655/2016. Úrskurður frá 31. október 2016
Úrskurður
Hinn 31. október 2016 kvað úrskurðarnefnd um upplýsingamál upp svohljóðandi úrskurð nr. 655/2016 í máli ÚNU 15090008.
Kæra og málsatvik
Með erindi dags. 15. september 2015 kærði Miðbaugur ehf. synjun Isavia ohf. dags. 31. ágúst s.á. á beiðni kæranda um aðgang að tilboðsgögnum Gleraugnamiðstöðvarinnar vegna forvals um leigu á verslunar- og veitingaaðstöðu í Flugstöð Leifs Eiríkssonar sem fram fór árið 2014. Gögn málsins benda til þess að ætlun Isavia ohf. með umræddri samkeppni hafi verið að bjóða út leigu á aðstöðu undir verslunar- og veitingarekstur í húsnæði flugstöðvarinnar og að fyrirtækið hafi komið fram sem væntanlegur leigusali. Samskipti um ferlið fóru fram á ensku en Isavia ohf. kynnti það undir nafninu „Commercial Opportunities at Keflavik Airport“. Hefðbundið er að nota orðin „útboð“ og „forval“ þegar verkkaupi eða kaupandi leitar skriflegra tilboða frá væntanlegum seljendum verks, vöru eða þjónustu. Framangreint ferli Isavia ohf. miðaði á hinn bóginn að því að fyrirtækið kæmi sjálft fram sem leigusali. Í ljósi þessa mun úrskurðarnefndin fjalla um umrætt ferli sem „samkeppni“ og að framlög þeirra sem tóku þátt hafi verið „tillögur“.
Synjun Isavia ohf. á gagnabeiðni kæranda var reist á því að Gleraugnamiðstöðin hafi lagst gegn afhendingu gagnanna og væri það mat Isavia að upplýsingar sem lytu að þátttakendum í samkeppninni og tilboðum þeirra teljist til mikilvægra einkamálefna þeirra, sbr. 9. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Væri félaginu því óheimilt að afhenda þær öðrum auk þess sem trúnaði hafi verið heitið um gögnin.
Í kæru er þess krafist að Isavia verði gert að afhenda kæranda einkunnir og tilboðsgögn er snúa að tillögu Gleraugnamiðstöðvarinnar í samkeppninni. Nánar tiltekið er þess krafist að Isavia verði gert að afhenda kæranda einkunnir Gleraugnamiðstöðvarinnar í samkeppninni auk tillagna og fylgiskjala. Vísað er til úrskurðar úrskurðarnefndar um upplýsingamál nr. 580/2015 þar sem Isavia var gert að afhenda Gleraugnamiðstöðinni tiltekin gögn er tengdust umsókn kæranda í samkeppninni.
Krafa kæranda til aðgangs er reist á 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 14. gr. upplýsingalaga. Í kæru er vísað til þess að kærandi og Gleraugnamiðstöðin hafi verið einu þátttakendurnir í tilteknum flokki samkeppninnar en þar hafi Gleraugnamiðstöðin lotið í lægra haldi. Því yrði ekki séð með hvaða hætti einkahagsmunir Gleraugnamiðstöðvarinnar gætu skaðast yrði kæranda veittur aðgangur að gögnunum. Auk þess er vísað til jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem fram kemur að við úrlausn mála skuli stjórnvöld gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti. Tekið er fram að Gleraugnamiðstöðinni hafi þegar verið veittur aðgangur að gögnum er varði tilboð Miðbaugs í samkeppninni. Ekki verði séð að nokkur rök leiði til þess að niðurstaðan eigi að vera önnur í máli kæranda. Að lokum vísar kærandi til þess að hinar umbeðnu upplýsingar varði ráðstöfun opinberra gæða. Úrskurðarnefndin hafi margsinnis staðfest að réttur til aðgangs að upplýsingum um ráðstöfun opinberra hagsmuna og gæða sé ríkur og að skýra verði allar takmarkanir á rétti til slíkra upplýsinga þröngt, sbr. t.d. ÚNU nr. 224/2006.
Málsmeðferð
Með bréfi dags. 24. september 2015 var kæran kynnt Isavia og veittur kostur á að koma á framfæri umsögn um hana. Jafnframt var óskað eftir því að úrskurðarnefndinni yrði afhent afrit umbeðinna gagna í trúnaði.
Í umsögn Isavia ohf. um kæru kæranda dags. 8. október 2015 er vísað til þess að Gleraugnamiðstöðin hafi bæði skilað inn tæknilegri og fjárhagslegri tillögu. Þar sem tæknilega tillagan hafi ekki náð skilgreindri lágmarkseinkunn hafi fjárhagslega tillagan ekki verið skoðuð í samræmi við reglur samkeppninnar heldur endursend óopnuð. Isavia hafi því aðeins undir höndum tæknilega tillögu Gleraugnamiðstöðvarinnar og einkunnir fyrir hana. Vísað er til þess að í umræddum gögnum séu upplýsingar sem varði mikilvæga fjárhags- og viðskiptahagsmuni þeirra fyrirtækja sem gögnin stafa frá og félaginu sé því óheimilt að afhenda þau, sbr. 9. gr. og 3. mgr. 14. gr. upplýsingalaga. Þá eigi félagið einnig hagsmuni af því og rétt til að gæta trúnaðar um gögnin auk þess sem mikill vafi leiki á að afhending þeirra samræmist 10. gr. samkeppnislaga. Um frekari rökstuðning vísar Isavia ohf. til umsagna félagsins um fyrri kærur vegna framangreindrar samkeppni en þau sjónarmið sem þar komi fram eigi einnig við í máli þessu.
Umsögn Isavia var kynnt kæranda með bréfi, dags. 15. október 2015 og veittur kostur á að koma á framfæri frekari athugasemdum. Engar athugasemdir bárust.
Með bréfi dags. 23. júní 2016 ítrekaði úrskurðarnefndin þá beiðni sína að nefndinni yrði látin í té afrit gagnanna í trúnaði. Tæknileg tillaga Gleraugnamiðstöðvarinnar og einkunnir fyrir hana bárust úrskurðarnefndinni með tölvupósti þann 24. júní 2016.
Niðurstaða
1.
Í máli þessu krefst kærandi að fá aðgang að einkunnum og tilboðsgögnum Gleraugnamiðstöðvarinnar í samkeppni Isavia um leigu á verslunar- og veitingaaðstöðu í Flugstöð Leifs Eiríkssonar en kærandi var á meðal þátttakenda í samkeppninni. Í umsögn Isavia kemur fram að félagið hafi í vörslum sínum tæknilega tillögu Gleraugnamiðstöðvarinnar og einkunnir fyrir hana en fjárhagsleg tillaga félagsins hafi verið endursend félaginu óopnuð. Þar sem réttur til gagna samkvæmt upplýsingalögum nær aðeins til fyrirliggjandi gagna, sbr. 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 15. gr. upplýsingalaga, reynir því í máli þessu hvort kærandi eigi rétt til aðgangs að tæknilegri tillögu Gleraugnamiðstöðvarinnar og einkunnum fyrir hana.
2.
Úrskurðarnefnd um upplýsingamál hefur í úrskurðarframkvæmd lagt það til grundvallar að þátttakendur í opinberum útboðum eigi rétt til aðgangs að útboðsgögnum sem verða til áður en til samninga er gengið við tiltekinn bjóðanda á grundvelli 14. gr. upplýsingalaga. Vísast um þetta meðal annars til úrskurða nefndarinnar nr. A-307/2009, A-377/2011, A-407/2012, A-409/2012, A-472/2013, 532/2014, 541/2014, 570/2015, 578/2015, 579/2015 og 580/2015. Samkeppni sú sem mál þetta tekur til var ekki hefðbundið útboð enda leitaði Isavia ohf. ekki skriflegra tilboða í verk, vöru eða þjónustu sem fyrirtækið ætlaði sér að kaupa heldur kom það sjálft fram sem leigusali verslunarrýmis. Úrskurðarnefnd um upplýsingamál hefur áður talið að að þátttakendur í slíkri samkeppni njóti njóti sama réttar til aðgangs og þátttakendur í hefðbundnu útboði, sbr. úrskurði nefndarinnar nr. 578/2015, 579/2015 og 580/2015. Um rétt kæranda til aðgangs að gögnunum fer því eftir 14. gr. upplýsingalaga.
3.
Í umsögn Isavia er vísað til þess að óheimilt sé að afhenda gögnin þar sem þau varði mikilvæga fjárhags- og viðskiptahagsmuni Gleraugnamiðstöðvarinnar, sbr. 9. gr. og 3. mgr. 14. gr. upplýsingalaga. Þá samþykki Gleraugnamiðstöðin ekki að gögnin verði afhent auk þess sem Isavia hafi heitið trúnaði um upplýsingarnar.
Samkvæmt 3. mgr. 14. gr. upplýsingalaga er heimilt að takmarka aðgang aðila að gögnum ef þau hafa jafnframt að geyma upplýsingar um einkamálefni annarra, enda vegi þeir hagsmunir, sem mæla með því að upplýsingum sé haldið leyndum, þyngra en hagsmunir þess sem fer fram á aðgang að gögnum. Í málinu reynir því á hvort fjárhags- eða viðskiptahagsmunir Gleraugnamiðstöðvarinnar standi gegn því að kæranda verði veittur aðgangur að umræddum gögnum, sbr. 3. mgr. 14. gr. upplýsingalaga.
Í athugasemdum við ákvæði 14. gr. í frumvarpi til upplýsingalagalaga nr. 140/2012 segir um 3. mgr. greinarinnar að þegar fram komi beiðni um upplýsingar um einka-, fjárhags- eða viðskiptamálefni fleiri en eins aðila sé líklegt að reyni á andstæða hagsmuni. Annars vegar reyni á hagsmuni þess sem upplýsinga óskar og hins vegar annarra þeirra sem hlut eiga að máli og kunna að eiga réttmæta hagsmuni af því að tilteknum atriðum er þá varða sé haldið leyndum. Kjarni reglunnar í 3. mgr. felist í því að vega skuli og meta þessa gagnstæðu hagsmuni, en síðarnefndu hagsmunirnir séu að meginstefnu hinir sömu og liggi að baki 9. gr. laganna.
Í athugasemdum við 9. gr. laganna í frumvarpi til upplýsingalaga nr. 140/2012 kemur fram að þegar lögaðilar gera samninga við opinbera aðila þar sem ráðstafað er opinberum hagsmunum verði að meta saman hagsmuni viðkomandi lögaðila af því að upplýsingum sé haldið leyndum gagnvart þeim mikilvægu hagsmunum að upplýsingar um ráðstöfun opinberra hagsmuna séu aðgengilegar almenningi.
Að því leyti sem slíkar upplýsingar kunna að hafa áhrif á samkeppnisstöðu þeirra fyrirtækja sem semja við opinbera aðila um ráðstafanir sem varða opinbera hagsmuni eða taka þátt í útboðum vegna slíkra ráðstafana, hefur úrskurðarnefnd um upplýsingamál miðað við að fyrirtæki og aðrir lögaðilar verði hverju sinni að vera undir það búin að mæta samkeppni frá öðrum aðilum og að upplýsingalög gildi um starfsemi hins opinbera. Þrátt fyrir að um sé að ræða samkeppni um leiguhúsnæði en ekki hefðbundið útboð er engu að síður um að ræða ráðstöfun gæða sem teljast til opinberra hagsmuna. Í ljósi þessa hefur kærandi hagsmuni af því að fá aðgang að gögnum til að geta borið sig saman við aðra þátttakendur í samkeppninni til þess að hann gæti áttað sig á því hvernig staðið var að mati Isavia ohf. Þá verða fyrirtæki sem sækjast eftir því að fá ráðstafað til sín opinberum gæðum að vera undir það búin að upplýsingalög gildi um slíkar úthlutanir. Úrskurðarnefnd um upplýsingamál þykir rétt að taka fram að loforð stjórnvalds um trúnað um gögn í vörslu þess gengur ekki framar þeim ákvæðum upplýsingalaga sem leiða til þess að aðgangur skuli heimilaður, þ.e.a.s. að loforð stjórnvalda eru marklaus fari þau í bága við ákvæði upplýsingalaga um upplýsingaskyldu þeirra.
Við mat á því hvort fjárhags- eða viðskiptahagsmunir standi upplýsingarétti skv. 1. mgr. 14. gr. upplýsingalaga í vegi, sbr. 3. mgr. 14. gr. og 9. gr. laganna, hefur úrskurðarnefnd um upplýsingamál við það miðað að metið skuli hvort um sé að ræða svo mikilvæga fjárhags- eða viðskiptahagsmuni að ætla megi, með tilliti til aðstæðna í fyrirliggjandi máli, að það sé til þess fallið að valda hlutaðeigandi fyrirtæki tjóni, verði aðgangur veittur að upplýsingunum. Við matið verður að líta til þess hverju sinni hversu mikið tjónið geti orðið og hvaða líkur séu á því að það muni hljótast, verði upplýsingarnar veittar.
Úrskurðarnefnd fékk afhent tæknilega tillögu Gleraugnamiðstöðvarinnar og einkunnir fyrir hana og hefur yfirfarið gögnin. Tæknilegur hluti tillögu Gleraugnamiðstöðvarinnar er 10 blaðsíður að meðtaldri forsíðu. Á blaðsíðum 2-7 koma fram almennar upplýsingar um félagið auk lýsingar á tillögunni, þ. á m. upptalning á helstu söluvörum, verðlagsstefna og kynningaráætlun sem inniber fjárhagsáætlun. Á blaðsíðum 8-10 eru ljósmyndir sem sýna götumyndir og myndir sem teknar eru í verslun Sun Shop á Kaupmannahafnarflugvelli. Þá fylgja 5 einkunnablöð vegna tillögu Gleraugnamiðstöðvarinnar þar sem gefnar eru einkunnir á bilinu frá einum upp í tíu vegna mismunandi matsþátta.
Í umsögn Isavia ohf. kemur ekki fram hvaða upplýsingar í gögnunum eigi að fara leynt vegna fjárhags- og viðskiptahagsmuna Gleraugnamiðstöðvarinnar. Engan rökstuðning er þar að finna um hvernig upplýsingarnar geti valdið Gleraugnamiðstöðinni tjóni verði aðgangur að þeim veittur. Þá verður ekki séð að Isavia hafi tekið afstöðu til þess hvort unnt sé að beita 3. mgr. 5. gr. upplýsingalaga og veita aðgang að þeim hlutum skjals sem takmarkanir á upplýsingarétti eiga ekki við.
Að mati úrskurðarnefndarinnar geyma hvorki tæknileg tillaga Gleraugnamiðstöðvarinnar né einkunnir félagsins í samkeppninni mikilvægar fjárhags- eða viðskiptaupplýsingar sem leynt skuli fara. Þar er ekki að finna upplýsingar um sambönd Gleraugnamiðstöðvarinnar við viðskiptaskiptamenn fyrirtækisins sem virðast til þess fallnar að skaða hagsmuni þess, þau viðskiptakjör sem fyrirtækið nýtur, álagningu þess eða afkomu. Ekki verður séð að hætta sé á að tjón skapist fyrir Gleraugnamiðstöðina ef kæranda er veittur aðgangur að gögnunum. Þar af leiðandi verður ekki talið að heimilt sé að takmarka aðgang kæranda að gögnunum á grundvelli 3. mgr. 14. gr. upplýsingalaga, sbr. 9. gr. laganna.
Kærandi hefur hagsmuni af því að fá upplýsingar um tillögur og einkunnir Gleraugnamiðstöðvarinnar meðal annars til að geta lagt mat á það hvernig framkvæmd hennar var háttað. Úrskurðarnefndin hefur komist að þeirri niðurstöðu að sá réttur verði ekki skertur með vísan til þess að fjárhags- eða viðskiptahagsmunir standi aðgangi að gögnunum í vegi. Þá hefur Isavia engan veginn rökstutt hvernig 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 leiðir til þess að synja beri kæranda um aðgang að gögnunum. Verður Isavia ohf. því gert að að veita kæranda aðgang að tæknilegri tillögu og einkunnum Gleraugnamiðstöðvarinnar í samkeppninni eins og nánar greinir í úrskurðarorðum.
Úrskurðarorð:
Isavia ohf. skal afhenda Miðbaugi ehf. tæknilega tillögu Gleraugnamiðstöðvarinnar og einkunnir fyrir hana í samkeppninni „Commercial Opportunities at Keflavik Airport“.
Þorgeir Ingi Njálsson
varaformaður
Sigurveig Jónsdóttir Friðgeir Björnsson