Mál nr. 20/2015. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 3. nóvember 2015
í máli nr. 20/2015
SITA Information Networking Computing USA Inc.
gegn
Ríkiskaupum,
Isavia ohf. og
Gentrack Limited
Með kæru sem barst kærunefnd útboðsmála 16. október 2015 kærir SITA Information Networking Computing USA Inc. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Isavia ohf. nr. 20099 auðkennt „New AODB for Multi Airport Handling“. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila Ríkiskaupa og Isavia ohf. um afléttingu sjálfkrafa banns við samningsgerð samkvæmt 2. mgr. 94. gr. a. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Hinn 9. apríl sl. auglýsti varnaraðili Ríkiskaup forval á Evrópska efnahagssvæðinu vegna fyrirhugaðra kaupa á flugupplýsingakerfi fyrir Isavia ohf. Í forvalsgögnum var gerð krafa um að þátttakendur fullnægðu tilteknum skilyrðum um hæfi og reynslu til að hljóta rétt til þátttöku í útboði. Þátttökutilkynningar í forvalinu voru opnaðar 19. maí og 2. júní sl. var tilkynnt um að auk kæranda og tveimur öðrum fyrirtækjum væri Gentrack Limited boðið að taka þátt í útboðinu. Hinn 10. júlí sl. voru útboðsgögn send til þeirra bjóðenda sem samþykktir höfðu verið í forvalinu. Tilboð í útboðinu voru opnuð 15. september og 5. október sl. var þá tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Gentrack Limited.
Kröfur kæranda byggja í meginatriðum á því að Gentrack Limited hafi ekki uppfyllt ófrávíkjanleg hæfisskilyrði forvalsgagna og því hafi verið óheimilt að bjóða félaginu til þátttöku í útboðinu, sbr. 3. mgr. 56. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Jafnframt er byggt á því að tilboð Gentrack Limited hafi verið óeðlilega lágt í skilningi 73. gr. sömu laga.
Niðurstaða
Eins og mál þetta liggur fyrir nú verður að miða við að um framangreint forval og útboð hafi gilt ákvæði tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu („veitutilskipunin“), sem öðlaðist gildi hér á landi með reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, sbr. b-lið 7. gr. veitutilskipunarinnar. Af 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup verður ráðið að ákvæði XIV. og XV. kafla laganna gildi um þá samninga sem falla undir ákvæði tilskipunarinnar, en að öðru leyti fer um slík innkaup samkvæmt reglugerð nr. 755/2007, eins og henni kann síðar að hafa verið breytt. Samkvæmt þessu gilda ákvæði XIV. kafla laga um opinber innkaup sem fjallar um hlutverk kærunefndar útboðsmála, málsmeðferð fyrir nefndinni og úrræði nefndarinnar, fullum fetum um þau innkaup sem hér er um að ræða og verður þessum reglum ekki haggað með stjórnvaldsfyrirmælum, sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 582/2014 sem breytti reglugerð nr. 755/2007.
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í máli þessu liggur fyrir að framangreint forval varnaraðila Ríkiskaupa og Isavia ohf. var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu hinn 9. apríl 2015. Í grein 1.3 í forvalsgögnum komu fram þær kröfur um hæfi sem þátttakendur skyldu uppfylla og að þeim þátttakendum sem ekki uppfylltu hæfisskilyrði þessi yrði vísað frá. Hinn 2. júní 2015 var tilkynnt um niðurstöður forvalsins. Þar kom meðal annars fram að varnaraðila Gentrack Limited yrði boðin þátttaka í útboðinu sem fyrirhugað væri að halda í kjölfar forvalsins ásamt kæranda og tveimur öðrum þátttakendum. Samkvæmt framangreindu hlaut kæranda að vera ljóst eigi síðar en 2. júní 2015 að varnaraðilar, Ríkiskaup og Isavia ohf., höfðu ákveðið að Gentrack Limited væri hæfur aðili til að taka þátt í útboðinu. Var því eigi síðar en á þessu tímamarki tilefni fyrir kæranda að bera ákvörðun Ríkiskaupa og Isavia ohf. um að meta Gentrack Limited hæft til að taka þátt í útboðinu undir kærunefnd útboðsmála. Kæra barst kærunefnd hinn 16. október sl. svo sem áður segir. Var þá liðinn fyrrgreindur frestur til að bera ákvarðanir varnaraðila, sem byggðu á því að Gentrack Limited uppfyllti hæfisskilyrði forvalsins, undir kærunefnd útboðsmála.
Kærandi byggir einnig á því að tilboð Gentrack Limited hafi verið óeðlilegt lágt í skilningi 73. gr. laga um opinber innkaup, en efnislega sambærilegt ákvæði er að finna í 53. gr. veitutilskipunarinnar. Framangreind ákvæði setja kaupendum ákveðnar skorður við því að tilboðum sem virðast óeðlilega lág sé hafnað eða vísað frá án nánari rannsóknar, en leggur ekki fortakslausa skyldu á kaupanda að hafnað slíku tilboði. Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðilar Ríkiskaup og Isavia ohf. hafi óskað nánari skýringa á tilboði Gentrack Limited vegna fjárhæðar þess, en ákveðið í kjölfarið að velja tilboð þess. Er þannig ekki fram komið að varnaraðilar hafi brotið gegn þeirri málsmeðferð sem kveðið er á um í 73. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 53. gr. veitutilskipunarinnar. Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi þess hefur heldur ekki verið rökstutt að mat varnaraðila á þessu atriði hafi verið rangt.
Samkvæmt öllu framangreindu verður ekki talið að kærandi hafi fært nægar líkur fyrir því að brotið hafi verið gegn ákvæðum veitutilskipunarinnar, sbr. reglugerð nr. 755/2007, þannig stöðvun innkaupaferlis varnaraðila verði viðhaldið. Verður því að fallast á kröfu varnaraðila um að stöðvun samningsgerðar verði aflétt samkvæmt 2. mgr. 94. gr. a. laga um opinber innkaup, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013.
Ákvörðunarorð:
Stöðvun samningsgerðar á grundvelli kæru SITA Information Networking Computing USA Inc. vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Isavia ohf., nr. 20099, auðkennt „New AODB for Multi Airport Handling“, er aflétt.
Reykjavík, 3. nóvember 2015
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson