647/2016. Úrskurður frá 20. september 2016
Úrskurður
Hinn 20. september 2016 kvað úrskurðarnefnd um upplýsingamál upp svohljóðandi úrskurð nr. 647/2016 í máli ÚNU 15100011.
Kæra og málsatvik
Með erindi dags. 22. október 2015 kærði Íslenska gámafélagið ehf. synjun Sorpu bs. (hér eftir Sorpa) á að afhenda upplýsingar um samningsaðila og lægstbjóðanda í útboði nr. 071502, „Þjónusta við grenndarstöðvar fyrir pappírsefni, plast og gler“. Í kæru kemur fram að kærandi hafi verið einn bjóðenda í útboðinu. Kærandi hafi óskað eftir aðgangi að tilboði Gámaþjónustunnar hf. og fylgigögnum hennar með bréfi, dags. 9. október 2015 og vísað til úrskurða úrskurðarnefndar um upplýsingamál nr. A-409/2012 og A-251/2014. Sorpa hafi synjað beiðni um afhendingu gagnanna með bréfi dags. 16. október með vísan til þess að það væri ekki hlutverk Sorpu að afhenda samkeppnisaðilum viðkvæmar upplýsingar eða hafa frumkvæði að slíku, sér í lagi gegn mótmælum lægstbjóðanda í málinu. Það væri mat Sorpu að slíkt gæti raskað samkeppni og gæti því verið á skjön við samkeppnislög.
Í kæru er þess krafist að fá afhent öll gögn sem lágu til grundvallar við mat á hæfi og hæfni bjóðandans Gámaþjónustunnar hf. í útboðinu sem og vali tilboðs. Ljóst megi vera af úrskurði úrskurðarnefndar um upplýsingamál nr. A-409/2012 að skýlaus skylda standi til að afhenda bjóðanda í útboði öll tilboðsgögn þess sem samið var við enda sé um að ræða upplýsingar sem varða bjóðandann sjálfan, sbr. 9. gr. laga nr. 50/1996, nú 14. gr. laga nr. 140/2012. Kærandi segir að í úrskurðinum hafi því verið slegið föstu að upplýsingarétturinn væri sterkari en þagnarskylduákvæði útboðsgagna.
Kærandi bendir einnig á, með vísan til úrskurðar nr. A-541/2014, að þau gögn sem Gámaþjónustan hf. lagði fram í útboðinu innihéldu ekki upplýsingar um einkamálefni annarra, sbr. 3. mgr. 14. gr. upplýsingalaga. Í tilvitnuðum úrskurði væri farið gaumgæfilega í gegnum gögnin og lagt mat á það hvort um væri að ræða upplýsingar um einkamálefni annarra. Niðurstaðan hafi verið að svo væri ekki. Þá væri einnig rakið í tilvitnuðum úrskurði sjónarmið vaðandi það hvort eðlilegt væri að tilboðsgjafi í útboði geti fengið nákvæmar upplýsingar um samkeppnisaðila með því að fá aðgang að upplýsingum um ný og nákvæm einingaverð samkvæmt tilboði. Nefndin hafi áréttað að sjónarmiðið væri að vissu marki lögfest í 1. mgr. 17. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup en kveðið væri á um það í 3. mgr. sömu greinar að ákvæði 1. mgr. greinarinnar hefði ekki áhrif á skyldu opinbers aðila til að leggja fram upplýsingar á grundvelli upplýsingalaga. Af athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga nr. 84/2007 yrði ráðið að 1. mgr. 17. gr. feli í sér almennt þagnarskylduákvæði sem takmarki ekki rétt til aðgangs að upplýsingum samkvæmt upplýsingalögum, sbr. 3. mgr. 4. gr. þeirra.
Í kæru er tekið fram að Sorpu beri að fara eftir lögum og afhenda gögn sem gert sé lögmætt tilkall til og búið sé að meta og úrskurða um. Vísað er til úrskurðar úrskurðarnefndar um upplýsingamál nr. 570/2015 þar sem kveðið sé á um það með afdráttarlausum hætti að Sorpu beri að afhenda umkrafin gögn. Verði að telja úrskurðinn fordæmisgefandi í málinu.
Með kæru fylgdi bréf Sorpu til Íslenska gámafélagsins ehf. þar sem kæranda er tilkynnt um að gengið verði til samninga við Gámaþjónustuna hf. Í skjalinu er gerður samanburður aðaltilboða þar sem fram kemur heildartilboðsverðs bjóðenda, með og án virðisaukaskatts. Þá kemur fram kostnaðaráætlun Sorpu og hlutfall heildarkostnaðar hvers bjóðanda af kostnaðaráætluninni í prósentum talið.
Málsmeðferð
Með bréfi, dags. 28. október 2015, var Sorpu kynnt kæran og veittur kostur á að koma á framfæri umsögn um hana. Í umsögn Sorpu, dags. 13. nóvember 2015, er áréttað að Sorpa hafi hafnað afhendingu gagna sem lægstbjóðandi hafi afhent í trúnaði. Í gögnunum séu upplýsingar sem varði fjárhags- og viðskiptahagsmuni Gámaþjónustunnar hf. Hvorki væri eðlilegt né sanngjarnt að Sorpa veitti aðgang að gögnum samkeppnisaðila sem hún hafi heitið trúnaði um enda væri það væntanlega óheimilt samkvæmt útboðslögum. Fyrir liggi að Gámaþjónustan hf. hafi mótmælt afhendingu gagnanna sem innihaldi m.a. upplýsingar um einingaverð fyrirtækisins í útboðinu og nöfn birgja en þær upplýsingar séu sérlega viðkvæmar og eigi ekkert erindi til samkeppnisaðila.
Tekið er fram að kærandi og Gámaþjónustan hf. eigi í harðri samkeppni á útboðsmarkaði Sorpu og sveitarfélaga. Útboðin séu aðferð til að ná hagstæðum kjörum fyrir umbjóðendur og standi reyndar oft lagaskylda til að fara útboðsleið þegar opinberir aðilar kaupi verk, vöru eða þjónustu. Þá heiti Sorpa tilboðsgjöfum trúnaði um upplýsingar sem þeir veiti í útboðum. Í umsögninni kemur fram að Sorpa telji úrskurðarnefnd um upplýsingamál hafa gengið langt í að veita aðgang að upplýsingum samkeppnisaðila í útboðum þrátt fyrir fullyrðingar bjóðenda um að þær séu viðkvæmar viðskiptaupplýsingar. Hafi aðgangur verið veittur á grunni almannahagsmuna og gagnsæis. Sorpa telji miklu nær að segja að með afhendingu gagnanna sé verið að koma til móts við sérhagsmuni, hér kæranda. Sumir telji að komin sé leið til að ná viðskiptaupplýsingum „bakdyramegin“ með aðstoð úrskurðarnefndar um upplýsingamál í ósamræmi við efni samkeppnislaga, m.a. um bann við verðsamráði og inntaki laga um opinber innkaup.
Í umsögninni er fjallað um upplýsingarétt samkvæmt III. kafla upplýsingalaga. Kærandi sé þó ekki að krefjast upplýsinga sem varði hann sjálfan heldur þriðja aðila en tengslin séu ekki önnur en að sá samkeppnisaðili hafi einnig tekið þátt í útboðinu. Ef litið sé til 9. gr. upplýsingalaga hafi Sorpa ekki heimild til að veita aðgang að upplýsingum er varði mikilvæga fjárhags- eða viðskiptahagsmuni fyrirtækis. Upplýsingar Gámaþjónustunnar hf., sérstaklega um einingaverð og birgja, geti nýst samkeppnisaðila í öðrum sambærilegum útboðum opinberra aðila og um leið skaðað Gámaþjónustuna hf.
Þá kemur fram að Sorpa telji augljóst að hagsmunir Gámaþjónustunnar hf. standi til þess að trúnaður ríki um einingaverð og önnur atriði í tilboðinu sem dugðu til þess að ná samningi og að ekki eigi að færa upplýsingarnar samkeppnisaðila. Sorpa og aðrir opinberir aðilar hafi áhyggjur af því að túlkanir úrskurðarnefndar geti stórskaðað útboðsmarkað því að fyrirtæki taki síður þátt þegar búast megi við að trúnaðarupplýsingar verði afhentar samkeppnisaðila. Að lokum er vakin athygli á 17. gr. laga um opinber innkaup.
Með umsögn Sorpu fylgdi tölvupóstur framkvæmdastjóra Gámaþjónustunnar hf. til starfsmanns Sorpu þar sem því er lýst yfir að Gámaþjónustan hf. sé mótfallin því að gögnin verði afhent samkeppnisaðila. Í póstinum kemur fram að það sé hefð fyrir því að tilboðsskrá með einingarverði sé meðhöndluð sem trúnaðarmál milli aðila enda komi þar fram upplýsingar sem geti raskað samkeppni.
Umsögn Sorpu var kynnt kæranda með bréfi dags. 22. nóvember 2015 og veittur kostur á að koma á framfæri frekari athugasemdum. Í athugasemdum kæranda segist hann mótmæla þeirri fullyrðingu Sorpu að félaginu sé ekki heimilt að afhenda umbeðin gögn þar sem Gámaþjónustan hf. hafi lagst gegn því. Þá telur kærandi ekki rétt að umbeðin gögn geymi viðkvæmar upplýsingar sem varði fjárhags- og viðskiptahagsmuni Gámaþjónustunnar hf. Úrskurðarnefnd um upplýsingamál hafi í fjölmörgum úrskurðum sínum úrskurðað á þá leið að þótt veittur yrði aðgangur að gögnunum skaðaði það ekki hagsmuni viðkomandi fyrirtækis, viðskiptakjör, álagningu eða afkomu. Vísar kærandi til m.a. úrskurðar nr. 570/2014, sem hann telur fordæmisgefandi í þessu máli enda álitaefnin þau sömu eða mjög sambærileg. Þá vísar kærandi til úrskurðar nr. A-409/2012 en hann telur 4. kafla í niðurstöðuhluta úrskurðarins hafa fordæmisgildi fyrir málið.
Hvað varðar tilvísun Sorpu til 3. mgr. 14. gr. upplýsingalaga hafnar kærandi því að hagsmunir Gámaþjónustunnar hf. af því að halda upplýsingunum leyndum vegi þyngra en hagsmunir kæranda af gagnsæi útboðsins við meðferð opinberra fjármuna. Þá telur kærandi mikilvægi þeirra upplýsinga sem koma fram á tilboðsblöðum vera mjög takmarkað eftir opnun tilboða. Þannig séu þær tölur sem settar séu fram með sundurliðum hætti ekki mikilvægir hagsmunir eftir opnun tilboða enda útboðinu lokið og upplýst hver bauð lægst. Ekkert hefðist upp úr því að rýna í tölurnar eftir opnun tilboða. Hins vegar sé mikilvægt að sjá hvort kröfum um hæfi bjóðenda og eiginleika tilboða samkvæmt útboðsgögnum hafi verið mætt og þær rétt metnar.
Kærandi segist eiga rétt til upplýsinganna á grundvelli 14. gr. laga nr. 140/2014, sbr. úrskurð nefndarinnar nr. A-409/2012. Þá er sérstaklega á það bent að lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 hafi verið breytt með lögum nr. 58/2013. Breytingarnar hafi falið í sér aukið gagnsæi og aukna skilvirkni í meðferð kærumála. Af breytingunum megi sjá að löggjafinn hafi aukið gagnsæi í opinberum innkaupum og lagt auknar kröfur á kaupendur við val á tilboðum og veitingu upplýsinga um tilboð sem tekið sé. Megi þannig segja að ákveðin líkindi séu með markmiðum upplýsingalaga og laga um opinber innkaup sem væru að tryggja jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup og stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri. Grundvöllur þessara markmiða sé að veita bjóðendum upplýsingar um það hvort mat á tilboðum og tilboðsgjöfum hafi verið lögum samkvæmt.
Kærandi segir úrskurð úrskurðarnefndar um upplýsingamál nr. A-472/2013 styrkja kröfu sína um að fá afhent öll gögn sem lágu til grundvallar við mat á hæfi bjóðanda og mat á því tilboði sem tekið var. Þá vísar kærandi til úrskurðar úrskurðarnefndarinnar nr. 570/2015 varðandi þau rök Sorpu að 17. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 standi afhendingu í vegi. Í úrskurðinum hafi úrskurðarnefndin tekið rökstudda afstöðu til þessara sjónarmiða og hafnað þeim.
Niðurstaða
1.
Í málinu reynir á rétt kæranda til aðgangs að gögnum í útboði þar sem kærandi var einn bjóðenda. Af hálfu kæranda er vísað til 14. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012 til stuðnings beiðni hans um aðgang að hinum umbeðnu gögnum. Samkvæmt 1. mgr. 14. gr. er skylt, sé þess óskað, að veita aðila sjálfum aðgang að fyrirliggjandi gögnum ef þau hafa að geyma upplýsingar um hann. Ákvæðið hefur verið skýrt svo að undir það falli ekki eingöngu þau tilvik þegar einstaklingur eða lögaðili óskar eftir upplýsingum sem beinlínis fjalla um hann sjálfan, heldur taki hún einnig til þeirra tilvika þegar upplýsingarnar varða viðkomandi með þeim hætti að hann hafi sérstaka hagsmuni umfram aðra af því að fá aðgang að gögnunum. Þessi túlkun nefndarinnar á ákvæðinu á sér skýra stoð í athugasemdum við 14. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 120/2014. Úrskurðarnefnd um upplýsingamál hefur litið svo á að þátttakandi í útboði teljist „aðili máls“ í skilningi þessa ákvæðis þegar hann fer fram á að fá aðgang að gögnum, þ. á m. gögnum frá öðrum þátttakendum í útboði, sem verða til áður en gengið er til samninga við tiltekinn bjóðanda. Vísast um þetta meðal annars til úrskurða nefndarinnar í málum nr. A-407/2012, A-409/2012, A-472/2013, A-432/2014 og A-541/2014.
Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi var meðal tilboðsgjafa í því útboði er mál þetta lýtur að. Þá hefur nefndin kynnt sér hin umbeðnu gögn og er ljóst að þau urðu til áður en gengið var til samninga um það verkefni sem útboðið náði til. Kærandi nýtur því réttar til aðgangs að umbeðnum gögnum samkvæmt ákvæði 1. mgr. 14. gr. upplýsingalaga. Er réttur kæranda því ríkari en almennings sem á rétt til aðgangs að gögnum á grundvelli 1. mgr. 5. gr. laganna.
2.
Af hálfu Sorpu er meðal annars vísað til þess að þátttakendum í útboðinu hafi verið heitið trúnaði. Af ákvæðum upplýsingalaga leiðir að réttur til aðgangs að upplýsingum er lögbundinn og verður ekki takmarkaður nema á grundvelli ákvæða laganna. Stjórnvald getur því ekki vikið frá ákvæðum þeirra með því að heita þeim trúnaði sem látið hefur af hendi upplýsingar. Slíkt verður ekki gert nema upplýsingarnar falli ótvírætt undir eitthvert af undanþáguákvæðum laganna. Hefur það því ekki þýðingu við úrlausn þessa máls þótt tilboðsgjöfum hafi verið heitið trúnaði.
Þá vísar Sorpa til þess að það sé almennt óeðlilegt að tilboðsgjafi í útboði geti fengið nákvæmar upplýsingar um einingaverð sem samkeppnisaðili leggi til grundvallar tilboði sínu. Af þessu tilefni áréttar úrskurðarnefndin að löggjafinn hefur að vissu marki lögfest sjónarmiðið í 1. mgr. 17. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Samkvæmt því ákvæði er kaupanda óheimilt að láta af hendi upplýsingar sem fyrirtæki hefur lagt fram sem trúnaðarupplýsingar en til slíkra upplýsinga teljast einkum tækni- og viðskiptaleyndarmál auk þeirra atriða í tilboði sem leynt skulu fara. Á hinn bóginn er sérstaklega kveðið á um í 3. mgr. 17. gr. laga nr. 84/2007 að ákvæði 1. mgr. 17. gr. hafi „ekki áhrif á skyldu opinbers aðila til að leggja fram upplýsingar á grundvelli upplýsingalaga“. Af athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga nr. 84/2007 verður ráðið að 1. mgr. 17. gr. laganna feli í sér almennt þagnarskylduákvæði sem takmarki ekki rétt til aðgangs að upplýsingum samkvæmt upplýsingalögum sbr. 3. mgr. 4. gr. þeirra laga.
3.
Í ljósi alls framangreinds kemur til skoðunar hvort synjun Sorpu eigi sér stoð í 3. mgr. 14. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Þar er kveðið á um að heimilt sé að takmarka aðgang aðila að gögnum ef þau hafa jafnframt að geyma upplýsingar um einkamálefni annarra, enda vegi þeir hagsmunir, sem mæla með því að upplýsingum sé haldið leyndum, þyngra en hagsmunir þess sem fer fram á aðgang að gögnum.
Úrskurðarnefndin hefur fengið í hendur afrit af umbeðnum gögnum, nánar tiltekið:
Skjalinu „B.2. Tilboðsblað“ sem merkt er með blaðsíðunúmeri 27
Tilboðskrá fyrir liði 1.6.1-1.6.5.
Skjalinu „Aðaltilboð“
Í fyrsta lagi er deilt um aðgang að skjalinu „B.2. Tilboðsblað“, sem telur eina síðu. Þar kemur fram nafn bjóðanda og almennar upplýsingar um hann ásamt heildarupphæð tilboðsins sem einnig er sundurliðuð eftir verði með og án virðisaukaskatts. Að mati úrskurðarnefndar um upplýsingamál hefur skjalið ekki að geyma upplýsingar sem leynt skuli fara á grundvelli 3. mgr. 14. gr. upplýsingalaga. Er Sorpu því skylt að veita kæranda aðgang að skjalinu.
Í öðru lagi er deilt um aðgang að tilboðsskrá fyrir liði 1.6.1.–1.6.5 í útboðinu. Þar er sett fram sundurliðun fyrir hvern verklið ásamt heildarupphæð tilboðs sem einnig er sundurliðuð eftir verði með og án virðisaukaskatts. Þar sem kærandi hefur þegar fengið aðgang að þeim upplýsingum er ekki ástæða til að synja honum um aðgang að þeim. Í skjalinu kemur einnig fram einingaverð fyrir hvern verkþátt og liggur fyrir að Gámaþjónustan hf. er mótfallin því að þær upplýsingar verði gerðar aðgengilegar kæranda.
Í málum þar sem fjallað hefur verið um beiðnir um aðgang að einingaverði í tilboðum útboða á vegum aðila er falla undir upplýsingalög hefur úrskurðarnefnd um upplýsingamál almennt komist að þeirri niðurstöðu að veita beri aðgang á grundvelli 14. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012 og 9. gr. eldri upplýsingalaga nr. 50/1996. Nefndin hefur lagt áherslu á hagsmuni þeirra sem taka þátt í slíkum útboðum er lúta að því að rétt sé staðið að framkvæmd útboðanna. Þá standa almannahagsmunir til þess að veittur sé aðgangur að gögnum er varða ráðstöfun opinberra fjármuna. Rétt er að líta til þess að fyrirtæki og aðrir lögaðilar verði hverju sinni að vera undir það búin að mæta samkeppni frá öðrum aðilum og að upplýsingalög gildi um starfsemi hins opinbera. Þrátt fyrir þessi almennu sjónarmið verður að skoða í hverju tilviki fyrir sig hvort aðgang að slíkum upplýsingum beri að takmarka á grundvelli upplýsingalaga. Eins og fram kemur í athugasemdum við 14. gr. í frumvarpi því sem varð að upplýsingalögum nr. 140/2012 kemur við það mat einkum til skoðunar hvort hætta sé á því að einkahagsmunir skaðist ef aðila yrði veittur aðgangur að upplýsingum. Í athugasemdunum kemur einnig fram að aðila verði ekki synjað um aðgang að gögnum á grundvelli hugleiðinga um það hvort aðgangur að tiltekinni tegund upplýsinga sé almennt til þess fallinn að valda einhverju tjóni.
Úrskurðarnefnd um upplýsingamál telur ekki að sýnt hafi verið fram á að hagsmunum Gámaþjónustunnar hf. sé hætta búin þótt kærandi fái aðgang að tilboðsskrá vegna útboðsins. Er því Sorpu skylt að veita kæranda aðgang að henni.
Í þriðja og síðasta lagi er deilt um aðgang að skjalinu „Aðaltilboð“. Þar koma fram a) almennar upplýsingar um bjóðanda, fyrirtæki hans og starfslið, b) nöfn og starfsreynsla lykilstarfsmanna, sem að verkinu koma, c) skrá yfir helstu vélar, tæki og búnað, d) upplýsingar um gæðakerfi fyrirtækis bjóðanda e) afrit af starfsleyfi, f) staðfesting á því hvar gámar samkvæmt tilboðinu eru í notkun, g) staðfesting á vottuðu umhverfisstjórnunarkerfi bjóðanda h) yfirlýsing banka um vilyrði fyrir framkvæmdatryggingu, i) áritaðir ársreikningar Gámaþjónustunnar hf. árin 2013, 2014 og 2015 j) staðfesting lífeyrissjóðs um greiðslu iðgjalda og k) staðfesting á því að opinber gjöld hafi verið greidd.
Það er mat úrskurðarnefndar um upplýsingamál að þær upplýsingar sem fram koma í skjalinu, að undanskilinni yfirlýsingu um framkvæmdatryggingu, séu fremur almenns eðlis auk þess sem þar eru að finna upplýsingar sem almennt teljast til opinberra upplýsinga. Verður ekki séð að hagsmunum Gámaþjónustunnar hf. sé hætta búin þótt kæranda verði veittur aðgangur að þeim. Í gögnunum, að undanskildum h-lið, er ekki að finna upplýsingar um sambönd Gámaþjónustunnar hf. við viðskiptamenn fyrirtækisins sem virðast til þess fallnar að skaða hagsmuni þess, þau viðskiptakjör sem fyrirtækið nýtur, álagningu þess eða afkomu. Að því er varðar möguleika á því að Gámaþjónustan hf. verði fyrir tjóni vegna mögulegs aðgangs kæranda að hinum umbeðnu gögnum hefur fyrst og fremst verið vísað til þess að aðgangur samkeppnisaðila að einingaverði fyrirtækis sé almennt til þess fallinn að valda því tjóni.
Úrskurðarnefndin lítur svo á að hagsmunir kæranda af því að fá aðgang að gögnunum vegi í þessu tilviki þyngra en hagsmunir Gámaþjónustunnar hf., enda varða gögnin ráðstöfun opinberra hagsmuna og hagsmuni kæranda af því að rétt hafi verið staðið að mati á tilboðum í útboðinu. Hins vegar þykir kærandi ekki hafa nægilega ríka hagsmuni til að fá aðgang að yfirlýsingu um vilyrði viðskiptabanka Gámaþjónustunnar fyrir framkvæmdatryggingu. Er það því mat úrskurðarnefndar um upplýsingamál að Sorpu sé skylt að veita kæranda aðgang að skjalinu „Aðaltilboð“ að undanskildum þeim upplýsingum sem fram koma undir h-lið.
Úrskurðarorð:
Sorpu bs. er skylt að veita kæranda, Íslenska gámafélaginu hf., aðgang að eftirfarandi gögnum í útboði nr. 071502; „Þjónusta við grenndarstöðvar fyrir pappírsefni, plast og gler“:
B.2. Tilboðsblaði
Tilboðsskrá fyrir liði 1.6.1.-1.6.5.
Aðaltilboði að undanskildum upplýsingum undir h-lið skjalsins.
Staðfest er synjun Sorpu bs. á aðgangi kæranda að yfirlýsingu um vilyrði viðskiptabanka Gámaþjónustunnar hf. fyrir framkvæmdatryggingu.
Hafsteinn Þór Hauksson
formaður
Sigurveig Jónsdóttir Friðgeir Björnsson