Mál nr. 24/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 25. október 2024
í máli nr. 24/2024:
Húsheild ehf.
gegn
Framkvæmdasýslunni - Ríkiseignum
Fjársýslu ríkisins og
Þjóðarhöll ehf.

Lykilorð
Forval. Hagsmunaárekstur. Kærufrestur.

Útdráttur
H kærði ákvörðun F o.fl. um að hafna umsókn hans um þátttöku í samkeppnisútboði, sem felur í sér hönnun og byggingu á Þjóðarhöll í innanhúsíþróttum í Laugardal í Reykjavík, á þeim grundvelli að uppi væri hagsmunaárekstur, sbr. f-lið 6. mgr. 68. gr. og síðari málslið 2. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016, þar sem boðinn byggingarstjóri hefði verið starfsmaður F, á þeim tíma þegar umsóknir voru opnaðar. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var vísað til þess að kærandi hefði vitað eða mátt vita um þá ákvörðun sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum 19. júní 2024 og kærufrestur skv. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hefði því verið liðinn er kæra barst 10. júlí sama ár. Féllst nefndin ekki á það með H að kærufrestur hefði rofnað vegna ákvæðis 4. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga enda giltu þau lög ekki um ákvarðanir sem teknar væru samkvæmt lögunum, að frátöldum ákvæðum II. kafla stjórnsýslulag um hæfi. Þá taldi nefndin með engu móti unnt að líta svo á að afsakanlegt væri að kæra í málinu hefði borist utan kærufrests. Kröfu H var því vísað frá.

Með kæru móttekinni hjá Kærunefnd útboðsmála 10. júlí 2024 kærir Húsheild ehf. forval Framkvæmdasýslunnar – Ríkiseigna og Ríkiskaupa f.h. Þjóðarhallar ehf., nr. 22169, auðkennt „Design and construction of the National indoor arena“. Hinn 1. ágúst 2024 tók gildi reglugerð nr. 895/2024, um fyrirkomulag innkaupa ríkisins, sett með heimild í 99. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 16. gr. laga nr. 64/2024. Með reglugerðinni var Fjársýslu ríkisins falin verkefni sem Ríkiskaup höfðu áður með höndum og síðarnefnd stofnun þar með lögð niður. Til varnaraðila máls þessa teljast því Framkvæmdasýslan- Ríkiseignir, Fjársýsla ríkisins og Þjóðarhöll ehf.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna umsókn kæranda í forvalinu. Þá krefst kærandi málskostnaðar.

Varnaraðilar krefjast þess í greinargerð 19. júlí 2024 að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara hafnað.

Kærandi skilaði andsvörum 6. ágúst 2024. Varnaraðilum var í kjölfarið gefinn kostur á að koma að frekari sjónarmiðum sínum. Athugasemdir varnaraðila bárust 18. september sama ár.

I

Í mars 2024 óskuðu varnaraðilar eftir umsóknum fyrirtækja eða teyma fyrirtækja um þátttöku í forvali fyrir samkeppnisútboð sem felur í sér hönnun og byggingu á Þjóðarhöll í innanhúsíþróttum í Laugardal í Reykjavík. Í kafla 1.1 í forvalsgögnum kom fram að forvalið snerist um að velja þrjá til fjóra þátttakendur úr hópi hæfra umsækjenda til þátttöku í lokuðu samkeppnisútboði samkvæmt 36. gr. laga nr. 120/2016.

Í kafla 1.4 í forvalsgögnum voru settar fram hæfiskröfur til umsækjanda í forvalinu sem í framhaldi af því yrðu valdir til að taka þátt í samkeppnisútboði. Kom þar fram að hæfi þátttakanda yrði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem sendar yrðu inn með umsóknum, eða gagna sem varnaraðilar hefðu áskilið sér rétt til að óska eftir. Umsækjendur sem yrðu metnir hæfir yrðu teknir til faglegs mats. Niðurstaða úr því mati væri einkunn (punktar) og yrði umsækjendum með þrjár hæstu einkunnirnar boðið að taka þátt í samkeppnisútboði verkefnisins. Kæmi sú staða upp að minna en 3% munur yrði á niðurstöðu heildarstigagjafar milli þess þriðja hæsta og fjórða hæsta yrði þeim fjórða hæsta einnig boðin þátttaka en væru fleiri en einn með minna en 3% mun yrði sá sem væri með hæstu stigagjöfina valinn. Í lokamálsgrein ákvæðisins áskildi verkaupi sér rétt til að láta minniháttar vöntun eða minniháttar annmarka á formi gagna ekki hafa áhrif á gildi þeirra, enda hefði vöntun ekki áhrif á niðurstöðu forvals, jafnræði aðila væri ekki raskað og ógilding fæli í sér strangari ákvörðun en nauðsynlegt væri vegna eðlis og umfangs annmarkans. Þá áskildi verkkaupi sér rétt til að óska eftir frekari gögnum í samræmi við ákvæði 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Umsóknir voru opnaðar þann 14. maí 2024 og bárust fimm umsóknir um þátttöku. Tilkynnt var um val þátttakenda 19. júní 2024. Í upphaflegri tilkynningu var greint frá því að Íslenskir aðalverktakar hf. og Ístak hf. hefðu verið valin til þátttöku í samkeppnisútboðinu. Í tilkynningunni kom fram um niðurstöðu hæfnismats að umsækjendurnir Íslenskir aðalverktakar hf. og Ístak hf. hefðu hvor um sig hlotið 99,00 stig og Eykt ehf. 94,04 stig. Tekið var fram að hver og einn umsækjandi hefði fengið sundurliðun á sinni stigagjöf. Síðar sama dag var leiðrétt tilkynning send þar sem kom fram að umsækjendurnir Eykt ehf., Íslenskir aðalverktakar hf. og Ístak hf. hefðu verið valdir til þátttöku. Kærandi fékk einnig sama dag senda tilkynningu um höfnun umsóknar þar sem fram kom að umsókn hans í útboðinu væri hafnað sem óaðgengilegri samkvæmt 82. gr. laga nr. 120/2016. Í tilkynningunni kom fram að heildarstig kæranda hefðu verið 89,89 en hefðu að lágmarki þurft að ná 91,3 stigum til að „vera innan 3% markanna“ sem kveðið væri á um í kafla 1.4 í forvalsgögnum. Þá kom fram að umsókn og fylgigögn hefðu ýmist verið óskýr varðandi ýmis atriði s.s. aðkomu undirverktaka og/eða gögn ekki fylgt umsókn og því hefði verið nauðsynlegt að draga stig frá umsókn kæranda. Jafnframt kom fram að við yfirferð tilboðs kæranda hefði komið í ljós að tilgreindur byggingarstjóri samkvæmt kafla 1.4.12.11 í forvalsgögnum væri starfsmaður varnaraðila Framkvæmdasýslunnar – Ríkiseigna. Vegna þessa væri uppi hagsmunaárekstur, sbr. f-lið 6. mgr. 68. gr. og síðari málsl. 2. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016, þar sem Framkvæmdasýslan væri umsjónaraðili útboðsins. Loks var gerð nánari grein fyrir stigagjöf tilboðsins.

Samkvæmt gögnum málsins óskaði kærandi 3. júlí 2024 eftir fundi með varnaraðilum vegna höfnunar á umsókn hans og funduðu aðilar 8. sama mánaðar. Í tölvupósti varnaraðila til kæranda sama dag var kærandi upplýstur um að eftir aðra yfirferð yfir þátttökubeiðni og fylgigögn væri stigagjöf hans hækkuð um samtals 0,89 stig þannig að heildarstigagjöf yrði 90,78 stig, sem næði ekki lágmarks stigafjölda til þess að komast inn í forvalið. Varnaraðilar yrðu því að standa við höfnun á tilboð kæranda. Í tölvupóstinum sagði einnig að ítrekað væri það sem fram hefði komið á fundi aðila sama dag „að hendur kaupanda [væru] bundnar hvað hæfi byggingarstjórans varðar“. Í svarpósti til varnaraðila sama dag lýsti kærandi því að hann teldi stig enn vanmetin um tiltekið atriði. Í tölvupósti varnaraðila til kæranda 9. júlí 2024 féllust þeir á ábendingu kæranda sem hækkaði stigagjöfina um 0,66 stig, sem færði kæranda „undir 3% markið“ samkvæmt kafla 1.4 í forvalsgögnum. Kváðu varnaraðilar það hins vegar ekki breyta endanlegri niðurstöðu um höfnun umsóknar þar sem „tilgreindur byggingarstjóri [hefði verið] vanhæfur vegna hagsmunaárekstrar, sbr. f-lið 6. mgr. 68. gr. og síðari málsl. 2. mgr. 72. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016“, líkt og komið hefði fram í tilkynningu um höfnun umsóknar. Tekið var fram að sú niðurstaða helgaðist af því að byggingarstjórinn hefði verið starfsmaður Framkvæmdasýslunnar þegar þátttökubeiðnir hefðu verið opnaðar. Að mati varnaraðila hefði ekki verið hægt að lagfæra þátttökubeiðni kæranda með aðgerðum sem gengið gætu skemur þar sem þá hefði þurft að heimila kæranda að bjóða fram nýjan aðila til verksins. Slík lagfæring á þátttökubeiðni væri efnisleg breyting og færi gegn 5. mgr. 66. gr. laganna.

II

Kærandi byggir á því að hann hafi uppfyllt allar kröfur í forvalsgögnum fyrir því að fá að taka þátt í umræddu samkeppnisútboði, sbr. kafla 1.4 í forvalsgögnum og 78. gr. laga nr. 120/2016. Byggir kærandi á því að varnaraðilum hafi verið óheimilt að hafna umsókn hans á þeim grundvelli að byggingarstjóri sem tilgreindur væri í tilboðinu hafi verið vanhæfur vegna hagsmunaárekstur í skilningi f-lið 6. mgr. 68. gr. og síðari málsl. 2. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016. Því beri að ógilda ákvörðun varnaraðila um höfnun á umsókn hans.

Kærandi kveður óljóst af tilkynningu varnaraðila um höfnun á umsókn hans á hvaða grundvelli umsókninni hafi verið hafnað. Þá virtist sem hæfiskröfum og forsendum fyrir vali á þátttakendum í fyrirhuguðu samkeppnisútboði væri ruglað saman bæði í forvalsgögnum og í tilkynningu um höfnun á umsókn kæranda. Þar sem kærandi hafi hins vegar verið metinn til ákveðins stigafjölda samkvæmt tilkynningu varnaraðila yrði að telja ljóst að hann hafi uppfyllt þær hæfiskröfur sem gerðar hafi verið til þátttöku í samkeppnisútboðinu, sbr. 69.-72. gr. laga nr. 120/2016, og að ekki hafi verið fyrir hendi ástæður til að útiloka hann frá þátttöku skv. 68. gr. sömu laga. Jafnframt hafi boðinn byggingarstjóri samkvæmt tilboði kæranda verið metinn til stiga af hálfu varnaraðila og af því sé ljóst að hann hafi verið talinn uppfylla hæfiskröfur forvalsins.

Kærandi byggir á því að varnaraðilar hafi viðurkennt að heildarstigagjöf kæranda, eins og hún hafi upphaflega verið reiknuð út af varnaraðila, hafi ekki verið í samræmi við skilmála forvalsgagna og verið röng og með réttu átt að vera 91,44 stig. Þar sem minna en 3% hafi þannig munað á milli heildarstigafjölda kæranda og heildarstigafjölda þess umsækjanda sem fékk þriðju hæstu heildarstigagjöfina hafi varnaraðila borið að bjóða kæranda þátttöku í samkeppnisútboðinu samkvæmt skilyrði kafla 1.4 í forvalsgögnum. Kærandi telur þó að heildarstigagjöf hans hafi átt að vera enn hærri. Í því sambandi tiltekur kærandi að hann hafi átt að fá fullt hús stiga fyrir reynslu hönnunarstjóra, sbr. kafla 1.4.12.2.e í forvalsgögnum, og fyrir reynslu aðalhönnuðar, sbr. kafla 1.4.12.3.b.

Kærandi byggir á því að varnaraðilum hafi verið óheimilt að hafna umsókn hans á þeim grundvelli að tilgreindur byggingarstjóri samkvæmt tilboðinu hafi verið vanhæfur vegna hagsmunaárekstrar, sbr. f-lið 6. mgr. 68. gr. og síðari málsl. 2. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016, þar sem hann hafi verið starfsmaður Framkvæmdasýslunnar þegar þátttökubeiðnir í forvalinu hafi verið opnaðar. Kærandi bendir á að í 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að kaupanda sé heimilt að útiloka fyrirtæki frá þátttöku í innkaupaferli ef þær aðstæður séu uppi sem greinir í ákvæðinu. Ekki sé um skyldu að ræða í þessum efnum, sbr. einnig athugasemdir að baki ákvæðinu. Kærandi tiltekur að ákvæði 6. mgr. 68. gr. laganna svari til 4. mgr. 57. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB um opinber innkaup frá 26. febrúar 2014 („útboðstilskipunin“), sem tekin hafi verið upp í EES-samninginn. Í e-lið 4. mgr. 57. gr. tilskipunarinnar segi að samningsyfirvöld geti útilokað rekstraraðila frá þátttöku í innkaupaferli þegar hagsmunaárekstur, í skilningi 24. gr., sé ekki hægt að lagfæra með skilvirkum hætti með öðrum aðgerðum sem ekki ganga eins langt. Í 24. gr. útboðstilskipunarinnar sé fjallað um hagsmunaárekstra, en þar segi að aðildarríkin skuli sjá til þess að samningsyfirvöld geri viðeigandi ráðstafanir til að koma í veg fyrir, greina og lagfæra hagsmunaárekstra sem rísa í innkaupaferlinu til að forðast röskun á samkeppni og til að tryggja jafna meðferð allra rekstraraðila. Hugtakið hagsmunaárekstur í skilningi útboðstilskipunarinnar taki samkvæmt ákvæðinu fyrst og fremst til aðstæðna þar sem starfsfólk kaupanda, eða veitanda innkaupaþjónustu sem komi fram fyrir hönd kaupanda, sem taki þátt í framkvæmd innkaupaferlis eða geti haft áhrif á útkomu þess, hafi hagsmuna að gæta sem kynnu að hafa áhrif á hlutleysi þeirra og sjálfstæði í tengslum við innkaupaferlið. Slíkar aðstæður séu að mati kæranda engan veginn uppi í máli þessu.

Kærandi kveður byggingarstjórann enga aðkomu hafa haft að mati á umsækjendum í forvalinu og engin áhrif haft á niðurstöðu forvalsins. Vísar kærandi til þess að starfsfólk Ríkiskaupa hafi farið yfir tilboð umsækjenda í forvalinu en ekki starfsfólk Framkvæmdasýslunnar. Af því sé ljóst að byggingarstjórinn hafi engra hagsmuna að gæta hvað innkaupaferlið varði sem kynnu að hafa í för með sér röskun á samkeppni eða jafnræði milli þeirra fyrirtækja sem tekið hafi þátt í forvalinu. Því geti ekki verið um hagsmunaárekstur að ræða í skilningi 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, né í skilningi síðari málsl. 2. mgr. 72. gr. sömu laga, enda myndi slík túlkun á ákvæðunum ekki samræmast tilgangi þeirra. Að mati kæranda hvíli á varnaraðila að sýna fram á að byggingarstjórinn hafi komið að framkvæmd innkaupaferlisins eða undirbúningi forvalsins með einhverjum hætti þannig að um hagsmunaárekstur geti verið að ræða, en það hafi varnaraðilar ekki gert. Þá hafi varnaraðilar ekki bent á hvaða upplýsingum viðkomandi gæti hafi búið yfir sem komið gætu að notum við gerð tilboðs í forvalinu.

Kærandi bendir jafnframt á að byggingarstjórinn hafi látið af störfum hjá Framkvæmdasýslunni 13. júní 2024, þ.e. áður en ákvörðun hafi verið tekin af hálfu varnaraðila um val á þátttakendum. Samkeppnisútboðið sjálft eigi auk þess enn eftir að fara fram og endanlegur viðsemjandi verði ekki valinn fyrr en að því útboði loknu.

Kærandi kveður einnig ákvæði síðari málsliðar 2. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016 ekki geta átt við í málinu enda séu hvorki hagsmunaárekstrar fyrir hendi né uppfyllt það skilyrði í ákvæðinu að tengsl boðins byggingarstjóra við varnaraðila Framkvæmdasýsluna kunni að hafa neikvæð áhrif á efndir samnings sem gerður yrði í lok samkeppnisútboðs. Ekkert bendi til þess að boðinn byggingarstjóri muni ekki sinna verkefninu á þann faglega hátt sem kaupandi geri kröfu um, enda sé hann ekki lengur starfsmaður Framkvæmdasýslunnar.

Einnig byggir kærandi á því að tengsl byggingarstjóra sem bjóðandi hyggst nota í verkið heimili ekki kaupanda að álykta að bjóðandann sjálfan skorti faglega getu í skilningi ákvæðisins. Í kafla 1.4.9 í útboðsgögnum, þar sem fjallað sé um kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu umsækjenda, sé ekkert minnst á að hagsmunaárekstrar geti leitt til þess að umsækjandi verði talinn skorta tæknilega eða faglega getu til þess að taka þátt í samkeppnisútboðinu. Hefði slík hæfiskrafa þurft að koma fram í forvalsgögnum ætti hún að ráða niðurstöðu um val á þátttakendum í fyrirhuguðu samkeppnisútboði, sbr. 3. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016.

Verði talið að hagsmunaárekstur hafi verið fyrir hendi byggir kærandi á því að allt að einu hafi ekki verið heimilt að útiloka hann frá þátttöku í samkeppnisútboðinu þar sem mögulegt hafi verið að lagfæra hagsmunaáreksturinn með aðgerðum sem gengið hafi skemur, sbr. skilyrði f-liðar 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Þannig hefði verið auðvelt fyrir kæranda að fá annan byggingarstjóra til að fara með stjórn byggingarframkvæmdanna hefði þess verið óskað af hálfu varnaraðila. Slík lausn á málinu hefði gengið mun skemur en höfnun á umsókn kæranda.

Kærandi mótmælir því að það fari gegn 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 að veita bjóðanda færi á að finna nýjan byggingarstjóra til að sinna byggingarstjórn í verkinu, þegar kaupandi hafi metið tilgreindan byggingarstjóra vanhæfan vegna hagsmunaárekstra skv. f-lið 6. mgr. 68. gr. eða síðari málsl. 2. mgr. 72. gr. laganna. Þvert á móti hafi kaupanda verið skylt að gefa kæranda kost á að tilgreina nýjan byggingarstjóra til þess að fara með byggingarstjórn yfir verkinu samkvæmt 2. mgr. 76. gr. laganna. Kærandi bendir á að í kafla 1.4.12 í forvalsgögnum, sem fjalli um lykilstarfsmenn, komi fram að ef skipta þurfi um aðila sem teknir hafi verið til mats í forvalinu skuli nýir aðilar áður metnir af verkkaupa jafnhæfir eða hæfari en þeir sem samþykktir hefðu verið í upphafi. Þá samrýmist það kröfum laga nr. 120/2016 um jafnræði og virka samkeppni að gefa bjóðendum kost á að lagfæra tilboð sitt á þann veg að hæfiskröfur verði uppfylltar, sé það mögulegt.

Kærandi kveður það ekki fela í sér breytingu á grundvallarþáttum tilboðs kæranda eða vera líklegt til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun bjóðenda í skilningi 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 að heimila kæranda að skipta um boðinn byggingarstjóra. Þar að auki eigi ákvæðið í 66. gr. laganna eingöngu við um val á tilboði á grundvelli valforsendna, þegar kaupandi hafi gengið úr skugga um að tilboð uppfylli hæfiskröfur skv. 69.-72. gr., og eftir atvikum þau skilyrði og þær reglur sem lagðar séu til grundvallar við fækkun tilboða eða þátttakenda skv. 78. gr. þeirra. Geti 5. mgr. 66. gr. laganna því hvað sem öðru líður ekki komið í veg fyrir að tilboð kæranda verði leiðrétt í því skyni að hann uppfylli hæfiskröfur 69.-72. gr. þeirra, enda sé augljóslega ekki verið að raska jafnræði bjóðenda með slíku. Kærandi kveður aðstæður í máli þessu verulega ólíkar þeim aðstæðum sem um hafi verið að ræða í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 37/2021 þar sem deilt hafi verið um val á tilboði í útboði. Gera verði mun strangari kröfur varðandi breytingar á tilboðum í útboði heldur en þegar um forval sé að ræða. Þá hafi kærandi ekki vitað það við gerð tilboðs síns að varnaraðilar teldu hagsmunaárekstur vera fyrir hendi. Þau sjónarmið sem fram komi í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 9/2022, varðandi gagnaframlagningu eftir opnun tilboða, eigi því að mati kæranda ekki við með sama hætti í máli þessu. Kærandi telur að eðlilegt og sanngjarnt hefði verið að gefa honum kost á að tilnefna nýjan byggingarstjóra sem væri jafnhæfur, auk þess sem það hefði verið í samræmi við þá meðalhófsreglu sem fram kemur í 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016.

Þá byggir kærandi á því að varnaraðilum hafi verið skylt samkvæmt 9. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 að gefa honum kost á að færa fram sönnur á að ráðstafanir sem hann hafi gripið til dugi til þess að sýna fram á áreiðanleika kæranda, þrátt fyrir það mat varnaraðila að útilokunarástæða væri til staðar. Í síðari málslið ákvæðisins sé kveðið á um að sé slík sönnun talin fullnægjandi skuli ekki útiloka viðkomandi fyrirtæki frá innkaupaferli. Þar sem kærandi hafi verið útilokaður frá þátttöku í samkeppnisútboðinu án þess að honum hafi verið veitt tækifæri til að sýna fram á áreiðanleika sinn hafi var brotið gegn ákvæðinu.

Kærandi telur að dómar Evrópudómstólsins í málum nr. C-538/07 (Assitur) og C-21/03 (Fabricom), sem varnaraðilar vísi til, bendi ekki til annars en að óheimilt sé að útiloka tiltekinn bjóðanda frá þátttöku í útboði nema sýnt sé fram á að raunveruleg hætta sé á að samkeppni og jafnræði sé raskað milli bjóðenda vegna tengsla umrædds bjóðanda við kaupanda. Kærandi telur sig hafa sýnt fram á það með óyggjandi hætti, að ekki hafi verið fyrir hendi nein hætta á röskun á samkeppni eða jafnræði í útboðinu þrátt fyrir að boðinn byggingarstjóri hafi áður starfað hjá varnaraðila Framkvæmdasýslunni. Því brjóti það gegn reglu um meðalhóf samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 að hafna umsókn kæranda eingöngu vegna fyrri starfa boðins byggingarstjóra fyrir varnaraðila Framkvæmdasýsluna.

Kærandi byggir á því að frestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 til að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála hafi ekki verið liðinn er kæra barst 10. júlí 2024. Vísar kærandi í því sambandi í úrskurð kærunefndar útboðsmála 2. febrúar 2024 í máli nr. 38/2023. Samkvæmt þeim úrskurði beri að skýra ákvæði 1. mgr. 106. gr. laganna á þann veg að kærufrestur byrji ekki að líða fyrr en daginn eftir að kæranda sé tilkynnt um ákvörðun sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum, sbr. 1. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í því ákvæði komi fram að þar sem kveðið sé á um frest í lögum teljist sá dagur, sem fresturinn er talinn frá, ekki með í frestinum. Kærufrestur í máli þessu hafi þannig í allra fyrsta lagi byrjað að líða þann 20. júní 2024, þ.e. daginn eftir að kæranda hafi upphaflega verið tilkynnt um höfnun á umsókn hans í forvalinu með bréfi varnaraðila, sbr. 1. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Kæra í málinu hafi borist kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því tímamarki, og hafi þar með verið innan kærufrests.

Þá telur kærandi ljóst að með því að taka stigagjöf kæranda til endurskoðunar og halda fund með kæranda um stigagjöf hans þann 8. júlí 2024 hafi varnaraðilar fallist á að endurskoða ákvörðun sína um höfnun á umsókn kæranda í umræddu forvali og þar með að endurupptaka mál kæranda. Með tölvupósti varnaraðila 8. júlí 2024 hafi kæranda verið tilkynnt um niðurstöðu endurskoðunar varnaraðila á stigagjöf hans. Endanleg ákvörðun varnaraðila, sem kærandi telji að brjóti gegn rétti sínum, hafi þannig ekki verið tekin af hálfu varnaraðila og tilkynnt kæranda fyrr en þann dag og þá hafi fyrst verið tilefni og forsendur fyrir kæranda til að kæra forvalið.

Í þessu sambandi vísar kærandi til 4. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en þar segi að þegar aðili óski eftir endurupptöku máls innan kærufrests rofni kærufresturinn. Hafni stjórnvald að taka mál til meðferðar á ný́ haldi kærufrestur áfram að líða að nýju frá þeim tíma þegar sú ákvörðun er tilkynnt aðila. Sé mál hins vegar tekið til nýrrar efnismeðferðar hefjist nýr kærufrestur þegar ákvörðun málsins hafi verið birt, sbr. 1. og 2. mgr. 27. gr. laganna. Í athugasemdum að baki ákvæðinu komi fram að því sé ætlað að koma í veg fyrir að aðili hverfi frá því að óska eftir endurupptöku máls vegna ótta við að missa færis á að kæra ákvörðun í málinu af þeim sökum. Þar sem endurupptaka máls sé almennt bæði fljótvirk og kostnaðarlítil mæli veigamikil rök með því að ekki sé lagður steinn í götu þeirra sem vilja fara þessa leið. Telja verði að 4. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 gildi í máli þessu samkvæmt 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Þannig telur kærandi að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laganna hafi rofnað þegar hann hafi óskað eftir endurskoðun á ákvörðun um höfnun á umsókn þann 3. júlí 2024. Umsókn kæranda hafi þá verið aftur tekin til efnislegrar meðferðar af hálfu varnaraðila og kærufrestur í fyrsta lagi byrjað aftur að líða þann 8. júlí 2024 þegar niðurstaða þeirrar endurskoðunar hafi verið tilkynnt kæranda. Kærufrestur hafi því bersýnilega ekki verið liðinn 10. júlí 2024. Í reynd hafi honum ekki hafa borist endanleg ákvörðun varnaraðila fyrr en 9. sama mánaðar þegar varnaraðili hafi sent kæranda tölvupóst þar sem fram hafi komið að heildarstig kæranda hefðu átt að vera 91,44 stig en að það breytti þó ekki endanlegri niðurstöðu varnaraðila um höfnun á umsókn kæranda. Í þessu sambandi kveðst kærandi ítreka að ekki hafi mátt ráða af fyrstu tilkynningu varnaraðila um höfnun á umsókn hans þann 19. júní 2024 að tilgreindur byggingarstjóri samkvæmt tilboði kæranda hafi verið ástæða þess að umsókn hans í forvalinu hafi veri hafnað. Þá sé ljóst að varnaraðilar hefðu ekki tekið höfnun á umsókn hans til endurskoðunar með framangreindum hætti hefði niðurstaða um höfnun alfarið byggt á hagsmunaárekstrum, enda hefði þá ekki verið tilefni til endurskoðunar. Í þessu sambandi bendir kærandi enn fremur á að í 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 komi fram að þegar aðili fari fram á rökstuðning hefjist kærufrestur ekki fyrr en rökstuðningur hafi verið tilkynntur honum. Telja verði að eftir að ákvæðið í 2. málslið 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup hafi var fellt úr lögum um opinber innkaup gildi almennar reglur stjórnsýslulaga um kærufrest í þessum efnum, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016.

III

Varnaraðilar byggja á því að frestur skv. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 til að bera ákvörðun varnaraðila undir kærunefnd útboðsmála sé liðinn. Samkvæmt ákvæðinu skuli kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn, eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Eftir opnun umsókna í forvali hins kærða útboðs hafi hlutverk kaupanda verið að yfirfara umsóknirnar á grundvelli fylgiskjala sem lögð hefðu verið fram og taka afstöðu til þess hvort umsóknir uppfylltu kröfur forvalsins. Er kaupandi hafi kynnt afstöðu sína í þessum efnum hafi verið komin fram afstaða sem gat orðið andlag kæru, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 28/2023.

Skýra beri ákvæði 106. gr. laga nr. 120/2016 samkvæmt orðanna hljóðan og miða upphaf kærufrests við það tímamark sem kærandi vissi eða mátti vita af einstaka ákvörðunum eða athöfnum sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Ákvörðun varnaraðila um stigagjöf kæranda og höfnun á þátttökubeiðni kæranda á grundvelli hagsmunaáreksturs hafi verið kynnt kæranda með tilkynningu um höfnun umsóknar 19. júní 2024. Meintur annmarki á innihaldi rökstuðnings í tilkynningu um höfnun umsóknar geti að mati varnaraðila ekki haft áhrif á upphaf kærufrests.

Varnaraðilar benda á að samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skuli miða upphaf kærufrests við birtingu þeirra tilkynninga sem greinir í 1. og 2. mgr. 85. gr. laganna, enda hafi þær að geyma tilskildar upplýsingar. Tilkynning um val þátttakenda í forvalinu hafi verið send út þann 19. júní 2024 en slík tilkynning falli óumdeilt undir 1. mgr. 85. gr. laganna. Að mati varnaraðila sé því hafið yfir vafa að miða beri kærufrest við 19. júní 2024, sbr. 1. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Varnaraðilar taka fram að lög nr. 120/2016 geri ráð fyrir því að kaupandi tilkynni almennt einungis um það/þau tilboð sem er valið og að tilboði hafa verið hafnað sé kaupandi búinn að semja við annan aðila eða gildistími tilboðs sé liðinn án þess að óskað hafi verið eftir framlengingu, sbr. 1. mgr. 83. gr. laganna. Einungis sé tilkynnt sérstaklega um höfnun ef öllum tilboðum hafi verið hafnað formlega. Kæranda hafi verið tilkynnt um að hann hefði ekki verið valinn í forvalinu með tilkynningu um val þátttakenda 19. júní 2024. Á því tímamarki hafi verið komin fram afstaða kaupanda sem gat verið grundvöllur kæru. Í tilkynningu um höfnun umsóknar sem send hafi verið kæranda hafi verið að finna nánari rökstuðning fyrir höfnun tilboðs kæranda. Tilkynning varnaraðila til kæranda um höfnun umsóknar, án beiðni, hafi verið umfram lagaskyldu og fyrst og fremst send í upplýsingaskyni, sem liður í viðleitni varnaraðila við að gera ferlið eins skýrt og gagnsætt og kostur hafi verið á. Að mati varnaraðila sé kæranda því ekki unnt að byggja á því að tilkynningu um höfnun umsóknar hafi verið áfátt og að það hafi skapað honum rýmri réttarstöðu en ella. Varnaraðilar telji engu að síður nægilega skýrt koma fram í tilkynningunni að umsókn kæranda hafi verið hafnað sem óaðgengilegri skv. 82. gr. laga nr. 120/2016. Hvað sem þessu líði geti slíkur formannmarki, sé hann til staðar, ekki haft nein áhrif á gildi ákvörðunarinnar eða tímamark þess er kærufrestur hafi byrjaði að líða. Í þessi samhengi benda varnaraðilar á að í 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, áður en því ákvæði hafi verið breytt með lögum nr. 58/2013, hafi verið tiltekið að alltaf væri heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur samkvæmt 75. gr. laganna væri veittur. Umrædd heimild hafi verið felld út úr ákvæðinu með fyrrgreindum breytingarlögum sem bendi til þess að hvorki efni né tímasetning rökstuðnings kaupanda skuli hafa áhrif á upphaf eða lengd kærufrests.

Varnaraðilar taka fram að leggja þurfi mat á hvort einstaka kröfur og málsástæður komist að fyrir nefndinni, sbr. m.a. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 15/2022 og 7/2021. Jafnvel þótt kærunefndin kunni að fallast á með kæranda að kærufrestur vegna stigagjafar hans hafi ekki verið liðinn er kæra barst 10. júlí 2024 séu engar forsendur fyrir því að líta svo á að kærufrestur fyrir aðrar kröfur og málsástæður kæranda byrji að líða við síðara tímamark en 19. júní 2024 og lokadagur kærufrests vegna þeirra því verið 9. júlí sama ár. Afstaða varnaraðila hvað útilokun og hæfi boðins byggingarstjóra varðar hafi verið kæranda kunnug frá 19. júní 2024 og staðið óhögguð frá þeim degi.

Síðari samskipti varnaraðila við kæranda, þ.e. símtal við framkvæmdastjóra varnaraðila Framkvæmdasýslunnar – Ríkiseigna 3. júlí 2024 og fundur með varnaraðila Fjársýslunni 8. sama mánaðar geta engin áhrif haft á upphafsdag kærufrests vegna útilokunar á grundvelli vanhæfis boðins byggingarstjóra. Markmið fundarins hafi fyrst og fremst verið að veita kæranda skýr svör um ástæðu höfnunar og niðurstöðu stigagjafar. Á fundinum hafi aðallega verið fjallað um hvers vegna kærandi hafi hlotið þá stigagjöf sem hann fékk en það hafi mátt rekja til óreiðukenndar framsetningar á tilboði hans sem hafi gert varnaraðilum erfitt fyrir að meta tilboðið til stiga. Á fundinum hafi kæranda verið gefinn kostur á að sýna fram á að þau gögn sem hann skilaði inn uppfylltu áskilnað útboðsgagnanna til að hljóta fleiri stig. Þar hafi einnig verið nánar fjallað um ástæðu þess að boðinn byggingarstjóri væri útilokaður og útskýrt hvers vegna kæranda hefði ekki verið gefinn kostur á að færa fram nýjan byggingarstjóra. Með fundinum hafi ákvörðun varnaraðila um útilokun kæranda ekki verið tekin upp að nýju líkt og kærandi haldi fram. Hið rétta sé að brýnt hafi verið fyrir kæranda að leita sér ráðgjafar lögmanns sem allra fyrst þar sem kærufrestur vegna ákvörðunar um útilokun var að líða undir lok. Varnaraðilar geti því með engu móti fallist á með kæranda að fundurinn og síðari samskipti þar sem stigagjöf kæranda hafi verið hækkuð geti haft áhrif á kærufrest vegna útilokunar skv. 68. gr. laga nr. 120/2016. Hafi sérstaklega verið áréttað í samskiptum við kæranda í kjölfar fundarins að þó stigagjöfin myndi breytast hefði það engin áhrif á afstöðu varnaraðila til boðins byggingarstjóra. Í því samhengi benda varnaraðilar á að þeim hafi ekki verið skylt samkvæmt lögum nr. 120/2016 að meta tilboð kæranda til stiga í ljósi ákvörðunar um að útiloka hann frá þátttöku í innkaupaferlinu. Stigagjöfin og endurskoðun hennar hafi því engin réttaráhrif á meðan ákvörðun varnaraðila um útilokun kæranda hafi staðið óhögguð.

Hvað tilvísun kæranda til 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 snertir benda varnaraðilar á að samkvæmt 121. gr. laga nr. 120/2016 gildi stjórnsýslulög ekki um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt þeim, að öðru leyti en ákvæði II. kafla stjórnsýslulaga. Þá sé sérákvæði um kærufrest og upphaf hans að finna í 106. gr. laganna, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 3/2021. Af úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála megi ráða að nefndin hafi ítrekað hafnað því að líta til 27. gr. stjórnsýslulaga við mat á upphafi kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilar tiltaka að jafnvel þótt litið væri til ákvæða stjórnsýslulaga, þá hafi ákvörðun um útilokun hvorki verið endurskoðuð né tekin upp að nýju til neinnar meðferðar. Varnaraðilar beiti sárasjaldan útilokun enda sé það eitt mest íþyngjandi úrræði sem kaupendum standi til boða í innkaupaferli. Markmið varnaraðila með fundi með kæranda hafi einungis verið að ganga úr skugga um að kærandi væri fullupplýstur um sína réttarstöðu sem og ástæðu þess að umsókn hans hafi verið hafnað.

Hvað varði stigagjöf vegna boðins byggingarstjóra kæranda kveða varnaraðilar sig hafa metið það svo að slík framkvæmd samræmdist meginreglu útboðsréttar um gagnsæi, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 og vönduðum stjórnsýsluháttum. Þannig hafi kærandi verið fullupplýstur um heildstætt mat varnaraðila á umsókn hans og sömuleiðis getað lagt mat á hvort tilefni væri til að bera ákvörðun varnaraðila um útilokun undir kærunefnd útboðsmála. Að mati varnaraðila væri það óvönduð framkvæmd að útiloka bjóðanda á grundvelli 68. gr. laga nr. 120/2016 án þess að upplýsa hann um stigagjöf sína. Hætta væri á því að sá aðili myndi bera þá ákvörðun undir kærunefnd útboðsmála, sem gæti snúið ákvörðuninni við en viðkomandi aðili þyrfti þá aftur að leita réttar síns fyrir nefndinni til þess að véfengja stigagjöf sína, næði hann ekki lágmarks stigafjölda. Það hafi því samrýmist vönduðum stjórnsýsluháttum að gefa aðilum kost á því að bera mál sitt undir kærunefnd útboðsmála í einu lagi. Til frekari rökstuðnings vísa varnaraðilar til þess að ákvörðun um útilokun teljist ekki endanleg fyrr en hún hafi verið tilkynnt bjóðanda og frestir til að bera hana undir kærunefnd útboðsmála séu runnir út eða hún hafi verið staðfest af nefndinni, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016.

Hvað stigagjöf tilboðs kæranda snertir árétta varnaraðilar að óreiðukennd framsetning umsóknar kæranda hafi gert fulltrúum varnaraðila erfitt fyrir að meta umsóknina réttilega til stiga í fyrstu umferð. Rökstuðningur kæranda á síðara tímamarki, sem leitt hafi til hækkunar á stigagjöf kæranda í vissum tilvikum eða höfnun á að hækka einkunn í öðrum tilvikum, breyti hins vegar ekki upphafstíma kærufrests, og alls ekki upphafstíma kærufrests vegna útilokunar á grundvelli persónulegra ástæðna skv. f. lið 6. mgr. 68. gr og 2. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016 en afstaða varnaraðila hefur verið skýr frá upphafi.

Varnaraðilar byggja að öðru leyti á því að rétt hafi verið að hafna umsókn kæranda á þeim grundvelli að tilgreindur byggingarstjóri hafi verið vanhæfur vegna hagsmunaárekstra, sbr. f-lið 6. mgr. 68. gr. og síðari málsl. 2. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilar vísa til þess að um útilokun vegna persónulegra ástæðna sé fjallað í 68. gr. laganna en sú grein svari til 57. gr. tilskipunar 2014/24/EB (útboðstilskipunin). Í a-,e-, f-, g- og h- liðum 6. mgr. 68. gr. sé að finna nýmæli frá eldri lögum og takmarkað til af dómafordæmum og fræðiskrifum um útilokun á þeim grundvelli. Ákvæði 68. gr. hafi þó mótast í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins og megi ráða af forsendum dómstólsins að það sé lykilatriði við mat á því hvort kaupandi eigi að beita útilokun hvort aðrar leiðir séu færar sem ganga skemur. Í máli C-213/07 Michaniki hafi dómstóllinn farið ítarlega yfir samspil útilokunar og meginreglna útboðsréttar, þá sérstaklega meðalhófsreglu, jafnræðis aðila og samkeppni í innkaupaferli. Hafi dómstóllinn talið að í grunninn yrðu tilboðsgjafar að sitja við sama borð þegar þeir undirbyggju tilboð sín og þegar tilboð þeirra yrðu metin af kaupandanum. Í dóminum hafi einnig komið fram að aðildarríkjum væri heimilt að kveða á um aðrar útilokunarástæður en hefðu komið fram í eldri tilskipun ef þeim hafi verið ætlað að tryggja gagnsæ í innkaupaferlinu og að meginreglum um jafna meðferð allra bjóðenda væri fylgt. Á grundvelli meðal annars þessa dóms hafi hinum nýjum ákvæðum verið bætt inn í 57. gr. útboðstilskipunarinnar.

Ákvæði 6. mgr. 68. gr. sé heimildarákvæði sem geri það að verkum að kaupandi verði að meta í hverju tilviki fyrir sig hvort atvik séu fyrir hendi sem uppfylli ströng skilyrði ákvæðisins. Þá þurfi einnig að meta hvort atvikin séu þess eðlis að þau hafi áhrif á innkaupaferlið, s.s. hvort jafnræði aðila og þar með hvort samkeppni sé raskað eða að hægt sé að draga heilindi útboðsins í efa. Þá komi fram skýr stefnumörkun í 16. gr. aðfaraorða útboðstilskipunarinnar en þar segi að opinberir aðilar skuli beita öllum mögulegum úrræðum til þess að koma í veg fyrir röskun á opinberum innkaupaferlum vegna hagsmunaárekstra. Í ljósi þess að traust sé einn af hornsteinum opinberra innkaupa verði einkaaðilar að geta treyst því að opinber innkaupaferli séu háð af heiðarleika og sanngirni en annars sé hætta á því að færri aðilar sjái hag sinn af því að taka þátt í útboðum hins opinbera.

Að mati varnaraðila hafi hagsmunaárekstur boðins byggingarstjóra verið þess eðlis að óumflýjanlegt hafi verið að draga heilindi útboðsins í efa þar sem jafnræði aðila og samkeppni innan innkaupaferlisins hafi verið raskað með þátttöku kæranda í útboðinu. Þá hafi einnig verið nauðsynlegt að útiloka kæranda án þess að heimila honum að skipta út boðnum byggingarstjóra fyrir nýjan aðila.

Varnaraðilar taka fram að í kæru sé því ranglega haldið fram að þar sem tilgreindur byggingarstjóri hefði enga aðkomu haft að mati á umsækjendum í umræddu forvali, hafi varnaraðilum verið óheimilt að útiloka hann og þar með kæranda frá forvalinu. Þá sé einnig rangt með farið að starfsfólk varnaraðila Ríkiskaupa hafi farið yfir tilboð umsækjenda í forvalinu. Hið rétta sé að starfsfólk varnaraðila Framkvæmdasýslunnar-Ríkiseigna hafi metið umsóknir í útboðinu og komið að gerð forvalsgagnanna.

Varnaraðilar kveða takmarkaðar leiðbeiningar vera að finna í frumvarpi er varð að lögum nr. 120/2016 um hvers kyns aðstæður geti falið í sér hagsmunaárekstur, sbr. f. lið 6. mgr. 68. gr. Í 24. gr. útboðstilskipunarinnar, sem f. liður 6. mgr. 68. gr. laganna byggi á, segir að: „hagsmunaárekstur skuli að lágmarki ná yfir allar aðstæður þar sem starfsmenn kaupenda eða innkaupaþjónustuaðila sem starfar fyrir hönd kaupenda, sem taka þátt í framkvæmd innkaupaferlisins eða geta haft áhrif á niðurstöðu þess ferlis, hafa beinan eða óbeinan fjárhagslegan, efnahagslegan eða annan persónulegan áhuga sem gæti talist skerða óhlutdrægni þeirra og sjálfstæði í samhengi við innkaupaferlið.“ Að mati varnaraðila beri að taka mið af meginmarkmiði ákvæðisins um að úrræðið sé til þess að tryggja heilindi innkaupferlis sem og að bjóðendur sitji allir við sama borð. Af þeim málum sem hafi komið til kasta Evrópudómstólsins og varði e. lið 4. mgr. 57. gr. (f.-lið 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016) megi ráða að hagsmunaárekstur sé vítt hugtak og ákvæðið geti náð yfir mörg ólík tilvik, sjá m.a. dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-538/07 Assitur og dóm nr. C-21/03 Fabricom. Varnaraðilar leggja sérstaka áherslu á að 24. gr. útboðstilskipunarinnar tilgreini einungis þær aðstæður sem að lágmarki geti valdið hagsmunaárekstri. Ákvæðinu sé því ekki ætlað að tæma öll þau tilvik sem geti skapað hagsmunaárekstur heldur að vera aðildarríkjum Evrópusambandsins til leiðbeiningar um hvers kyns tilvik þurfi að minnsta kosti að teljast til hagsmunaárekstra. Af dómaframkvæmd megi ráða að kaupendur verði að beita atviksbundnu mati og gæta þess að ganga ekki lengra en nauðsynlegt sé og sjá til þess að öðrum vægari úrræðum geti ekki verið beitt í staðinn.

Í þessu samhengi vekja varnaraðilar athygli á að umræddur einstaklingur hafi ekki fylgt skýrum fyrirmælum í 20. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur opinberra starfsmanna og upplýst vinnuveitanda sinn um sína aðkomu að umsókn kæranda. Ágreiningslaust sé að hann hafi verið starfsmaður varnaraðila Framkvæmdasýslunnar- Ríkiseigna þegar forvalsgögn hafi verið unnin en þau hafi verið í vinnslu í u.þ.b. eitt ár. Á þeim tíma hafi hann tekið þátt í starfsmannafundum, kaffispjöllum og haft fullan aðgang að innri kerfum vinnuveitanda síns án eftirlits. Því hafi ekki verið unnt að leggja mat á hvort starf viðkomandi hjá kæranda væri samrýmanlegt starfi hans sem sérfræðings hjá stofnuninni eða að gera sérstakar ráðstafanir svo hann fengi ekki upplýsingar um innkaupaferlið, s.s. með því að brýna fyrir starfsfólki að ræða forvalsgögnin ekki við hann, takmarka aðgang hans að gögnum o.s.frv., sbr. 3. málsl. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Að mati varnaraðila sé starfið bersýnilega ósamrýmanlegt starfi hans hjá varnaraðila Framkvæmdasýslunni- Ríkiseignum, þá sérstaklega þar sem útboð á verklegum framkvæmdum sé kjarnahlutverk stofnunarinnar. Í þessu tiltekna tilviki sé varnaraðili Framkvæmdasýslan- Ríkiseignir, umsjónaraðili innkaupaferlisins, vinni öll útboðsgögn og sjái um mat á umsóknum. Þá vekja varnaraðilar athygli á því að staðið hafi til að tilnefna viðkomandi starfsmann í matsnefnd sem myndi meta endanlegar tillögur bjóðenda í samkeppnisútboðinu.

Varnaraðilar árétta að það sé grundvallaratriði samkvæmt lögum nr. 120/2016 að aðilar sitji við sama borð þegar þeir leggi fram tilboð og endurspeglist sú regla meðal annars í 46. gr. laganna sem leggi þá skyldu á kaupendur að sjá til þess að jafnræði sé ekki raskað með aðkomu fyrirtækja að undirbúningi innkaupa. Þá sé kaupendum einnig bannað skv. 2. mgr. 56. gr. Laganna að birta útboðsauglýsingar og tilkynningar innan lands áður en þær séu birtar á erlendum vettvangi. Leggja varnaðilar sérstaka áherslu á að það geti ekki haft áhrif á matið þótt byggingarstjórinn hafi sagt upp störfum hjá varnaraðilanum 13. júní 2024, áður en ákvörðun varnaraðila hafi verið tekin, þar sem af umsókn kæranda megi ráða að hann hafi verið starfsmaður beggja aðila við opnun umsókna.

Í þessu samhengi benda varnaraðilar einnig á að markmið með kæru málsins sé að kærandi fái að taka þátt í samkeppnisútboðinu sem sé fyrirhugað á næstu misserum. Umrætt forval og samkeppnisútboðið séu í lagalegum skilningi nátengd ferli og hafi undirbúningur samkeppnisútboðsins sjálfs staðið yfir í lengri tíma, meðal annars á meðan tilnefndur byggingarstjóri hafi verið starfsmaður Framkvæmdasýslunnar- Ríkiseigna. Þrátt fyrir uppsögn hans telja varnaraðilar að hagsmunaáreksturinn verði enn til staðar verði kæranda játuð heimild til að taka þátt í samkeppnisútboðinu. Varnaraðilar viti þannig ekki hvort að viðkomandi búi hugsanlega yfir öðrum eða meiri upplýsingum um samkeppnisútboðið en aðrir væntanlegir þátttakendur. Erfitt sé því fyrir varnaraðila að fullyrða að allir þátttakendur muni sitja við sama borð í samkeppnisútboðinu fái kærandi þátttökurétt. Að mati varnaraðila sé sú aðstaða ólíðandi fyrir aðra þátttakendur í innkaupaferlinu og raska ásýnd innkaupaferlisins í heild sinni. Með vísan til framangreindra sjónarmiða og til að tryggja heilindi innkaupaferlisins hafi varnaraðila metið það óhjákvæmilegt að útiloka kæranda frá þátttöku í útboðinu á grundvelli hagsmunaárekstrar, sbr. f. lið 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðilar hafna því að nauðsynlegt hefði verið að tiltaka í útboðsgögnum að hagsmunaárekstrar geti leitt til þess að umsækjandi verði talinn skorta tæknilega eða faglega getu til þess að taka þátt í samkeppnisútboðinu en enginn slíkur áskilnaður sé gerður í lögum nr. 120/2016 auk þess sem 68. gr. sé ekki meðal ákvæða sem talin séu upp í 1. mgr. 69. gr. laganna. Þá geta varnaraðilar þess að í grein 1.4.5.3 í útboðsgögnum hafi verið áskilinn réttur til að útiloka bjóðendur á grundvelli 4. og 6. mgr. 68. gr. laganna.

Varnaraðilar hafna því einnig að ákvæði 2. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016 geti ekki átt við þar hagsmunaárekstrar hafi ekki verið til staðar sem hafi getað haft neikvæð áhrif á efndir samningsins. Í því sambandi taka varnaraðilar fram að þegar hagsmunaárekstur sé uppi í innkaupaferli sé hætta á því að jafnræði aðila sé raskað og að samkeppni sé ójöfn innan útboðsins. Þegar samkeppni sé raskað í innkaupaferli sé vegið að getu opinbers aðila til þess að fá hagkvæm tilboð að útboðsferli loknu, sbr. 1. gr. laga nr. 120/2016. Að mati varnaraðila geti hagsmunaárekstur innan innkaupaferlis því óhjákvæmilega haft í för með sér neikvæð áhrif á efndir samningsins.

Varnaraðilar byggja á því að þeim hafi ekki verið heimilt að gefa kæranda kost á að lagfæra tilboð sitt eftir opnun á grundvelli 2. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Í ákvæðinu sé fjallað um heimildir fyrirtækja til að byggja á getu annarra aðila, óháð lagalegum tengslum við þá. Í 2. mgr. ákvæðisins komi fram að ef útilokunarástæður skv. 68. gr. eigi við um aðila sem fyrirtæki hyggst reiða sig á skuli kaupandi krefjast þess að fyrirtækið finni nýjan aðila í staðinn. Í umsókn kæranda reiði hann sig ekki á getu boðins byggingarstjóra í skilningi ákvæðisins þar sem hann sé boðinn fram sem starfsmaður kæranda en ekki annað fyrirtæki eða undirverktaki sem kærandi reiði sig á. Það sé meginregla í opinberum innkaupum að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum. Í ljósi þess að ákvæðið feli í sér mjög afmarkaða heimild til breytinga á umsókn/tilboði eftir opnun telja varnaraðilar að kaupendur verði að stíga varlega til jarðar við beitingu þess og skýra það ekki rýmra en eftir orðanna hljóðan.

Þá byggja varnaraðilar á því að þeim hafi verið óheimilt að heimila breytingu á boðnum byggingarstjóra á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Hafi kærunefnd útboðsmála skýrt ákvæðið á þann veg að bjóðendur hafi töluvert svigrúm til þess að útskýra og bæta við gögnum um staðreyndir sem ekki verður breytt eftir opnun tilboða, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 36/2023 og 37/2022. Breyting á boðnum starfsmanni eftir opnun þátttökubeiðna sé aftur á móti efnisleg breyting á tilboði en ekki skýring, lagfæring eða viðbótarupplýsingar sem heimilaðar séu samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laganna. Þessu til viðbótar benda varnaraðilar á að við mat þátttökubeiðna í forvalinu hafi bjóðendum verið veitt stig fyrir reynslu sem boðnir starfsmenn hafi umfram þá lágmarksreynslu sem krafist sé í forvalinu. Hafi kærunefnd útboðsmála lagt þann skilning til grundvallar að framlagning frekari upplýsinga og gagna eftir að tilboðsfrestur sé runninn út, sem hafi bein áhrif á stigagjöf, sé í andstöðu við fyrirmæli 5. mgr. 66. gr. laganna, þar sem slík ráðstöfun kunni að fara gegn 15. gr. laganna um jafnræði bjóðenda, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 9/2022. Hefði kæranda verið heimilað að bjóða fram nýjan starfsmann hefði einnig þurft að uppfæra stigagjöf forvalsins sem fari gegn skýrum leiðbeiningum kærunefndar útboðsmála. Á grundvelli sömu sjónarmiða hafi það verið mat varnaraðila að 9. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 ætti ekki við í málinu, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Um framangreint vísa varnaraðilar einnig til úrskurðar nefndarinnar í máli nr. 37/2021 þar sem kærunefndin hafi litið svo á að kaupanda hefði verið óheimilt að samþykkja breytingar á lykilhönnuðum bjóðenda eftir skil tilboða enda hefði slík breyting falið í sér breytingu á grundvallarþáttum tilboðs og verið líkleg til að raska samkeppni í andstöðu við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Með forvalinu hafi verið óskað eftir þátttökubeiðnum þar sem þátttakendur hafi þurft að sýna fram á hæfni fyrirtækisins, s.s. að það hefði fjárhagslega burði til þess að sinna verkefninu. Einnig hafi tilgangurinn verið að meta hvort þátttakendur hefðu yfir að ráða hæfum sérfræðingum sem gætu framkvæmt verkið í samræmi við strangar kröfur. Boðnir starfsmenn séu þannig bersýnilega hluti af grundvelli umsóknarinnar og varði breyting þar á því grundvallarþætti hennar.

