-svæðinu.
Útlendingastofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni að dvöl kæranda hefði ekki takmarkast við 90 daga dvöl á Schengen-svæðinu á 180 daga tímabili. Hefði að mati stofnunarinnar ekkert komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu væri Útlendingastofnun heimilt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda vísar hann til fyrirliggjandi gagna hvað varðar málavexti. Þá vísar kærandi til þess að hann sé með dvalarleyfi á Ítalíu og sé dvöl hans þar því ekki í andstöðu við reglur Schengen-samstarfsins. Kærandi hafi komið til Íslands 10. maí 2022 og farið af landi brott 2. ágúst 2022. Hann hafi stefnt á aðra stutta heimsókn í byrjun september 2022 en hafi verið handtekinn á flugstöðinni og birt ákvörðun um brottvísun og endurkomubann frá 31. maí 2022.
Kærandi hafi tjáð lögreglu að hann væri með dvalarleyfi á Ítalíu auk þess sem lögmaður kæranda hafi greint Útlendingastofnun frá því með tölvubréfi 27. maí 2022. Í sama tölvubréfi hafi komið fram að kærandi hafi komið hingað til lands 10. maí 2022 og því aðeins dvalið á landinu í 17 daga þegar ákvörðun hafi verið tekin í máli hans. Ákvörðun Útlendingastofnunar byggi á því að kærandi hafi dvalið of lengi á Schengen-svæðinu. Ekki sé á því byggt að kærandi hafi verið of lengi hérlendis. Ákvörðunin hafi því verið byggð á röngum upplýsingum sem þó hafi borist stofnuninni fyrir töku ákvörðunarinnar.
Kærandi byggir á því að brottvísun og endurkomubann feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Ákvörðunin feli í sér afar ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda enda hafi hann af ýmsum ástæðum sterk tengsl við Schengen-svæðið. Kærandi sé með dvalarleyfi á Ítalíu og eigi unnustu hér á landi. Ákvæði a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga feli í sér heimild til brottvísunar en ekki skyldu. Samkvæmt meðalhófsreglu sé stjórnvöldum skylt að velja vægasta úrræðið við úrlausn máls. Kærandi telji að um sé að ræða gífurlega íþyngjandi ákvörðun. Ákvörðunin komi alfarið í veg fyrir sameiningu fjölskyldunnar og útiloki öll tækifæri fyrir kæranda til að heimsækja og verja tíma með fjölskyldu sinni hér á landi næstu tvö árin. Í ljósi meðalhófsreglunnar verði að telja að ekki séu efni til að ákveða brottvísun og endurkomubann.
Kærandi telji að það sé engum vafa undirorpið að hann hafi sérstök tengsl við Ísland. Kærandi telji að hann hafi nánari tengsl við Ísland en heimaríki og af þeim sökum feli hin fyrirhugaða brottvísun í sér ósanngjarna ráðstöfum gagnvart kæranda, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Í a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Kærandi er ríkisborgari Albaníu og með dvalarleyfi á Ítalíu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi. Þá hefur hann heimild til dvalar hér á landi í 90 daga á hverju 180 daga tímabili. Hinn 22. maí 2022 var kæranda tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, á grundvelli ólögmætrar dvalar hans hér á landi. Kæranda var veittur sjö daga frestur til að andmæla þeirri afstöðu lögreglunnar að hann væri hér í ólögmætri dvöl og leggja fram gögn því til sönnunar. Í tilkynningunni kom einnig fram að málið yrði fellt niður yfirgæfi kærandi landið innan sjö daga og tilkynnti það samkvæmt þeim leiðbeiningum sem þar komu fram.
Samkvæmt gögnum málsins barst Útlendingastofnun tölvubréf, dags. 27. maí 2022, frá lögmanni kæranda þar sem fram kom að kærandi væri með dvalarleyfi á Ítalíu og hafi komið hingað til lands 10. maí 2022. Þá óskaði lögmaður kæranda eftir upplýsingum frá Útlendingastofnun um það hvort þörf væri á frekari gögnum. Meðfylgjandi voru m.a. dvalarleyfisskírteini kæranda á Ítalíu. Í svari Útlendingastofnunar, dags. 30. maí 2022, var lögmaður kæranda m.a. spurður að því hvort hann hefði frekari gögn sem sýnt gætu fram á komu kæranda til landsins. Hinn 31. maí 2022, eða degi seinna, tók Útlendingastofnun ákvörðun í máli kæranda um brottvísun og endurkomubann hans til landsins á grundvelli ólögmætrar dvalar. Í ákvörðun stofnunarinnar er hvergi vikið að ítölsku dvalarleyfi kæranda eða umræddum upplýsingum sem bárust stofnuninni frá lögmanni kæranda, dags. 27. maí 2022. Þar er vísað til þess að engin gögn hafi borist stofnuninni eftir umrædda tilkynningu og því byggt á stimpli í vegabréfi kæranda inn á Schengen-svæðið, dags. 4. janúar 2022.
Þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun í máli kæranda 31. maí 2022 hafði stofnuninni borist upplýsingar og gögn frá kæranda. Bárust umræddar upplýsingar frá lögmanni kæranda innan þess tímafrests sem kæranda var veittur í tilkynningunni, dags. 22. maí 2022. Ekki verður séð að þau gögn og þær upplýsingar sem bárust frá lögmanni kæranda, dags. 27. maí 2022, hafi verið lögð til grundvallar hinni kærðu ákvörðun. Af öllu framangreindu leiðir þó að gögnin voru þess eðlis að þau skiptu verulegu máli við mat á því hvort kærandi hefði dvalist of lengi hér á landi, enda ber við mat á dvalartíma útlendings eins og kæranda, sem hefur dvalarleyfi á Schengen svæðinu, að miða við för hans um innri landamæri svæðisins, en ekki ytri landamæri eins og byggt var á að ætti við um kæranda í hinni kærðu ákvörðun. Kærandi hefur lagt fram fyrir Útlendingastofnun og kærunefnd afrit af farseðli sem á að sýna að hann kom hingað til lands þann 10. maí 2022. Samkvæmt því var kærandi í löglegri dvöl hér á landi þegar hin kærða ákvörðun um brottvísun hans var tekin. Að því marki sem Útlendingastofnun taldi ástæðu til að draga í efa lögmæti dvalar kæranda hér á landi gáfu framangreind gögn því stofnuninni a.m.k. tilefni til að kanna hvort efni þeirra væri rétt og leggja þau til grundvallar ákvörðun í máli hans.
Markmið rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga er að tryggja að ákvarðanir stjórnvalda verði bæði löglegar og réttar. Kærunefnd telur að með framangreindum annmörkum á málsmeðferð kæranda hjá Útlendingastofnun hafi stofnunin ekki fullnægt skyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd telur þá annmarka verulega og að þeir kunni að hafa haft áhrif á niðurstöðu máls hans.
Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar haldin slíkum annmarka að óhjákvæmilegt er að fella hana úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar að nýju.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar á ný.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares