24. febrúar 2022

Nr. 41/2022 Úrskurður

Ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja um að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar á grundvelli a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og senda hann til Ítalíu er staðfest.

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 24. febrúar 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 41/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU21110034

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 9. nóvember 2021 kærði einstaklingur er kveðst heita [...], vera fæddur [...] og vera ríkisborgari Nígeríu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 19. október 2021, um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn hans um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa honum frá landinu.

Aðalkrafa kæranda er sú að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli sérstakra tengsla eða sérstakra ástæðna með vísan til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar með vísan til 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 42. gr. sömu laga og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Til þrautavara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málið til nýrrar meðferðar með vísan til 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi hinn 4. ágúst 2021. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum, þann sama dag, kom í ljós að fingraför hans höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum á Ítalíu. Hinn 30. ágúst 2021 var beiðni um upplýsingar um stöðu kæranda beint til yfirvalda á Ítalíu. Í svari frá ítölskum yfirvöldum, dags. 27. september 2021, kom fram að honum hefði verið veitt réttarstaða flóttamanns og að hann væri með gilt dvalarleyfi þar í landi til 30. mars 2023. Með umsókn framvísaði kærandi jafnframt dvalarleyfisskírteini útgefnu af ítölskum stjórnvöldum með gildistíma til 30. mars 2023. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun, hinn 6. september 2021, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað hinn 19. október 2021 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að honum skyldi vísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda hinn 26. október 2021 og kærði kærandi ákvörðunina hinn 9. nóvember 2021 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 24. nóvember 2021 ásamt fylgigögnum. Þá bárust kærunefnd frekari gögn hinn 7. janúar 2022.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda hafi verið veitt alþjóðleg vernd á Ítalíu. Umsókn hans um alþjóðlega vernd yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda til Ítalíu ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hann fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldi hann fluttur til Ítalíu.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda vísar hann til greinargerðar sinnar til Útlendingastofnunar er varðar málavexti og frásögn hans. Þar hafi kærandi m.a. greint frá því að hafa orðið fyrir hótunum á Ítalíu og tengslum sínum við Ísland en hann eigi unnustu hér á landi. Þá hafi kærandi lýst aðstæðum sínum á Ítalíu sem hafi verið erfiðar, s.s. varðandi aðgengi að húsnæði, heilbrigðisþjónustu, fjárhags- og félagsaðstoð og mismunun sem hann hafi sætt þar í landi.

Kærandi gerir í greinargerð sinni tilteknar athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar. Í hinni kærðu ákvörðun hafi ekki verið fallist á að sérstök tengsl væru til staðar í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Kærandi tekur fram að nauðsynlegt sé að framkvæma mat á einstaklingsbundnum aðstæðum umsækjenda um alþjóðlega vernd m.t.t. fyrirliggjandi gagna þegar skorið er úr um hvort skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt og vísar í því samhengi til úrskurðar kærunefndar í máli nr. KNU20120018 frá 18. febrúar 2021. Kærandi byggir á því að gera verði auknar kröfur til stjórnvalda um að rétt sé staðið að skyldubundnu mati þeirra þegar tekin eru til skoðunar matskennd ákvæði á borð við 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga en að mati kæranda standist afgreiðsla Útlendingastofnunar ekki skoðun, þ.e. að fullnægjandi mat hafi ekki farið fram. Þá gerir kærandi athugasemd við rökstuðning Útlendingastofnunar í hinni kærðu ákvörðun en þar sé vitnað til orðskýringar 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga á nánustu aðstandendum við mat á sérstökum tengslum við landið og vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar í máli nr. KNU18040016, frá 21. júní 2018, máli sínu til stuðnings. Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hafi ekki tekið afstöðu til framlagðra gagna sem sýni fram á sérstök tengsl kæranda hér á landi með rökstuddum hætti. Kærandi telur ljóst að þar sem kynni hans og unnustu hans hafi hafist áður en kærandi kom fyrst til Íslands þá geti samband þeirra talist grundvöllur að þeim sérstöku tengslum sem 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga mæli fyrir um.

Kærandi gerir athugasemd við mat Útlendingastofnunar á aðstæðum viðurkennds flóttafólks á Ítalíu, s.s. varðandi aðgengi að heilbrigðisþjónustu, húsnæði, félagslegri aðstoð og atvinnu, auk þess að gera athugasemd við umfjöllun og niðurstöðu Útlendingastofnunar er varðar fordóma og hatursorðræðu á Ítalíu. Kærandi gerir jafnframt athugasemd við túlkun og umfjöllun á grundvallarreglunni um bann við endursendingum þangað sem líf fólks eða frelsi er í hættu og vísar til tiltekinna dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í því samhengi. Kærandi gerir að lokum athugasemd við mat á Útlendingastofnunar á einstaklingsbundinni stöðu kæranda og skort á miðlun málsgagna til talsmanns kæranda.

Aðalkrafa kæranda byggir annars vegar því að taka skuli mál hans til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla og hins vegar vegna sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærandi eigi unnustu hér á landi og hafi gengið drengjum hennar í föðurstað en í framangreindu lagaákvæði sé lögð skylda á íslensk stjórnvöld að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hafi umsækjandi um alþjóðlega vernd sérstök tengsl við landið. Þá skuli taka mál kæranda til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna en kærandi muni sæta hindrunum að grunnþjónustu á Ítalíu auk þess sem að hann megi vænta þess að staða hans verði verulega síðri en staða almennings þar í landi og því uppfylli kærandi þau skilyrði sem sett séu fram í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá sé staða flóttafólks á Ítalíu erfið í ljósi þeirra áhrifa sem Covid-19 faraldurinn hafi haft þar í landi.

Varakrafa kæranda byggir á því að íslenskum stjórnvöldum sé skylt að taka mál hans til efnismeðferðar með vísan til 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 42. gr. sömu laga. Í greinargerð kæranda til Útlendingastofnunar er fjallað um grundvallarregluna um bann við endursendingum en með vísan til aðstæðna flóttafólks á Ítalíu sé ljóst að þær jafnist á við ómannúðlega og vanvirðandi meðferð í skilningi 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Þrautavarakrafa kæranda byggir á því að fjölmargir ágallar hafi verið á hinni kærðu ákvörðun og því verði ekki komist hjá því að fella hana úr gildi og fela stofnuninni að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar með vísan til 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 36. gr. er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hafi umsækjandi komið til landsins að eigin frumkvæði eftir að hafa hlotið virka alþjóðlega vernd eða annars konar vernd í öðru ríki eða ef hann, eftir að hafa dvalist í ríki þar sem hann þurfti ekki að sæta ofsóknum, gat óskað eftir því að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og, ef hann var talinn flóttamaður, fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins er kærandi handhafi alþjóðlegrar verndar á Ítalíu og hefur gilt dvalarleyfi þar í landi til 30. mars 2023. Að mati kærunefndar telst sú vernd sem kærandi nýtur á Ítalíu virk alþjóðleg vernd í skilningi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður á Ítalíu

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður á Ítalíu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

Amnesty International Report 2020/2021 – Italy (Amnesty International, 7. apríl 2021);
Annual Report on the Situation of Asylum in the European Union 2021 (European Asylum Support Office, 29. júní 2021);
Asylum Information Database. Country Report – Italy (European Council on Refugees and Exiles, uppfært júní 2021);
Asylum Information Database. Housing out of reach. The reception of refugees and asylum seekers in Europe (European Council on Refugees and Exiles, 27. maí 2019);
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination (UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, 17. febrúar 2017);
ECRI Report on Italy (European Commission against Racism and Intolerence, 7. júní 2016);
Freedom in the World 2020 – Italy (Freedom House, 3. mars 2021);
Italy 2020 Human Rights Report (United States Department of State, 30. mars 2021);
Reception conditions in Italy. Updated report on the situation of asylum seekers and beneficiaries of protection, in particular Dublin returnees, in Italy (Swiss Refugee Council, 21. janúar 2020);
Report of mission to Italy on racial discrimination, with a focus on incitement to racial hatred and discimination (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 2019);
Submission by the United Nations High Commissioner for Refugees. For the Office of the High Commissioner for Human Rights‘ Compilation Report – Universal Periodic Review: Italy (UNHCR, desember 2019);
UNHCR Recommendations on Important Aspects of Refugee Protection in Italy (UNHCR, júlí 2013);
Upplýsingar af vefsíðu Amnesty International (www.amnesty.org);
Upplýsingar af vefsíðu ítalska flóttamannaráðsins (í. Consiglio Italiano per I Rifugiati – (http:www.cir-onlus.org/en/);
Upplýsingar af vefsíðu OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (www.hatecrime.osce.org/italy);
Upplýsingasíða Johns Hopkins háskólans (https://coronavirus.jhu.edu/map.html, sótt 17. febrúar 2022);
Upplýsingasíða Sóttvarnarstofnunar Evrópu (https://www.ecdc.europa.eu/en/cases-2019-ncov-eueea, sótt 17. febrúar 2022) og
World Report 2021 – European Union (Human Rights Watch, 13. janúar 2021).

Samkvæmt framangreindum gögnum eru dvalarleyfi einstaklinga með réttarstöðu flóttamanns og einstaklinga með viðbótarvernd gefin út til fimm ára en að þeim tíma liðnum geta handhafar sótt um ótímabundið dvalarleyfi á Ítalíu. Í framangreindri skýrslu European Council on Refugees and Exiles (ECRE) kemur fram að til að endurnýja dvalarleyfi sitt þar í landi þurfi að fylla út þar til gert eyðublað og senda það með bréfpósti en málsmeðferðin geti tekið allt upp í nokkra mánuði. Einstaklingar með réttarstöðu flóttamanns geti öðlast ríkisborgararétt að fimm árum liðnum en einstaklingar með viðbótarvernd að tíu árum liðnum, að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Einstaklingar með réttarstöðu flóttamanns fái útgefin flóttamannavegabréf (í. documenti di viaggio) með fimm ára gildistíma en handhafar viðbótarverndar geti fengið svonefnt ferðaleyfi (í. titolo di viaggio). Af framangreindum gögnum verður þó ekki séð að á Ítalíu sé munur á réttindum einstaklinga með réttarstöðu flóttamanns og handhafa viðbótarverndar hvað varðar aðgang að húsnæði, heilbrigðisþjónustu og atvinnuleyfi.

Af framangreindum gögnum má sjá að ítölsk stjórnvöld hafa verið gagnrýnd vegna aðbúnaðar umsækjenda um alþjóðlega vernd og flóttamanna þar í landi. Í framangreindri skýrslu ECRE kemur m.a. fram að húsnæðisaðstoð við einstaklinga sem njóta alþjóðlegrar verndar sé af skornum skammti. Ítölsk yfirvöld reki þó búsetuúrræðin SIPROIMI (e. System for the Protection of Beneficiaries of International Protection and Unaccompanied Foreign Minors) sem séu eingöngu ætluð handhöfum alþjóðlegrar verndar, fylgdarlausum börnum og þeim sem hafi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þegar einstaklingar hafi fengið inngöngu í SIPROIMI úrræði megi þeir dvelja þar í sex mánuði. Aftur á móti séu ekki nógu mörg SIPROIMI úrræði til að mæta þeim fjölda sem hafi fengið alþjóðlega vernd. Þá kemur þar jafnframt fram að sambærileg félagsleg húsnæðisúrræði á vegum sveitarfélaga séu aðgengileg einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar og ítölskum ríkisborgurum þó einhver dæmi séu um að sveitarfélög geri kröfu um búsetu á Ítalíu í tiltekinn tíma til að öðlast rétt til aðgangs að slíkum úrræðum.

Í framangreindri skýrslu ECRE kemur m.a. fram að einstaklingar sem njóta alþjóðlegrar verndar og hafi dvalarleyfi á Ítalíu hafi sama rétt til atvinnuþátttöku og ítalskir ríkisborgarar. Hins vegar sé atvinnuleysi mikið og einstaklingar með alþjóðlega vernd eigi oft í erfiðleikum með að finna atvinnu við hæfi en eigi, líkt og ítalskir ríkisborgarar, rétt á aðstoð þeirri sem vinnumiðlanir veiti. Þá hafi einstaklingar sem njóti alþjóðlegrar verndar á Ítalíu almennt sama rétt og ítalskir ríkisborgarar til velferðarþjónustu. Aftur á móti sé í einhverjum tilvikum gerð krafa um búsetu á Ítalíu í ákveðinn tíma, t.a.m. sé tiltekin aðstoð við framfærslu eingöngu veitt einstaklingum sem hafi búið í tíu ár á Ítalíu.

Í framangreindri skýrslu ECRE kemur m.a. fram að einstaklingar sem hlotið hafa alþjóðlega vernd, bæði börn og fullorðnir, eigi sama rétt og ítalskir ríkisborgarar til lögboðinnar heilbrigðisþjónustu, að því gefnu að þeir hafi skráð sig inn í heilbrigðiskerfið. Slík skráning sé háð því að umsækjandi hafi skráð lögheimili sem eðli máls samkvæmt geti verið hindrun fyrir einstaklinga sem séu án fastrar búsetu. Skráning í heilbrigðiskerfið falli ekki sjálfkrafa úr gildi meðan á málsmeðferð endurnýjunar dvalarleyfisins standi en í framkvæmd geti einstaklingar með útrunnin dvalarleyfi átt í erfiðleikum með að nálgast heilbrigðisþjónustu. Sjúklingar þurfi almennt að greiða hluta þess kostnaðar sem falli til vegna heilbrigðisþjónustu sem þeir nýti sér en frá því séu þó undantekningar, t.d. í þeim tilvikum þegar sjúklingar séu utan vinnumarkaðar og án annarrar framfærslu. Mismunandi túlkun á reglum um greiðsluþátttöku sjúklinga hafi þó leitt til þess að í sumum sveitarfélögum hafi verið gerð krafa um að einstaklingar sem njóti alþjóðlegrar verndar en séu utan vinnumarkaðar greiði kostnað við heilbrigðisþjónustu. Samkvæmt framangreindum heimildum eru því ýmsar aðgangshindranir þegar kemur að heilbrigðiskerfinu á Ítalíu, m.a. vegna tungumálaörðugleika.

Af framangreindum skýrslum verður jafnframt ráðið að fordómar í garð fólks af erlendum uppruna eru vandamál á Ítalíu. Í framangreindri skýrslu Mannréttindastofnunar Sameinuðu þjóðanna, vegna sendifarar árið 2019 um mismunun á grundvelli kynþáttar, komi fram að í ítalskri löggjöf sé kveðið á um vernd gegn mismunun á grundvelli kynþáttar. Þá sé í stjórnarskrá landsins kveðið á um vernd ákveðinna hópa, þ. á m. útlendinga. Ítölsk yfirvöld hafi tekið mikilvæg skref í þá átt að vinna gegn kynþáttafordómum, mismunun á grundvelli kynþáttar og hatursglæpum. Á Ítalíu sé starfrækt stofnun (í. Ufficio Nazionale Antidiscriminazioni Razziali (UNAR)) sem hafi það hlutverk að berjast gegn hvers kyns mismunun. Einstaklingar sem telji sig hafa orðið fyrir mismunun þ. á m. vegna kynþáttar eða kynhneigðar og þurfi á aðstoð eða ráðgjöf að halda geti leitað til stofnunarinnar. Þá hafi stofnunin farið með umsjón eftirfylgni við aðgerðaráætlun gegn kynþáttahyggju (e. National Action Plan against Racism, Xenophobia and Intolerance) sem hafi verið í gildi á árunum 2014-2016. Þá reki lögreglan stofnun sem hafi það hlutverk að bæta forvarnir og aðgerðir lögreglu við hatursglæpum (í. Osservatorio per la Sicurezza Contro gli Atti Discriminatori). Stofnuninni sé m.a. ætlað að auka þjálfun lögreglufólks og stuðla að því að hatursglæpir séu tilkynntir og skráðir. Stofnunin sé með netfang þar sem unnt sé að tilkynna mismunun á grundvelli m.a. kynþáttar, ríkisfangs og trúar. Þær tilkynningar sem teljist geta falið í sér glæpsamlegt athæfi séu áframsendar til lögreglu til rannsóknar en aðrar séu áframsendar til UNAR. Þá standi dómstólar landsins styrkum fótum sem hafi stuðlað að virkri framkvæmd sumra þeirra réttinda um vernd gegn mismunun á grundvelli kynþáttar sem mælt sé fyrir um í lögum. Þá hafi rannsóknum og ákærum fjölgað í málum er varði mismunun, hatursorðræðu og hatursglæpi á grundvelli kynþáttar og þjóðernis á árunum 2016 til 2018. Framangreindar skýrslur bera enn fremur með sér að almenningur á Ítalíu getur leitað sér aðstoðar ítalskra löggæsluyfirvalda vegna ofbeldisbrota og hótana.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skuli taka hana til efnismeðferðar. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga verður því aðeins beitt ef stjórnvöld telja, á grundvelli hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar eftir því sem við á, að skilyrði þess séu uppfyllt. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. er til viðbótar þeirri vernd sem 3. mgr. 36. gr. veitir umsækjendum um alþjóðlega vernd.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Af 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar má jafnframt ráða að heilsufar umsækjanda hafi takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi karlmaður á […]. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi m.a. frá því að líkamleg heilsa hans væri góð en hann fái oft hausverk og sé með mígreni. Þá hafi kærandi greint frá því að vera verkjaður í […] auk þess að glíma við tiltekin tannvandamál. Kærandi hafi jafnframt greint frá því að tiltekin atvik í heimaríki hafi haft áhrif á líkamlegt og andlegt heilsufar hans og að hann sé þunglyndur og áhyggjufullur. Af framlögðum heilsufarsgögnum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 16. til 19. ágúst 2021, má sjá að kærandi er almennt heilbrigður en að hann hafi greint frá tannpínu. Þá hefur kærandi lagt fram heilsufarsgögn frá Heilsugæslunni Árbæ, dags. 30. maí til 25. október 2021, þar sem fram kemur að hann hafi m.a. leitað þangað vegna hálsbólgu og eymsla í fingrum.

Kærunefnd tekur fram að kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 6. september 2021, um mikilvægi öflunar gagna og heilsufar, sem kærandi telji hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda, sem nýtur aðstoðar löglærðs talsmanns á vegum Rauða krossins, jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 10. nóvember 2021, um framlagningu uppfærðra heilsufarsgagna. Kærandi lagði fram frekari heilbrigðisgögn með greinargerð sinni hinn 24. nóvember 2021. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kæranda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kæranda og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður hans. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar hans geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kæranda sé með þeim hætti að hann teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, svo sem áskilið er í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Í því sambandi er sérstaklega vísað til þess að meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar er heilsufar kæranda ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður á Ítalíu verður ráðið að kærandi hafi aðgang að grunnheilbrigðisþjónustu þar í landi en eins og áður hefur verið rakið eiga einstaklingar sem hlotið hafa alþjóðlega vernd á Ítalíu að lögum sambærilegan rétt á heilbrigðisþjónustu og ríkisborgarar Ítalíu þó að þeir þurfi í einhverjum tilvikum að yfirstíga ákveðnar hindranir til að nýta rétt sinn. Telur kærunefnd því að aðstæður kæranda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kæranda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði framhjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Þá telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða að hann geti vænst þess að staða hans, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. áðurnefnd viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærandi hefur m.a. borið fyrir sig að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í máli hans þar sem hann hafi átt haft takmarkað aðgengi að atvinnu, félags- og heilbrigðisþjónustu á Ítalíu. Þá óttist kærandi tiltekna aðila þar í landi. Í framangreindum skýrslum og gögnum um aðstæður á Ítalíu kemur fram að einstaklingar með alþjóðlega vernd þar í landi hafi heimild til að stunda atvinnu. Þótt skýrslur um aðstæður á Ítalíu bendi til þess að aðstæður einstaklinga sem njóta alþjóðlegrar verndar þar í landi séu að einhverju leyti lakari en aðstæður þeirra hér á landi, m.a. m.t.t. félagslegrar aðstoðar og aðgangs að félagslegum húsnæðisúrræðum, er það mat nefndarinnar að almennar aðstæður einstaklinga sem njóta alþjóðlegrar verndar á Ítalíu séu ekki þess eðlis að þær, einar og sér, teljist til sérstakra ástæðna. Í því sambandi hefur nefndin jafnframt litið til þess sem fram kemur í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga að efnahagslegar ástæður geti ekki talist til sérstakra ástæðna. Þá er það mat kærunefndar að aðstæður kæranda séu ekki slíkar að hann geti ekki borið sig eftir þeirri þjónustu sem hann á að lögum rétt á og þarf á að halda. Þá verður ráðið af framangreindum gögnum að kærandi getur leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra yfirvalda óttist hann um öryggi sitt þar í landi. Kærandi hefur ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður hans í viðtökuríki séu slíkar að viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsókn hennar til efnismeðferðar hér á landi.

Kærandi kvaðst í viðtölum hjá Útlendingastofnun, sem og í greinargerðum til Útlendingastofnunar og kærunefndar, hafa sérstök tengsl við Ísland þar sem hann sé trúlofaður konu að nafni [...] sem sé búsett hér á landi ásamt börnum sínum. Kærandi hefur við meðferð málsins lagt fram gögn til stuðnings þessari málsástæðu, þ. á m. skjáskot af samskiptum þeirra á samfélagsmiðlum og ljósmyndir. Þá barst kærunefnd tölvubréf kæranda, dags. 7. janúar 2022, þar sem fram kemur að hann og [...] eigi von á barni hér á landi. Reisir kærandi kröfu sína um að mál hans skuli tekið til efnismeðferðar hér á landi m.a. á því að hann hafi sérstök tengsl við landið vegna framangreinds sem leiða til þess að það sé nærtækast að hann fái vernd hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Lög um útlendinga veita ekki skýrar leiðbeiningar um hvernig hugtakið sérstök tengsl samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skuli túlkað í framkvæmd. Við túlkun ákvæðisins hefur kærunefnd litið til athugasemda sem fylgdu ákvæðinu í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga og lagt til grundvallar að ákvæðinu sé ætlað að taka m.a. til þeirra tilvika þegar umsækjendur eiga ættingja hér á landi en ekki í því ríki sem þeir yrðu aftur sendir til. Þetta geti einnig átt við í öðrum tilfellum þar sem tengsl eru ríkari en við viðtökuríki, svo sem vegna fyrri dvalar. Í ákvæði 32. gr. b reglugerðar um útlendinga er tekið fram að heimilt sé að líta til fyrri dvalar umsækjanda um alþjóðlega vernd hafi hann áður verið með útgefið dvalarleyfi hér á landi í eitt ár eða lengur. Kærunefnd hefur áður í úrskurðum sínum lagt til grundvallar að tengsl sem umsækjandi um alþjóðlega vernd myndar eftir að hann leggur fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi, hvers eðlis sem þau tengsl eru, hafi afar takmarkað vægi við mat á því hvort umsækjandi teljist hafa sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. Laga um útlendinga. Hefur kærunefnd m.a. byggt framangreint mat sitt á dómi Hæstaréttar í máli nr. 164/2015 frá 8. október 2015, þar sem dómur Héraðsdóms Reykjavíkur var staðfestur með skírskotun til forsendna hans. Í dómi héraðsdóms var fjallað um hugtakið sérstök tengsl samkvæmt þágildandi lögum um útlendinga, nr. 96/2002, en ákvæði þeirra laga er efnislega samhljóða 2. mgr. 36. gr. laga núgildandi laga um útlendinga. Í dóminum kom fram að tengsl sem umsækjandi hafði myndað við konu hér á landi eftir að hann kom til landsins voru ekki talin hafa þá þýðingu að hann teldist hafa sérstök tengsl við landið.

Kærunefnd telur að af framangreindu sé ljóst að meta þurfi einstaklingsbundnar aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd m.t.t. fyrirliggjandi gagna við mat á því hvort skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt. Kærandi hefur greint frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun og í greinargerð sinni til kærunefndar að hann eigi unnustu sem sé búsett hér á landi. Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi hingað til lands í maí 2021 og sótti um alþjóðlega vernd hinn 4. ágúst 2021. Í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 6. september 2021, greindi kærandi frá því að hann hafi kynnst [...] á Ítalíu árið 2018 en að leiðir þeirra hafi skilið þegar honum hafi verið vísað úr flóttamannabúðum á Ítalíu og hún yfirgefið Ítalíu í byrjun árs 2019. Þau hafi aftur byrjað að eiga í reglulegum samskiptum á samfélagsmiðlum í september 2020. Vegna hótana sem kærandi hafi orðið fyrir árið 2020 hafi hann ákveðið í samráði við [...] að koma til Íslands og dvelja hjá henni. Kærandi hafi komið til Íslands í desember 2020 og dvalið í tvær vikur áður en hann hafi snúið aftur til Ítalíu. Kærandi hafi reynt að koma til Íslands í mars 2021 en ekki haft erindi sem erfiði vegna Covid-19 faraldursins. Kærandi hafi loks komið hingað til lands í maí 2021. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun lagði kærandi fram skjáskot af samskiptum hans við [...] á samskiptaforritum og ljósmyndir. Þá var kæranda með tölvubréfi kærunefndar, dags. 10. nóvember 2021, leiðbeint um framlagningu frekari gagna í málinu og lagði kærandi fram frekari gögn með greinargerð sinni til kærunefndar, þ.e. skjáskot af samskiptum hans við [...], ljósmyndir, myndbönd og gögn í tengslum við ferðir kæranda til Íslands. Kærunefnd vísar er þetta atriði varðar, til hliðsjónar, til dóms Hæstaréttar í máli nr. 164/2015 frá 8. október 2015. Kærunefnd lítur til þess að það mál sem hér er til umfjöllunar er frábrugðið því máli sem framangreindur dómur fjallar um að því leyti að kynni kæranda við [...] hófust áður en kærandi kom til landsins og sótti um alþjóðlega vernd. Kærandi hefur við meðferð málsins ekki lagt fram gögn til stuðnings frásögn sinni af kynnum sínum við [...] árið 2018 og sambandi þeirra í kjölfarið. Hefur kærunefnd því ekki forsendur til þess að leggja til grundvallar að kærandi og [...] hafi verið í sambandi á umræddu tímabili. Þá ber framburður kæranda með sér að þau hafi hætt öllum samskiptum í upphafi ársins 2019 og ekki hafið þau aftur fyrr en í september 2020. Miðað við uppgefna tímalínu má ráða að það hafi liðið í kringum 19 mánuðir þar til þau hafi hafið samskipti aftur þó umræddu tímabili kunni að skeika um nokkra mánuði. Af framburði kæranda og framlögðum gögnum er ljóst að þau hafi átt í samskiptum í gegnum samskiptaforrit frá því í september 2020 auk þess sem að kærandi hafi komið hingað til lands í tveggja vikna heimsókn í desember 2020. Þá bera gögn málsins með sér að kærandi eigi von á barni hér á landi með [...]. Kærunefnd telur að þegar litið er til tilgangs ákvæðisins og lögskýringargagna leiði slík samskipti, stutt heimsókn kæranda til landsins í desember 2020 og þau tengsl sem kærandi hefur myndað við [...] á meðan hann hefur dvalið hér á landi í tengslum við umsókn sína um alþjóðlega vernd, ekki til þess að kærandi hafi myndað sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Af þeim sökum sé ekki tilefni til að víkja frá fordæmi Hæstaréttar samkvæmt áðurnefndum dómi. Kærunefnd telur þá jafnframt ljóst að kærandi eigi ekki ættingja hér á landi, líkt og lögskýringargögn um 36. gr. laga um útlendinga gera ráð fyrir að geti verið til staðar svo um sérstök tengsl geti verið að ræða. Af gögnum málsins má sjá að kærandi hefur dvalið á Ítalíu a.m.k. frá árinu 2016 og að hann sé handhafi alþjóðlegrar verndar þar í landi og hafi fengið útgefið dvalarleyfi hinn 31. mars 2018. Þá kemur fram í viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun að hann hafi starfað á Ítalíu. Kærandi hefur nánast eingöngu dvalið hér á landi í tengslum við umsókn sína um alþjóðlega vernd. Eins og málum er hér háttað er það mat kærunefndar að tengslum kæranda við [...] verði ekki jafnað til sérstakra tengsla í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga- þannig að nærtækast sé að hann fái vernd hér á landi.

Af gögnum málsins er ljóst að kærandi er handhafi alþjóðlegrar verndar á Ítalíu og hefur í samræmi við það heimild til dvalar þar í landi. Ekkert bendir til annars en að kærandi geti nýtt rétt sinn til komu og tímabundinnar dvalar hér á landi á grundvelli 20. gr. laga um útlendinga í því skyni að dvelja tímabundið hér á landi. Þá eru engar formlegar hindranir á því að kærandi og ófætt barn hans geti sameinast annars staðar en hér á landi, s.s. í viðtökuríki. Enn fremur getur kærandi lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga sem mælir fyrir um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar eða sambúðar, að uppfylltum skilyrðum ákvæðisins. Í 4. mgr. 70. gr. laga um útlendinga er að finna undanþágu frá tilteknum skilyrðum ákvæðisins ef umsækjandi um dvalarleyfi á von á barni hér á landi. Af framangreindu er ljóst að í lögum um útlendinga er mælt fyrir um úrræði fyrir einstaklinga sem eru í sambærilegri stöðu og kærandi til að öðlast rétt til dvalar og vera í samvistum með fjölskyldu sinni hér á landi. Kærunefnd tekur þó fram að með þessum leiðbeiningum er nefndin ekki að taka afstöðu til þess hvort kærandi uppfylli skilyrði slíks dvalarleyfis ef umsókn á grundvelli framangreinds bærist íslenskum stjórnvöldum.

Af heildarmati á aðstæðum kæranda og fyrirliggjandi gögnum málsins er það því niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sérstök tengsl við landið þannig að nærtækast sé að hann fái vernd hér á landi í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Við framangreint mat hefur kærunefnd litið til ákvæða 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Í dómaframkvæmd hefur Mannréttindadómstóll Evrópu vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Við mat á því hvort fyrir hendi sé skerðing á rétti samkvæmt 8. gr. sáttmálans hefur dómstóllinn m.a. litið til þess hver áhrifin eru á fjölskyldulíf og hvort það séu óyfirstíganlegar hindranir fyrir því að fjölskyldan geti sameinast og búið í heimaríki. Þá hefur dómstóllinn einnig litið til þess hvort um sé að ræða fjölskyldulíf sem stofnað hefur verið til í aðildarríki af einstaklingum sem dveljast þar löglega, sjá t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Slivenko gegn Lettlandi (nr. 48321/99) frá 9. október 2003, og hvort aðilum mátti vera ljóst að dvöl þeirra í landinu væri háð einhverjum takmörkunum, sjá t.d. ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Sarumi gegn Bretlandi (nr. 43279/98) frá 26. janúar 1999. Með hliðsjón af framangreindu fær kærunefnd ekki séð að niðurstaða nefndarinnar er varðar sérstök tengsl kæranda hér á landi í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga brjóti gegn rétti kæranda samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hér á landi, sbr. jafnframt 71. gr. stjórnarskrárinnar.

Við mat á því hvort sérstakar ástæður mæli með því að umsókn kæranda hljóti efnismeðferð hér á landi hefur kærunefnd litið til þeirra aðstæðna sem skapast hafa vegna Covid-19 faraldursins. Með vísan til framangreinds, þ.m.t. þeirra skýrslna og gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér, telur nefndin ljóst að verulega hafi dregið úr þeirri óvissu sem til staðar var í upphafi Covid-19 faraldursins og að ekkert bendi til þess að þjónusta til handhafa alþjóðlegrar verndar á Ítalíu hafi skerst á síðustu mánuðum þannig að það geti leitt til þess að taka eigi mál kæranda til efnismeðferðar hér á landi. Þá er bólusetning langt á veg komin í flestum aðildarríkjum Evrópusambandsins, þ.m.t. viðtökuríkinu.

Þá lítur kærunefnd einnig til þess að samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga er Útlendingastofnun heimilt að fresta flutningi á umsækjanda ef það telst nauðsynlegt vegna sérstakra aðstæðna hans eða ómögulegt er að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Er það mat kærunefndar að tímabundnar takmarkanir á endursendingum til Ítalíu geti ekki eins og hér stendur á, leitt til þess að sérstakar ástæður mæli með því að umsókn kæranda verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Það er jafnframt mat kærunefndar að málsástæður kæranda að öðru leyti verði ekki taldar til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og á grundvelli heildarmats á áhrifum Covid-19 faraldursins á aðstæður hans er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál hans verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hann lagði fram umsókn sína hinn 4. ágúst 2021.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá hefur kærunefnd talið rétt að hafa hliðsjón af þeim meginreglum sem Evrópudómstóllinn setur fram í dómum sínum að því leyti sem þær eru til skýringar á alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins og eru samhljóma þeim.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallinn að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Í ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 70. mgr., kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við brottvísun eða frávísun frá aðildarríki nái ekki því alvarleikastigi að teljast vanvirðandi meðferð og brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem standi til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að teljast brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæli gegn endursendingu, sbr. 71. mgr. ákvörðunarinnar. Málið varðaði flutning einstæðrar móður með tvö ung börn sem voru með viðbótarvernd til Ítalíu og komst dómstóllinn einróma að þeirri niðurstöðu að málsástæður hennar um að flutningur til Ítalíu væri brot á 3., 8. og 13. gr. mannréttindasáttmálans væru bersýnilega tilhæfulausar og að mál hennar væri af þeim sökum ekki tækt til meðferðar. Um inntak „sérstaklega sannfærandi mannúðarástæðna“ vísast til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N. gegn Bretlandi (nr. 26565/05), frá 27. maí 2008, 42. mgr., og Sufi og Elmi gegn Bretlandi (nr. 8319/07 og 11449/07) frá 28. nóvember 2011, 281.-292. mgr., en dómarnir setja háan þröskuld fyrir því að meðferð eða aðstæður teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans.

Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins eru lög Evrópusambandsins byggð á þeirri grundvallarforsendu að aðildarríki þess deila þeim sameiginlegu gildum sem Evrópusambandið byggist á. Sú forsenda leggur grunn að gagnkvæmu trausti um að þessi gildi séu viðurkennd, að lög Evrópusambandsins verði virt og að réttarkerfi aðildarríkjanna geti veitt sambærilega og virka vernd þeirra réttinda sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi mælir fyrir um, sbr. dóma Evrópudómstólsins í Jawo, C-163/17, frá 19. mars 2019, 80. mgr., Minister for Justice and Equality (Deficiencies in the system of justice), C-216/18 PPU, frá 25. júlí 2018, 35.-37. mgr., og Ibrahim o.fl. gegn Þýskalandi, C‑297/17, C‑318/17, C‑319/17 og C‑438/17, frá 30. apríl 2019, 83.-85. mgr.

Það er hins vegar ekki útilokað að viðtökuríki kunni að glíma við meiriháttar erfiðleika tengdum aðbúnaði flóttamanna sem gæti skapað verulega hættu á að umsækjandi sæti meðferð sem samrýmist ekki sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. t.d. dóm Evrópudómstólsins í máli N. S. o.fl., C-411/10 og C-493/1021, frá 21. desember 2011, 81. mgr. Af þeim sökum verður ekki byggt á því skilyrðislaust að aðildarríki Evrópusambandsins tryggi grundvallarmannréttindi, svo sem samkvæmt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. N. S. o.fl., 99., 100. og 105. mgr., og Ibrahim o.fl., 87. mgr. Evrópudómstóllinn hefur talið, m.a. í Jawo, 85. mgr., að ekki megi flytja umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef veigamikil rök standa til þess að raunveruleg hætta sé á að hann sæti þar eða við flutninginn ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi. Þeir annmarkar sem eru á meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd verða hins vegar að ná sérstaklega háu alvarleikastigi til að endursending teljist andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þessu alvarleikastigi er náð þegar sinnuleysi stjórnvalda viðtökuríkis hefur þær afleiðingar að einstaklingur sem að öllu leyti er háður stuðningi ríkisins, t.d. vegna sérstaklega viðkvæmrar stöðu, verður í slíkri stöðu sárafátæktar að hann geti ekki mætt grundvallarþörfum sínum, og sem grefur undan líkamlegri og andlegri heilsu hans eða setur hann í aðstöðu sem er ósamrýmanleg mannlegri reisn, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 252.-263. mgr., og Jawo, 92. og 95. mgr., og Ibrahim o.fl., 90. mgr.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Að mati kærunefndar eru einstaklingsbundnar aðstæður kæranda ekki slíkar að vegna stöðu hans sem einstaklingur með alþjóðlega vernd á Ítalíu verði endursending hans þangað talin ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð. Þá er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður sem mæli gegn endursendingu kæranda til Ítalíu. Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður einstaklinga sem njóta alþjóðlegrar verndar í viðtökuríki og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og flutningur hans til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þar sem kærandi nýtur alþjóðlegrar verndar í viðtökuríki telur kærunefnd jafnframt að tryggt sé að hann verði ekki sendur áfram til annars ríkis þar sem líf hans eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu verður mál kæranda ekki tekið til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir kæranda við hina kærðu ákvörðun

Svo sem fram hefur komið gerir kærandi athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar, þ. á m. við mat Útlendingastofnunar á einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda, rökstuðning stofnunarinnar og aðgengi talsmanns að nánar tilgreindum gögnum málsins.

Vegna umfjöllunar kæranda um mat Útlendingastofnunar á sérstaklega viðkvæmri stöðu hans, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, sbr. 25. gr. sömu laga, vill kærunefnd árétta að ákvörðum um hvort umsækjandi sé einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga lýtur að því hvort þörf sé á sérstökum stuðningi við umsækjanda í gegnum umsóknarferlið á meðan á dvöl hans stendur hér á landi. Með vísan til 1. og 2. mgr. 25. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd ljóst að það mat samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga sem fram fer hjá Útlendingastofnun, sé ekki kæranlegt til kærunefndar og hafi ekki önnur réttaráhrif en sérstaklega er getið um í lögum eða reglugerð. Að því er varðar mat Útlendingastofnunar á einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda tekur kærunefnd fram að honum var leiðbeint um framlagningu heilsufarsgagna við málsmeðferð hjá Útlendingastofnun, en í viðtali var honum leiðbeint um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem hann teldi hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun. Við meðferð málsins hjá kærunefnd hefur kærandi auk þess fengið tækifæri til framlagningar frekari heilsufarsgagna í málinu, svo sem hann hefur gert, og er það mat kærunefndar að mál kæranda hafi verið nægjanlega upplýst er varðar heilsufar kæranda og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður hans. Þegar litið er til þeirra viðmiða sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga setur fram er ljóst að þau gögn sem liggja fyrir í málinu benda ekki til þess að frekari gagnaöflun geti haft áhrif á niðurstöðu. Kærunefnd telur ekki ástæðu til að gera athugasemdir við mat Útlendingastofnunar á þeim einstaklingsbundnu aðstæðum kæranda sem áhrif gætu haft á mat á því hvort rétt sé að taka umsókn hans til efnismeðferðar hér á landi.

Kærandi gerir í greinargerð sinni athugasemd við rökstuðning Útlendingastofnunar er varðar sérstök tengsl hans við landið, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í hinni kærðu ákvörðun vísi Útlendingastofnun til þess að rétt sé að líta til 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga við mat á sérstökum tengslum í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Að mati kæranda standist sá rökstuðningur ekki skoðun enda feli orðskýring 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga í sér annað og þrengra hugtak en lagt verði til grundvallar við mat á sérstökum tengslum í 2. mgr. 36. gr. laganna og vísar í því samhengi til úrskurðar kærunefndar í máli nr. KNU18040016 frá 21. júní 2018. Líkt og að framan greinir veita lög um útlendinga ekki skýrar leiðbeiningar um hvernig hugtakið sérstök tengsl samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skuli túlkað í framkvæmd. Viðurkennt er að skýra beri einstök lagaákvæði í lagabálki með hliðsjón af ákvæðum og efni hans í heild. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga kemur fram að sérstök tengsl geti átt við þau tilfelli þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd á ættingja hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga er að finna skilgreiningu á nánustu aðstandendum sem samkvæmt ákvæðinu inniheldur m.a. maka, sambúðarmaka og börn yngri en 18 ára. Í samræmi við framangreint er að mati kærunefndar heimilt að líta til skilgreiningar 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga við mat á sérstökum tengslum í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd leggur þó áherslu á að umrætt mat skuli byggja á heilstæðu mati á einstaklingsbundnum aðstæðum umsækjanda um alþjóðlega vernd og að matið geti ekki einskorðast við umrædda skilgreiningu á nánustu aðstandendum. Í úrskurði kærunefndar frá 21. júní 2018 sem kærandi vísar til í greinargerð sinni var gerð athugasemd af hálfu kærunefndar við röksemdafærslu Útlendingastofnunar er varðar mat á sérstökum tengslum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Að mati nefndarinnar lagði Útlendingastofnun of mikla áherslu á þá skilgreiningu sem finna má í 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga er varðar mat á sérstökum tengslum kæranda við systur sína hér á landi en það eitt að hugtakið systir sé ekki að finna í 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga getur ekki eitt og sér orðið til þess að slík tengsl falli ekki undir sérstök tengsl í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda ber með sér að stofnunin hafi við mat á sérstökum tengslum í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga m.a. litið til 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga en ekki verður séð að mat Útlendingastofnunar hafi einskorðast við þessa skilgreiningu laganna.

Þá gerir kærandi athugasemd við miðlum málsgagna til talsmanns hans, n.t.t. að talsmaður hafi ekki verið upplýstur um að Útlendingastofnun hafi sent upplýsingabeiðni til ítalskra stjórnvalda og að stofnuninni hafi borist svar við þeirri beiðni þar sem fram komi að kærandi sé handhafi alþjóðlegrar verndar á Ítalíu og með dvalarleyfi þar í landi. Kærandi vísar til úrskurðar kærunefndar í máli nr. KNU21050052 frá 30. september 2021 en í umræddum úrskurði gerði kærunefnd athugasemd við málsmeðferð Útlendingastofnunar í ljósi þess að stofnunin hafi ekki miðlað tilteknum gögnum til talsmanns kæranda. Kærunefnd taldi umrædd gögn vera þess eðlis að ástæða hafi verið til að gefa kæranda kost á að koma andmælum að vegna þeirra, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Að mati kærunefndar eru þau gögn og upplýsingar sem kærandi vísar til í fyrirliggjandi máli ekki þess eðlis að tilefni hafi verið fyrir Útlendingastofnun að óska sérstaklega eftir andmælum kæranda m.t.t. þeirra. Að auki tekur kærunefnd fram að talsmaður kæranda hafði tækifæri til að koma að andmælum vegna umræddra gagna í greinargerð sinni til kærunefndar. Í greinargerð kæranda var hins vegar aðeins gerð athugasemd við að talsmaður hans hafi ekki fengið aðgang að umræddum gögnum en ekki efnislegri þýðingu gagnanna fyrir mál hans sem hafi getað haft áhrif á niðurstöðu málsins áður en Útlendingastofnun tók ákvörðun í því. Þá lítur kærunefnd til þess að af gögnum málsins er ljóst að með umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi lagði kærandi fram dvalarleyfisskírteini útgefið af ítölskum stjórnvöldum með gildistíma til 23. mars 2021. Viðtal kæranda hjá Útlendingastofnun, dags. 6. september 2021, ber með sér að hann hafi verið spurður út í aðstæður hans á Ítalíu með hliðsjón af stöðu hans þar í landi sem handhafa alþjóðlegrar verndar. Þá er í upphafi viðtalsins farið yfir lagalega stöðu kæranda hér á landi með hliðsjón af því að hann hafi hlotið alþjóðlega vernd á Ítalíu. Talsmaður kæranda var viðstödd umrætt viðtal og var því fullkunnugt um lagalega stöðu kæranda á Ítalíu enda byggði talsmaður á því í greinargerð til Útlendingastofnunar að kærandi væri handhafi alþjóðlegrar verndar á Ítalíu og hefði dvalarleyfi þar í landi. Að mati kærunefndar telst umrædd athugasemd kæranda því tilhæfulaus.

Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun að öðru leyti og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemd við hana. Með hliðsjón af framangreindu er þrautavarakröfu kæranda hafnað.

Frávísun

Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi hingað til lands hinn 1. maí 2021. Hann sótti um alþjóðlega vernd hinn 4. ágúst 2021. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd á grundvelli lokamálsliðar 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin..

Athygli kæranda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Bjarnveig Eiríksdóttir Sandra Hlíf Ocares