Mál nr. 48/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 8. febrúar 2005

Með bréfum 16. desember 2004 og 21. desember 2004 kærir Gámakó hf. niðurstöðu útboðs nr. ISR 10309, auðkennt ,,Sorphirða hjá fyrirtækjum og stofnunum Reykjavíkurborgar".

Í bréfi kæranda, dags. 16. desember 2004, er þess krafist að samningsgerð vegna hins kærða útboðs verði stöðvuð. Með bréfi, dags. 21. desember 2004, eru kröfur kæranda nánar tilgreindar. Kærandi krefst þess að ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda verði ógilt. Jafnframt er þess krafist að samningsgerð kærða við Íslenska gámafélagið ehf. verði stöðvuð og að gengið verði til samninga við kæranda.. Til vara er þess krafist að lagt verði fyrir kærða að láta fara fram mat á tilboðum að nýju. Verði ekki fallist á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar er þess krafist að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við gerð kærunnar og kostnað hans við gerð tilboðs og þátttöku í útboðinu. Loks er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða.

Kærði krefst þess aðallega að kærunni verði vísað frá nefndinni, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt krefst kærði málskostnaðar að mati kærunefndarinnar.

Tekin var afstaða til stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 12. janúar 2005. Með ákvörðuninni var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar hafnað.

I.

Í nóvember 2004 óskaði kærði f.h. starfstöðva Reykjavíkurborgar eftir tilboðum í útboð nr. ISR 10309, auðkennt ,,Sorphirða hjá fyrirtækjum og stofnunum Reykjavíkurborgar". Útboðið var opið og á EES svæðinu. Í lið 1.1.4 í útboðsgögnum segir að verkefnið felist í stórum dráttum i sorphirðu hjá fyrirtækjum og stofnunum Reykjavíkurborgar og flutningi á sorpi sem losa skuli á viðurkenndum móttökustöðum. Verktaka beri að útvega sorpílát vegna verkefnisins og muni verkkaupi leigja þau af verktaka. Í lið 1.2.7 í útboðsgögnum, sem ber heitið ,,Gerð og frágangur tilboðs", segir að bjóðanda sé skylt að skila tilboði sínu á tilboðsblöðum ásamt útfylltum tilboðsskrám. Bjóðendum sé einnig skylt að skila inn með tilboðum sínum þeim upplýsingum sem gerð sé krafa um í lið 1.2.2 í útboðsgögnum, sem ber heitið ,,Upplýsingar sem skylt er að skila með tilboðum". Tekið er fram að tilboðum sem ekki sé skilað með þessum hætti verði vísað frá sem ógildum.

Tilboð voru opnuð þann 22. nóvember 2004 og skiluðu fimm aðilar inn tilboði.. Við yfirferð tilboða kom í ljós að bjóðendur gáfu sér mismunandi forsendur í vissum þætti tilboða sinna. Í b-lið tilboðsskrár, sem ber heitið ,,Leiga sorpíláta", voru forsendur bjóðenda allt frá dagsleigu á sorpílátum til ársleigu. Starfsmaður kærða hafði samband við aðra bjóðendur en kæranda og fékk staðfestingu á því við hvaða forsendur einingarverð fyrir leigu sorpíláta í tilboðum þeirra væru miðuð. Til að gera tilboðin samanburðarhæf voru uppgefin einingarverð fyrir leigu sorpíláta umreiknuð miðað við mánaðarleigu á sorpílátum. Innkauparáð Reykjavíkurborgar samþykkti á fundi sínum þann 14. desember 2004 að ganga til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. á grundvelli frávikstilboðs A. Þann 15. desember 2004 var þátttakendum útboðsins tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. Með bréfi, dags. 16. desember 2004, óskaði kærandi eftir skriflegum rökstuðningi kærða fyrir því að tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. hefði verið tekið en ekki tilboði kæranda. Í rökstuðningi kærða, dags. 29. desember 2004, kemur fram að einkunnagjöf bjóðenda hafi verið byggð á lið 1.2.10 í útboðsgögnum og komi þar m.a. fram að kaupandi muni taka hagstæðasta tilboðinu eða hafna öllum. Tilboð Íslenska Gámafélagsins ehf. hafi verið lægst og fengið hæstu einkunnina og hafi því verið lagt til við Innkauparáð Reykjavíkurborgar að taka því tilboði. Tekið er fram að tilboð kæranda hafi verið ógilt þar sem því hafi ekki fylgt fullnægjandi gögn, sbr. liði 1.2.1. og 1.2.2. í útboðsgöngum. Auk þess hafi ekki verið hægt að reikna tilboð kæranda upp þar sem fyrirtækið hafi aðeins gefið upp einingarverð í móttökugjald sorps (pr/kg), en heildarmagn sorplosunar hafi ekki verið þekkt.

I.

Kærandi byggir kröfur sínar á því að tilboð hans hafi verið hagstæðast sé tekið tillit til allra þátta útboðsgagna og hljóti það að teljast hagstæðast með vísan til liðar 1.2.10 í útboðsgögnum. Þá fullyrðir kærandi að aðeins hann, Vélamiðstöðin ehf. og Gámaþjónustan hf. geti vigtað úrgang inn í söfnunarbíla með þeirri nákvæmni sem áskilið sé í lið 2.2 í útboðsgögnum og hafi fyrirtækin skilað gögnum til verkkaupa í samræmi við það. Á grundvelli þess eigi eingöngu tilboð kæranda, Vélamiðstöðvarinnar ehf. og Gámaþjónustunnar hf. að vera gild. Kærandi byggir á því að tilboði sínu hafi fylgt þau gögn sem fjallað er um í lið 1.2.1 og lið 1.2.2 í útboðsgögnum. Í lið 1.2.1 sé farið fram á upplýsingar um undirverktaka og hafi í tilboði hans verið upplýst að Gámaþjónustan hf. yrði undirverktaki kæranda fengi hann verkið. Þá hafi allar upplýsingar um Gámaþjónustuna hf. sem talið hafi verið nauðsynlegt að leggja fram verið lagðar fram. Jafnframt hafi öllum kröfum liðar 1.2.2 verið mætt eins og glöggt megi sjá af tilboði kæranda. Þá sé hvergi í útboðsgögnum lagt bann við því að bjóða núll krónur í einstaka liði. Hafi það gert tilboð kæranda ósamanburðarhæft við önnur tilboð sé það útboðinu að kenna en ekki tilboði kæranda.

Kærandi mótmælir frávísunarkröfu kærða og telur kærða vera réttan aðila að kærumálinu. Kærði sé sjálfstæð borgarstofnun sem geti borið réttindi og skyldur að lögum. Þannig geti stofnunin t.d. orðið að bera kærumálskostnað gagnaðila síns samkvæmt 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Þá hafi kærði útbúið útboðsskilmála í hinu kærða útboði, starfsmenn kærða lagt mat á tilboðin og starfsmenn kærða tilkynnt bjóðendum um ákvörðun Innkauparáðs Reykjavíkurborgar um val væntanlegs viðsemjanda.

III.

Kærði byggir á því að tilboð kæranda hafi ekki verið fullnægjandi, sbr. liði 1.2.1 og 1.2.2 í útboðsgögnum. Aðeins ein tala í einn verkþátt hafi verið skráð í tilboðsskrár. Hafi það verið brot á ákvæðum liðar 1.2.7 í útboðsgögnum, en þar segi að bjóðendum sé skylt að skila tilboði sínu á tilboðsblöðum ásamt útfylltum tilboðsskrám. Bjóðendum hafi einnig verið skylt að skila inn með tilboðum sínum þeim upplýsingum sem gerð sé krafa um í lið 1.2.2.

Kærði vísar á bug sem órökstuddri fullyrðingu kæranda um að kærði hafi ekki farið eftir þeim reglum sem honum bar að fylgja samkvæmt lið 1.2.10 í útboðsgögnum. Við meðferð og mat á tilboðum hafi kærði í einu og öllu farið eftir ákvæðum umrædds liðar. Áskilnaður hafi verið um að verkkaupi tæki hagstæðasta tilboðinu og hafi hann talið tilboð Íslenska gámafélagsins vera hagstæðast að teknu tilliti til allra matsþátta. Sé það staðfest í einkunnargjöf. Kærði mótmælir fullyrðingu kæranda um að hluti bjóðanda hafi ekki verið fær um að vigta úrgang inn í söfnunarbíla. Samningsaðili hafi ekki verið valinn án þess að uppfylla þann hluta útboðsskilmálanna og hafi verið gengið úr skugga um að lægstbjóðandi uppfyllti öll skilyrði útboðsins áður en endanlegt val hafi verið tilkynnt.

Frávísunarkrafa kærða er byggð á því að kærunni sé ranglega beint að Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar. Stofnunin sé þjónustudeild sem taki ekki að sér að semja útboðsgögn, skilgreini ekki vilja og óskir verkkaupa og komi ekki fram sem kaupandi þess sem hún leitar eftir fyrir aðra. Stofnunin verðleggi þjónustu sína sem milliliður án ábyrgðar á þeim viðskiptum sem hún stuðlar að koma á fót. Þetta sé aðilum að útboðum ljóst. Skýrt komi fram í lið 1.1.2 í útboðsgögnum að kærði sé umsjónaraðili útboðsins og verkkaupi starfstöðvar Reykjavíkurborgar. Nú hafi verið tekin ákvörðun um að leggja niður þá þjónustu sem kærði hafi með höndum og sé því hætt við því að það verði til lítils að samþykkja skyldur á kærða. Kærði vísar til þess að Reykjavíkurborg beri fjárhagslega ábyrgð á starfsemi kærða og að starfsmenn hans þiggi laun úr borgarsjóði. Því verði að líta svo á að kærði sé aðeins nafngift á tiltekinni starfsemi Reykjavíkurborgar sem verði hvorki talið sjálfstætt fyrirtæki né stofnun. Það sé því ljóst að kærunni sé ranglega beint gegn kærða, sem sé dæmigerð þjónustustofnun sem ekki verði talin bær samkvæmt lögum til að eiga réttindi og bera skyldur í samskiptum við aðra og geti því ekki notið hæfis til að eiga aðild að einkamáli, sbr. 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.

IV.

Kærði gerir þá kröfu í máli þessu að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Byggir kærði þessa kröfu sína á því að kröfum sé ranglega beint að honum. Samkvæmt útboðsgögnum var kærði umsjónaraðili útboðsins, en starfstöðvar Reykjavíkurborgar verkkaupi. Verður að ætla að ákvarðanir í útboðsferlinu hafi verið teknar af kærða. Jafnframt hefur kærði komið fram fyrir hönd verkkaupans út á við og í samskiptum við bjóðendur. Ennfremur hefur embætti borgarlögmanns tekið til varna í málinu. Verður því ekki annað séð en að kröfum sé réttilega beint að kærða.

V.

Ágreiningur aðila í máli þessu lýtum einkum að því hvort kærða hafi verið heimilt að vísa tilboði kæranda frá sem ógildu. Í lið 1.2.7 í útboðsgögnum, sem ber heitið ,,Gerð og frágangur tilboða" segir að bjóðendum sé skylt að skila tilboði sínu á tilboðsblöðum ásamt útfylltum tilboðsskrám. Þá segir að bjóðendum sé einnig skylt að skila inn með tilboðum sínum þeim upplýsingum sem gerð sé krafa um í lið 1.2.2. Tekið er fram að tilboðum sem ekki sé skilað þannig verði vísað frá sem ógildum. Af því má ráða að kæranda sé í raun skylt að vísa tilboðum frá sem ógildum uppfylli þau ekki framangreind skilyrði liðar 1.2.7. í útboðsgögnum. Fram kemur í tilboði kæranda að tilboð hans nái til allra þátta verksins, þ.e. losana, leigu, þrifa og förgunargjalda. Hins vegar er aðeins d-liður tilboðsskrárinnar þar sem gefa á upp móttökugjald mismunandi úrgangsflokka fylltur út. Aðrir liðir tilboðsskrárinnar eru óútfylltir. Skýrt kemur fram í lið 1.2.7 í útboðsgögnum að bjóðendum sé skylt að skila tilboði sínu á tilboðsblöðum ásamt útfylltum tilboðsskrám. Samkvæmt framangreindu verður ekki hjá því komist að telja að tilboð kæranda hafi verið í ósamræmi við útboðsgögn að þessu leyti. Var kærða því rétt að meta tilboð kæranda ógilt, enda kom skýrt fram í lið 1.2.7 að tilboðum sem ekki væri skilað í samræmi við ákvæði liðarins yrði vísað frá sem ógildum.

Kærandi byggir einnig á því að kærði hafi ekki farið eftir þeim reglum sem fram koma í lið 1.2.10 í útboðsgögnum við meðferð og mat á tilboðum. Kærandi hefur ekki stutt þá fullyrðingu sína neinum rökum og hefur hann ekki sýnt fram á að mat kæranda hafi verið í ósamræmi við útboðsskilmála þannig að um brot á lögum nr. 94/2001 sé að ræða. Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum verður því ekki annað séð en að mat kærða á tilboðum hafi verið í samræmi við lið 1.2.10. Þá verður ekki séð að fullyrðing kæranda um að aðeins hann og tveir aðrir bjóðendur hafi getu til að vigta úrgang inn í söfnunarbíla með þeirri nákvæmni sem áskilið sé í lið 2.2 í útboðsgöngum eigi við rök að styðjast: Kærði hefur mótmælt þessari fullyrðingu og verður ekki annað séð en að gengið hafi verið úr skugga um að lægstbjóðandi uppfyllti öll skilyrði útboðsins, enda hefur kærandi ekki lagt fram nein gögn sem styðja fullyrðingu hans.

Með vísan til framangreinds telur kærunefnd útboðsmála ekki vera efni til að taka kröfur kæranda í málinu til greina. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

VI.

Kærði krefst þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað á grundvelli 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í tilgreindu lagaákvæði kemur fram að kærunefnd útboðsmála geti ákveðið, ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa, að kærandi greiði málskostnað sem renni í ríkissjóð. Heimild þessi er alger undantekning frá þeirri meginreglu að þeir sem hagsmuna eiga að gæta við opinber innkaup geti leitað réttar síns fyrir kærunefnd útboðsmála án þess að greiða málskostnað til aðila sem sjá um opinber innkaup eða láta undir höfuð leggjast að bjóða út verk sem þeim er skylt að gera. Ekki verður fallist á með kærða að kæra í máli þessu hafi bersýnilega verið tilefnislaus í skilningi ákvæðisins. Verður því að hafna kröfu kærða um að kærandi greiði málskostnað.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Gámakó hf., vegna útboðs Innkaupastofnunar Reykjavíkur nr. ISR 10309, auðkennt ,,Sorphirða hjá fyrirtækjum og stofnunum Reykjavíkurborgar", er hafnað.

Reykjavík, 8. febrúar 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 8. febrúar 2005.