Mál nr. 14/2015.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 9. nóvember 2015

í máli nr. 14/2015:

Brainlab Sales GmbH

gegn

Landspítala

Ríkiskaupum

og Inter Medica ehf.

Með kæru 23. júlí 2015 kærir Brainlab Sales GmbH ákvörðun Landspítala um kaup á svokölluðum O-röntgenarmi, framleiddum af Medtronic, með samningskaupum án undangenginnar útboðsauglýsingar. Upphafleg kæra uppfyllti ekki skilyrði 2. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup um efni kæru og beindi nefndin því til kæranda að bæta úr annmörkum innan hæfilegs frests, sbr. 3. mgr. 94. gr. laganna. Fullnægjandi kæra barst nefndinni 28. sama mánaðar þar sem þess var krafist að ákvörðun um innkaupin yrði felld úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin. Þá var þess krafist að varnaraðilum yrði gert að greiða málskostnað. 

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerð varnaraðila Landspítalans barst kærunefnd útboðsmála 4. ágúst 2015 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og kæranda gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Greinargerð varnaraðila Ríkiskaupa barst 31. júlí 2015 þar sem því var haldið fram að vísa ætti frá öllum kröfum á hendur stofnuninni en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila 1. október 2015.

 Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. ágúst 2015 var aflétt stöðvun samningsgerðar varnaraðila Landspítala og Inter Medica ehf.

I

Af gögnum málsins verður ráðið að hinn 14. júlí 2015 hafi varnaraðilar birt tilkynningu á útboðsvef Evrópusambandsins þar sem kynnt var fyrirætlun um að semja án undanfarandi útboðsauglýsingar við Inter Medica ehf. um kaup á svokölluðum O-röntgenarmi og staðsetningarbúnaði, 20133 X-ray O-arm & navigation system, sem framleiddur er af fyrirtækinu Medtronic. Í tilkynningunni var vísað til þess að kaupandi teldi sig hafa heimild til samningskaupa án undangenginnar útboðsauglýsingar þar sem aðeins einn bjóðandi kæmi til greina af tæknilegum ástæðum.

II

Kærandi telur að ekki séu uppfyllt lagaskilyrði fyrir því að varnaraðili geti gengið til samninga við Inter Medica ehf. án undanfarandi útboðsauglýsingar, enda séu til staðar aðrar lausnir sem geti uppfyllt þarfir varnaraðila með sambærilegum eða betri hætti. Kærandi bendir á að Ísland sé hluti af Evrópska efnahagssvæðinu og beri skylda til að auglýsa öll innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, fyrir utan þau tilvik sem eru sérstaklega undanskilin útboði. Kærandi bendir á að síðustu tvö ár hafi varnaraðili leitað lausna varðandi tækjabúnað sinn en ef varnaraðili hefði boðið út kaupin hefði verið hægt að bera saman mismunandi lausnir og tækjabúnað frá öðrum aðilum og afla hagstæðari tilboða. Kærandi telur einnig að margir aðrir möguleikar en O-röntgenarmur frá Inter Medica ehf. séu fyrir hendi sem uppfylli kröfur varnaraðila og nefnir kærandi sem dæmi tækjabúnað Siemens ISO 3D eða Ziehm 3D Flat Panel Solution. Heldur kærandi því fram að með slíkum tækjabúnaði sé hægt að ná jafngóðum eða betri árangri en með O-röntgenarminum fyrir lægra verð.

Kærandi telur að heimild sú sem fram kemur í b-lið 1. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup eigi ekki við í málinu þar sem ákvæðið eigi einungis við þegar eitt fyrirtæki komi til greina af tæknilegum ástæðum. Í þessu tilviki liggi fyrir staðfesting frá Medtronic þar sem fram komi að ástæður þess að ekki sé hægt að nota staðsetningarbúnað frá Medtronic með röngentarmi frá öðrum framleiðanda séu ekki tæknilegar heldur lagalegar, þ.e. að öðrum framleiðendum sé ekki veittur aðgangur að staðsetningarbúnaði Medtronic vegna mögulegrar skaðabótaábyrgðar. Kærandi bendir á að að samkvæmt tilkynningu varnaraðila hafi ætlun hans verið að kaupa jafnframt staðsetningarbúnað en ekki eingöngu röntgenarm. Með vísan til þess geti rök varnaraðila um að einungis eitt fyrirtæki komi til greina af tæknilegum ástæðum ekki staðist, enda liggi fyrir að kærandi geti boðið bæði staðsetningarbúnað og röntgenarm. Kærandi telur óupplýst í málinu af hverju síðar var tekin ákvörðun um að kaupa aðeins röntgenarm en ekki jafnframt staðsetningartæki.

Kærandi bendir á að ef fallist verði á sjónarmið varnaraðila þá geti hann alltaf komist hjá útboðsskyldu með því að bjóða einungis hluta af þeim tækjum sem eiga að vinna saman hverju sinni. Þá byggir kærandi á því að varnaraðila beri að viðhafa útboð þar sem til séu fleiri en ein gerð tækja sem geti náð þeim markmiðum eða tilgangi sem til var ætlast.

III

Varnaraðili Landspítali bendir á að við spítalann séu framkvæmdar margar aðgerðir þar sem þörf sé á ítrustu nákvæmni. Eigi þetta sérstaklega við þegar um heila- og taugaaðgerðir sé að ræða, svo og bæklunaraðgerðir. Við slíkar aðgerðir sé læknum nauðsynlegt að hafa til aðstoðar og leiðsagnar röntgentæki og staðsetningarbúnað sem geti gefið nákvæma staðsetningu. Varnaraðili bendir á að frá árinu 2005 hafi verið notaður röntgen C-bogi af gerðinni GE OEC 9800+ og við bogann sé viðfastur sérstakur skyggnimagnari. Slíkir magnarar séu í dag úrelt tækni sem stafrænir skynjarar hafi leyst af hólmi. Í framangreindum aðgerðum hafi verið festur við magnarann sérstakur aukabúnaður sem er framleiddur af Medtronic, til þess að stilla af og samhæfa staðsetningarbúnaðinn við stöðu sjúklings á skurðarborðinu með aðstoð röntgentækisins. Frá árinu 2006 hafi verið notaður staðsetningarbúnaður sem sé hannaður af Metronic. Búnaðurinn, Medtronic Stealth Station S7, hafi verið keyptur fyrir um áratug og uppfærður árið 2012. Með þeirri uppfærslu hafi möguleikar á aukinni nákvæmni aukist verulega, en til að þeir nýtist að fullu dugi sá röntgenbúnaður sem notaður sé í dag engan veginn. Til þess að bæta nákvæmni í þessum aðgerðum og um leið auka öryggi sjúklinga hafi verið farið í ítarlega könnun á því hvaða lausnir stæðu til boða. Niðurstaða þeirrar könnunar hafi leitt í ljós að einungis ein leið væri fær, O-röntgenarmurinn sem framleiddur væri af Medtronic og sérstaklega hannaður til að vinna með staðsetningarkerfi Medtronic. Að sögn varnaraðila geta engir aðrir framleiðendur röntgentækja boðið sambærilegan arm og hafa engir aðrir framleiðendur hlotið viðurkenningu eða staðfestingu á að þeirra tæki geti unnið með staðsetningarbúnaði Medtronic. Varnaraðili mótmælir þeirri staðhæfingu kæranda að margar tæknilegar lausnir komi til greina fyrir varnaraðila.

Varnaraðili bendir sérstaklega á að í hinu kærða innkaupaferli standi eingöngu til að kaupa O-röntgenarm en ekki arm ásamt staðsetningartæki. Staðsetningarbúnaður Medtronic sé nú þegar í notkun hjá varnaraðila og hafi verið uppfærður árið 2012. Sá staðsetningarbúnaður sem sé í notkun hjá varnaraðila vinni ekki með öðrum tækjum en þeim sem framleidd séu af Medtronic. Varnaraðili bendir á að tækið sem kærandi bjóði fram henti ekki í þær nákvæmnisaðgerðir sem ætlunin sé að framkvæma og þegar af þeirri ástæðu bjóði kærandi ekki lausn fyrir varnaraðila. Til viðbótar tæki kæranda þyrfti að kaupa nýjan staðsetningarbúnað sem vinni með því tæki en slík kaup standi ekki til af hálfu varnaraðila.

Varnaraðili bendir á að það sé á forræði kaupanda að skilgreina þarfir sínar, enda sé gætt málefnalegra sjónarmiða og jafnræðis bjóðenda. Í opnu útboðsferli hefði varnaraðila þannig verið nauðsynlegt að afmarka þarfir sínar og það liggi fyrir að hluti af þeim þörfum hefði alltaf verið krafa um að þau tæki sem boðin yrðu gætu tengst Stealth Station S7 staðsetningarbúnaði þeim sem nú þegar sé til staðar hjá varnaraðila. Slík krafa, þótt íþyngjandi sé, sé hlutlæg og málefnaleg og myndi ekki brjóta gegn jafnræðisreglu 14. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þegar litið væri til þess viðbótarkostnaðar sem leiða myndi af öðrum lausnum. Eins og komi fram í yfirlýsingu Medtronic og viðurkennt sé af hálfu kæranda, þá liggi fyrir að ekkert tæki frá öðrum framleiðanda uppfylli þessa kröfu.

Varnaraðili telur að skilyrði b-liðar 1. mgr. 33. gr. laga um opinber innkaup hafi verið uppfyllt og að hann hafi verið í góðri trú þegar innkaupaferlið var ákveðið. Þá telur varnaraðili að jafnframt megi líta til skilyrða b-liðar 2. mgr. 33. gr. fyrrgreindra laga þar sem hér sé um viðbótarbúnað að ræða sem komi að hluta til í stað annars búnaðar hjá varnaraðila.

Varnaraðili Ríkiskaup telur sig ekki vera varnaraðila í málinu þar sem stofnunin sé ekki kaupandi í skilningi 95. gr. a. laga um opinber innkaup. Krefst varnaraðilinn þess að öllum kröfum á hendur stofnuninni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Verði litið svo á að Ríkiskaup teljist til varnaraðila í málinu er alfarið vísað til krafna og röksemda varnaraðila Landspítalans.

IV

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum mun varnaraðili Landspítali hafa notast við staðsetningarbúnað frá Medtronic við heila- og taugaaðgerðir, sem og bæklunaraðgerðir, þar sem þörf er á ítrustu nákvæmni, frá árinu 2006 og var búnaðurinn uppfærður árið 2012. Varnaraðili telur núverandi röntgenbúnað ófullnægjandi og hefur síðastliðin tvö ár leitað lausna til að bæta nákvæmni í aðgerðum. Að sögn varnaraðila hefur sú könnun leitt í ljós að eina lausnin sem stendur til boða sé umræddur röntgenarmur frá Medtronic. Að virtum fyrirliggjandi gögnum málsins telur nefndin ekki að fram sé komið að það mat varnaraðilans að kaupa nýjan arm inn í fyrirliggjandi samstæðu, í stað þess að kaupa nýja samstæðu frá grunni, hafi verið ómálefnalegt eða brotið gegn meðalhófi.

Kærandi hefur ekki haldið því fram að hann hefði getað boðið umræddan O-röntgenarm ef varnaraðili hefði viðhaft almennt eða lokað útboð. Þvert á móti liggur fyrir að sú vara sem hann hefur til boða getur ekki unnið með staðsetningarbúnaði Medtronic. Verður þannig að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að eina lausnin sem virki með staðsetningarbúnaði Medtronic sé umræddur O-röntgenarmur sama fyrirtækis, svo sem einnig kemur fram í yfirlýsingu frá Medtronic sem lögð hefur verið fram í málinu.

Þótt fyrirhugaður samningur við Inter Medica ehf. hafi verið auglýstur á útboðsvef Evrópusambandsins hafa hvorki komið fram önnur fyrirtæki sem hafa talið sig geta boðið fram umræddan röntgenarm né með öðrum hætti verið gert líklegt að um slík fyrirtæki geti verið að ræða. Eins og málið liggur fyrir samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að Inter Medica ehf. hafi verið eina fyrirtækið sem gat selt varnaraðila áðurnefndan O-röntgenarm frá Medtronic.

Kærandi heldur því fram að varnaraðili hafi í reynd ætlað sér að kaupa bæði staðsetningarbúnað og röntgenarm í hinum umdeildu samningskaupum. Telur kærandi að hann hefði getað tekið þátt og boðið slíka lausn ef varnaraðili hefði viðhaft útboð. Varnaraðili hefur á hinn bóginn lýst því yfir við meðferð þessa máls að einungis hafi staðið til að kaupa röntgenarm en ekki staðsetningarbúnað. Þótt tilkynning á útboðsvef Evrópusambandsins hefði mátt vera skýrari verður að leggja þessa yfirlýsingu varnaraðila um tilgang innkaupanna til grundvallar í málinu þegar litið er til gagna málsins að öðru leyti.

Samkvæmt framangreindu hefur verið nægilega sýnt fram á að skilyrðum b-liðar 1. mgr. 33. gr. laga um opinber innkaup hafi verið fullnægt um þau innkaup sem hér ræðir. Verður kröfum kæranda því hafnað.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Brainlab Sales GmbH, vegna ákvörðunar varnaraðilans Landspítala um kaup á svokölluðum O-röntgenarmi, framleiddum af Medtronic, með samningskaupum án undangenginnar útboðslýsingar, er hafnað. 

Málskostnaður fellur niður. 

                                                                                       Reykjavík, 9. nóvember 2015.

                                                                                       Skúli Magnússon

                                                                                       Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                       Stanley Pálsson