Mál nr. 21/2015. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. nóvember 2015
í máli nr. 21/2015:
Hnit verkfræðistofa hf.
gegn
Vegagerðinni og
Verkís hf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 2. nóvember 2015 kærir Hnit verkfræðistofa hf. útboð Vegagerðarinnar auðkennt „Bakkavegur Húsavík: Bökugarður-Bakki, eftirlit“. Kærandi krefst þess að „ákvarðanir varnaraðila að hafna því að meta hæfi sóknaraðila sem bjóðanda í verkið og opna því ekki tilboð hans í verkið verði felldar úr gildi og sömuleiðis allt framhald síðari opnunarfundarins 13. október 2015 eftir það, þ.m.t. opnun tilboða annarra bjóðenda.“ Þá er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Þess er jafnframt krafist að samningsgerð varnaraðila við Verkís hf. um verkið verði stöðvuð. Af hálfu varnaraðila hefur kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar verið mótmælt. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar við Verkís hf. þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Af gögnum málsins verður ráðið að í ágúst 2015 hafi varnaraðili Vegagerðin boðið út ofangreint verk sem fólst í megindráttum í eftirliti með gerð Bakkavegar við Húsavík frá Bökugarði að Bakka. Bar bjóðendum að leggja fram tilboð sitt í tveimur hlutum; annars vegar upplýsingar um hæfi og hins vegar verðtilboð. Á síðari opnunarfundi 13. október 2015 var upplýst um að þrjú tilboð hefðu borist í útboðinu, þ.á m. frá kæranda og Verkís hf. Varnaraðili Vegagerðin opnaði hins vegar ekki verðtilboð kæranda þar sem hann taldi kæranda ekki uppfylla kröfur útboðsgagna um hæfi og er bókun þess efnis að finna í fundargerð. Þar kemur meðal annars fram að tveir starfsmenn sem tilgreindir hafi verið í tilboði kæranda séu lykilmenn í öðrum samningi við Vegagerðina og séu ekki tiltækir til vinnu við eftirlit vegna Bakkavegar. Sé því ekki unnt að byggja mat á hæfni kæranda á reynslu þessara starfsmanna. Hinn 16. október var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að leita samninga um verkið við Verkís hf. Fyrir liggur fundargerð frá fundi varnaraðila Vegagerðarinnar og Verkís hf. sem fram fór 30. október 2015.
Kærandi byggir kröfur sínar að meginstefnu til á því að Vegagerðinni hafi borið að meta til stiga hæfi hans og opna verðtilboð hans í verkið. Engin ákvæði séu í útboðsgögnum um að tilgreindir starfsmenn kæranda geti ekki verið í öðrum verkum hjá varnaraðila auk þess sem umræddir starfsmenn hefðu svigrúm til að sinna báðum verkum. Í þessum hluta málsins byggja varnaraðilar eingöngu á því að hafna eigi kröfum kæranda um stöðvun samningsgerðar þar sem þegar hafi komist á bindandi samningur milli þeirra um umrætt verk.
Niðurstaða
Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup er óheimilt að gera samning í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs fyrr en að liðnum tíu daga biðtíma frá deginum eftir að tilkynning skv. 1. og 2. mgr. 75. gr. telst birt, en biðtíma telst þó ætíð lokið þegar liðnir eru fimmtán dagar frá deginum eftir sendingu tilkynningar að telja. Í 3. mgr. ákvæðsins kemur fram að tilboð skuli samþykkja endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess og er þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Af ákvæðum þessum verður ráðið að samningur stofnast ekki sjálfkrafa að liðnum biðtíma 1. mgr. 76. gr. heldur mælir ákvæðið fyrir um ákveðin lágmarkstíma sem þurfi að líða frá því að bjóðandi er valinn og þangað til tilboð er samþykkt. Lögin gera því greinarmun á annars vegar vali bjóðanda, sem ekki leiðir til samnings, og hins vegar samþykkt tilboðs, sem leiðir til að samningur stofnist. Bindandi samningur telst ekki kominn á fyrr en tilboð bjóðanda hefur verið samþykkt endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess.
Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðilar funduðu 30. október 2015 um verkið og var þá liðinn biðtími samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup. Fram kemur í fundargerð, sem fulltrúar beggja aðila undirrituðu, að Vegagerðin hefði tekið tilboði Verkís hf. í umsjón og eftirlit með verkinu og væri því kominn á bindandi samningur á milli aðila. Samkvæmt þessu var tilboð Verkís hf. endanlega samþykkt með skriflegum hætti innan gildistíma þess og er kominn á bindandi samningur, sbr. 3. mgr. 76. gr. laganna. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna, sbr. 17. gr. laga nr. 58/2013. Af þessari ástæðu eru ekki efni til að fallast á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, Hnit verkfræðistofu, um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs Vegagerðarinnar, auðkennt „Bakkavegur Húsavík: Bökugarður-Bakki, eftirlit“, er hafnað.
Reykjavík, 18. nóvember 2015.
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson