Nr. 174/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 23. apríl 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 174/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19030014
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 2. mars 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. mars 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt gögnum málsins sótti kærandi um alþjóðlega vernd hér á landi þann 3. apríl 2017. Þann 8. maí 2017 dró kærandi umsókn sína til baka og yfirgaf hann landið þann 19. maí 2017. Þann 16. janúar 2018 lagði kærandi inn umsókn um dvalarleyfi á grundvelli atvinnuþátttöku. Útlendingastofnun birti kæranda tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann 10. febrúar 2019 vegna ólögmætrar dvalar hér á landi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Með tilkynningunni var kæranda veitt tækifæri til að koma að andmælum vegna fyrirhugaðrar ákvörðunar auk þess sem honum var gefinn kostur á að yfirgefa landið af sjálfsdáðum innan sjö daga frests. Staðfesti kærandi móttöku tilkynningar, að hann myndi ekki leggja fram greinargerð heldur nýta sér rétt sinn til að snúa heim af sjálfsdáðum. Samkvæmt gögnum málsins gekk kærandi í hjúskap hér á landi með EES-borgara þann 14. febrúar sl. Samkvæmt gögnum málsins yfirgaf kærandi landið þann 17. febrúar sl. og kom aftur til landsins þann 2. mars sl.
Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. mars 2019, var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til landsins í tvö ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 2. mars sl. og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar þann sama dag en óskaði jafnframt eftir því að brottvísun yrði framkvæmd þrátt fyrir að kærufrestur væri ekki liðinn. Samkvæmt gögnum málsins var brottvísun kæranda framkvæmd þann 4. mars sl. með fylgd stoðdeildar ríkislögreglustjóra til Ítalíu og fór hann fylgdarlaus þaðan. Þann 7. mars sl. var kæranda skipaður talsmaður í máli sínu, sbr. 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga og þann 27. mars sl. barst kærunefnd greinargerð kæranda.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að við birtingu tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann 10. febrúar 2019 hafi kærandi lýst því yfir að hann myndi ekki leggja fram greinargerð vegna málsins. Aftur á móti myndi hann nýta sér rétt sinn til að snúa heim af sjálfsdáðum og leggja fram staðfestingu þess efnis. Samkvæmt gögnum málsins hefði kærandi nýtt sér rétt sinn til sjálfviljugrar heimfarar en komið aftur til landsins 2. mars sl.
Vísaði stofnunin til þess að kærandi væri ekki með dvalarleyfi hér á landi og af fyrirliggjandi gögnum mætti ráða að hann hefði dvalið á Schengen-svæðinu frá 2. apríl 2017 til 17. maí 2017 og frá 28. maí 2017 til 17. febrúar 2019. Þá hefði kærandi komið aftur til til landsins þann 2. mars. sl., eftir að hafa nýtt sér rétt sinn til sjálfviljugrar heimfarar, áður en 90 dagar voru liðnir frá fyrri dvöl. Samkvæmt framangreindu væri ljóst að lengd dvalar hans á Schengen-svæðinu væri umfram þá 90 daga sem heimilaðir væru á hverju 180 daga tímabili og væri dvöl hans hér á landi því ólögmæt. Hafi að mati Útlendingastofnunar ekkert komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið eða atvikum máls, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu var það mat Útlendingastofnunar að heimilt væri og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga. Vísaði stofnunin jafnframt til þess að við endanlega ákvörðun um brottvísun skuli vísa frá óafgreiddum umsóknum um dvalarleyfi útlendings, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Var dvalarleyfisumsókn kæranda, dags. 16. janúar 2018, því vísað frá.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi yfirgefið landið í samræmi við tilkynningu Útlendingastofnunar um fyrirhugaða brottvísun og endurkomubann, dags. 10. febrúar 2019. Þegar framangreind atvik hafi átt sér stað hafi unnusta hans, sem sé [...]ríkisborgari, verið nýflutt frá [...]. Hafi þau gift sig þann 14. febrúar 2019 hjá sýslumanninum á Suðurnesjum en kærandi hafi stuttu síðar farið af landi brott til að forðast brottvísun. Hafi kærandi svo komið aftur til landsins þann 2. mars sl. þar sem hann taldi sig eiga rétt til þess að dveljast á Íslandi sem aðstandandi EES-borgara sem búsett væri á Íslandi. Hins vegar hafi honum orðið það ljóst við komuna til Íslands að Útlendingastofnun liti ekki svo á málið enda hafi honum verið brottvísað strax við komuna til landsins. Hafi kærandi upplýst lögreglu, sem hafi síðan upplýst Útlendingastofnun, um að hann væri giftur EES-borgara sem búsett væri hér á landi. Þrátt fyrir framangreint hafi ekki verið tekið tillit til þess í ákvörðun stofnunarinnar og því hafi ekki farið fram það hagsmunamat sem nauðsynlegt og lögbundið sé að fara yfir í tilfellum þegar brottvísað sé nánum aðstandenda EES-borgara. Þá sé í ákvörðun Útlendingastofnunar ekki minnst á það að kærandi sé giftur EES-borgara en maki hans hafi flust hingað til lands þann 6. janúar 2019 og hafi búið hér síðan. Hafi hún fengið atvinnu hér á landi og muni hefji störf í byrjun apríl 2019.
Með vísan til þess að Útlendingastofnun hafi í ákvörðun sinni ekki tekið afstöðu til hjúskapar hans við EES-borgara, sem búsett sé á Íslandi, telur kærandi að stofnunin hafi brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá telur kærandi að ákvörðun Útlendingastofnunar brjóti í bága við rétt hans til friðhelgis einkalífs og fjölskyldu sem verndaður sé í 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Ljóst sé, með vísan til ákvæðis 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, að brottvísun kæranda og endurkomubann feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og maka hans, enda girði ákvörðun stofnunarinnar fyrir að hann geti dvalið með maka sínum hér á landi.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í máli þessu liggur fyrir kærunefnd útlendingamála að úrskurða um kæru vegna ákvörðunar Útlendingastofnunar um að vísa kæranda úr landi þar sem hann dvelji hér ólöglega, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.
Í XI. kafla laga um útlendinga er mælt fyrir um sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu. Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 82. gr. laga um útlendinga hefur aðstandandi EES- eða EFTA-borgara sem fellur undir ákvæði XI. kafla laganna rétt til að dveljast með honum hér á landi. Samkvæmt 2. mgr. 82. gr. eru aðstandendur m.a. maki og sambúðarmaki, ef aðilar eru í skráðri sambúð eða sambúð er staðfest með öðrum hætti, sbr. a-lið ákvæðisins. Í 1. mgr. 83. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að EES- eða EFTA-borgari sem framvísar gildu vegabréfi eða kennivottorði sé heimilt að koma til landsins án sérstaks leyfis og dveljast hér á landi í allt að þrjá mánuði frá komu hans til landsins svo lengi sem vera hans verður ekki ósanngjörn byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að EES- eða EFTA-borgari sem fellur undir skilgreiningu 1. mgr. og er í atvinnuleit sé heimilt að dveljast hér á landi í allt að sex mánuði frá komu til landsins og að sama gildi um aðstandendur borgarans. Í 4. mgr. ákvæðisins segir að ákvæði 1. mgr. gildi einnig um aðstandenda EES- eða EFTA-borgara sem ekki er EES- eða EFTA borgari, að því tilskildu að aðstandandinn fylgi eða komi til EES- eða EFTA borgarans og hafi gilt vegabréf. Í 84. gr. er svo mælt fyrir um rétt til dvalar lengur en í þrjá mánuði fyrir EES- eða EFTA-borgara og í 86. gr. mælt fyrir um sambærilegan rétt fyrir aðstandendur EES- eða EFTA-borgara og aðra útlendinga sem ekki eru EES- eða EFTA-borgarar.
Líkt og fyrr greinir er maki kæranda [...] ríkisborgari en [...] er aðildarríki Evrópusambandsins. Maki kæranda hefur því grundvallarrétt til frjálsar farar til annarra samningsríkja sem eiga aðild að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið sem og heimild til að dvelja þar, sbr. tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandendur þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, sem útfærð hefur verið í XI. kafla laga um útlendinga. Samkvæmt framlögðu vottorði gekk kærandi í hjúskap með grískum ríkisborgara hér á landi þann 14. febrúar sl. Samkvæmt upplýsingum frá Þjóðskrá Íslands hefur maki kæranda dvalið hér á landi frá 6. janúar 2019 og þá kemur fram í greinargerð kæranda að maki hans hefji störf hér á landi í apríl 2019.
Samkvæmt framansögðu er maki kæranda EES-borgari sem hefur haft heimild til dvalar á landinu skv. 1. og 2. mgr. 83. gr. laga um útlendinga og mun að líkindum geta byggt áframhaldandi dvöl hér á landi á 84. gr. sömu laga. Þar sem kærandi er í hjúskap með maka sínum er hafið yfir vafa að hann er aðstandandi EES-borgara í skilningi a-liðar 2. mgr. 82. gr. laga um útlendinga og hefur rétt til að dveljast með maka sínum hér á landi, sbr. 1. mgr. 82. gr. laganna. Í því sambandi áréttar kærunefnd að ekkert liggur fyrir í málinu um að dvalarréttur kæranda hafi verið afturkallaður eða hann fallið brott, sbr. einkum 92. gr. laga um útlendinga.
Eru skilyrði til brottvísunar á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laganna því ekki uppfyllt enda hefur kærandi heimild til dvalar hér á landi. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar því felld úr gildi.
Athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar
Af tölvupóstsamskiptum stoðdeildar ríkislögreglustjóra, lögreglu og Útlendingastofnunar, dags. 2. mars sl., er ljóst að þegar ákvörðun Útlendingastofnunar var tekin hafði kærandi upplýst yfirvöld hér á landi um að hann væri giftur EES-borgara og framvísað gögnum til stuðnings þeirri frásögn. Lágu þessi gögn fyrir hjá Útlendingastofnun þegar ákvörðun var tekin í málinu. Þrátt fyrir það er hvorki vísað til þessara gagna né fjallað um reglur um heimild til dvalar sem eiga við aðstandendur EES-borgara í ákvörðuninni. Þá er ljóst að engin tilraun var gerð af hálfu Útlendingastofnunar til frekari rannsóknar á þessum atvikum en ákvörðun í málinu var tekin aðeins örfáum klukkustundum eftir að Útlendingastofnun var gert viðvart um veru kæranda á landinu og umrædd gögn laugardaginn 2. mars 2019.
Brottvísun útlendings felur í sér lok stjórnsýslumáls sem hefst að frumkvæði stjórnvalda og er í eðli sínu mjög íþyngjandi gagnvart aðila. Verður því að gera ríkar kröfur til meðferðar slíkra mála, þ.m.t. rannsókn þeirra, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu um rétt kæranda til dvalar hér á landi er að mati nefndarinnar ljóst að mál kæranda fékk ekki viðhlítandi meðferð hjá Útlendingastofnun enda virðist engin raunveruleg málsmeðferð eða einstaklingsbundin skoðun hafa farið fram á málinu eftir að kærandi lagði fram gögn um hjúskap við EES-borgara og þar til ákvörðun var tekin. Í því sambandi telur nefndin jafnframt rétt að gera sérstaka athugasemd við hraða málsins enda telur nefndin útilokað að unnt hefði verið að leysa úr máli kæranda í samræmi við lög innan þess tímaramma sem því var markaður.
Fyrir liggur að kærandi var fluttur af landi brott í fylgd lögreglu í kjölfar ákvörðunar Útlendingastofnunar en eins og að framan hefur verið rakið var sú ákvörðun ekki einungis í ósamræmi við þann rétt til dvalar sem kæranda átti að vera tryggður samkvæmt lögum nr. 80/2016 heldur fól hún jafnframt í sér framfylgd þvingunarráðstöfunar gagnvart kæranda sem var í ósamræmi við þann rétt. Samkvæmt framansögðu gerir kærunefnd útlendingamála alvarlegar athugasemdir við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Laufey Helga Guðmundsdóttir