III

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Ákvæðið er efnislega óbreytt frá 94. gr. eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og var tekið fram í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögunum að í opinberum innkaupum stæðu sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Væri enda sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar.

Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðilar tilkynntu umsækjendum um þátttöku í samkeppnisútboð um hönnun og byggingu á Þjóðarhöll í innanhúsíþróttum í Laugardal í Reykjavík, með tölvupósti 19. júní 2024 um hvaða þrjú fyrirtæki hefðu hlotið flest stig og verið valin til þátttöku í samkeppnisútboðinu. Var kærandi ekki þar á meðal. Sama dag fékk kærandi einnig senda tilkynningu um höfnun umsóknar þar sem fram kom að umsókn hans væri hafnað sem óaðgengilegri samkvæmt 82. gr. laga nr. 120/2016. Auk þess sem greint var frá stigagjöf kæranda, sem næði ekki þeim fjölda stiga að hann yrði valinn til þátttöku, kom fram að við yfirferð á umsókn hans hefði komið í ljós að „tilgreindur byggingarstjóri skv. kafla 1.4.12.11“ væri starfsmaður varnaraðila Framkvæmdasýslunnar – Ríkiseigna. Vegna þessa væri uppi hagsmunaárekstur, sbr. f-lið 6. mgr. 68. gr. og síðari málslið 2. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016, þar sem Framkvæmdasýslan - Ríkiseignir væri umsjónaraðili útboðsins.

Óumdeilt er að varnaraðilar féllust á, eftir skýringar kæranda, að umsókn kæranda næði nægum heildarstigafjölda til að vera valinn til þátttöku. Kæra í máli þessu byggir því aðeins á því að varnaraðilum hafi ekki verið heimilt að hafna umsókn kæranda á þeim grundvelli að starf boðins byggingarstjóra fyrir varnaraðila Framkvæmdasýsluna- Ríkiseignir, á þeim tíma þegar umsóknir voru opnaðar, fæli í sér hagsmunaárekstur.

Í 66. gr. laga nr. 120/2016 er fjallað um val tilboða. Til þess að tilboð komi til efnislegrar skoðunar er meðal annars áskilið að það hafi borist frá bjóðanda sem ekki hefði verið útilokaður samkvæmt 68. gr. laganna, sbr. b-liður 1. mgr. 66. gr., og uppfyllir hæfiskröfur skv. 69.-72. gr. þeirra, sbr. c-liður 1. mgr. 66. gr. laganna. Í 68. gr. laga nr. 120/2016 er fjallað um ástæður til útilokunar fyrirtækis frá innkaupaferli vegna persónulegra aðstæðna. Samkvæmt f-lið 6. mgr. 68. gr. er heimilt að útiloka fyrirtæki frá þátttöku ef hagsmunaárekstrar eru til staðar í innkaupaferli sem ekki er hægt að lagfæra með aðgerðum sem ganga skemur. Ákvæði 72. gr. laganna fjallar um tæknilega og faglega getu fyrirtækis. Í síðari málslið 2. mgr. kemur fram að kaupanda sé heimilt að álykta að fyrirtæki skorti faglega getu þegar hann hefur komist að raun um hagsmunaárekstra fyrirtækisins sem geta haft neikvæð áhrif á efndir samnings. Til framangreindra lagaákvæða var vísað í rökstuðningi fyrir höfnun umsóknar kæranda um þátttöku í samkeppnisútboðinu er barst kæranda 19. júní 2024, sama dag og tilkynnt var um val á þátttakendum. Verður þannig að leggja til grundvallar að þann dag hafi kærandi vitað um eða mátti vita um þá ákvörðun sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum og markar upphaf kærufrests samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Í 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er að finna skýringarreglu á því hvernig reikna beri út fresti í lögum sem taldir eru í dögum og varða stjórnsýsluna. Samkvæmt ákvæðinu skal sá dagur, sem frestur er talinn frá, ekki teljast með innan frestsins. Fyrsti dagur við talningu frests er því sá dagur sem kemur á eftir þeim degi, sem fresturinn er reiknaður frá, eða 20. júní 2024 eins og hér stendur á. Lokadagur frestsins var því 9. júlí 2024. Verður rangur útreikningur á fresti í úrskurði kærunefndar útboðsmála 2. febrúar 2024 í máli nr. 38/2023 ekki talinn hafa fordæmisgildi um útreikning kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi byggir á því að kærufrestur hafi ekki verið liðinn er kæra barst vegna ákvæðis 4. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga en samkvæmt því ákvæði rofni kærufrestur óski aðili eftir endurupptöku máls innan kærufrests. Á þetta er ekki unnt að fallast. Samkvæmt 121. gr. laga um opinber innkaup gilda stjórnsýslulög ekki um ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt lögunum að frátöldum ákvæðum II. kafla laganna um hæfi. Regla 4. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga gildir því ekki um kærufrest með vísan til ákvæðis í 7. mgr. 108. gr. laganna, er varðar meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála þegar formskilyrði eru talin uppfyllt. Aftur á móti er kærunefndinni rétt að beita ólögfestum meginreglum stjórnsýsluréttar við þær aðstæður að reglur laga um opinber innkaup taka ekki til álitaefnis, sbr. skýringar við 103. gr. frumvarps er varð að lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup sem er samhljóða 121. gr. gildandi laga. Ekki verður þó talið að þær eigi að leiða til þess að kæran verði tekin til efnismeðferðar eins og atvikum er háttað hér.

Kæranda mátti þegar þann 19. júní 2024 vera ljóst að ekki eingöngu of lág stigagjöf kæmi í veg fyrir að hann væri valinn til þátttöku heldur einnig hagsmunaárekstur í skilningi f-liðar 6. mgr. 68. gr., er leiðir til útilokunar fyrirtækis, og kærandi væri af sömu ástæðu talinn skorta faglega getu til þátttöku samkvæmt 72. gr. laganna enda var til þessara ákvæða vísað í rökstuðningi fyrir höfnun umsóknar hans. Kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 vegna þessa atriðis var því liðinn undir lok er kæra barst nefndinni 10. júlí 2024.

Fyrirmælum laga nr. 120/2016 um biðtíma og kærufresti er meðal annars ætlað að skapa festu um framkvæmd opinberra innkaupa, stuðla að skjótum framgangi þeirra og um leið að varðveita réttaröryggi þátttakenda í innkaupaferlum sem fram fara samkvæmt lögunum. Með vísan til þessa og óformlegs eðlis þeirra samskipta sem kærandi átti við varnaraðila í kjölfar hinnar kærðu ákvörðunar er með engu móti unnt að líta svo á að afsakanlegt hafi verið að kæra í málinu hafi borist utan kærufrests. Verður kröfu kæranda því vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Úrskurðarorð

Kröfu kæranda, Húsheildar ehf., vegna forvals varnaraðila Framkvæmdasýslunnar – Ríkiseigna og Ríkiskaupa f.h. Þjóðarhallar ehf., nr. 22169, auðkennt „Design and construction of the National indoor arena“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 25. október 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir