Mál nr. 49/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 8. febrúar 2005

Með bréfum 16. desember 2004 og 21. desember 2004 kærir Gámaþjónustan hf. niðurstöðu útboðs nr. ISR 10309, auðkennt ,,Sorphirða hjá fyrirtækjum og stofnunum Reykjavíkurborgar".

Í bréfi kæranda, dags. 16. desember 2004, er þess krafist að samningsgerð vegna hins kærða útboðs verði stöðvuð. Með bréfi, dags. 21. desember 2004, eru kröfur kæranda nánar tilgreindar. Kærandi krefst þess að ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda verði ógilt. Jafnframt er þess krafist að samningsgerð kærða við Íslenska gámafélagið ehf. verði stöðvuð og að gengið verði til samninga við kæranda eða Gámakó hf. Til vara er þess krafist að lagt verði fyrir kærða að láta fara fram mat á tilboðum að nýju. Verði ekki fallist á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar er þess krafist að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við gerð kærunnar og kostnað hans við gerð tilboðs og þátttöku í útboðinu. Loks er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða.

Kærði krefst þess aðallega að kærunni verði vísað frá nefndinni, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt krefst kærði málskostnaðar að mati kærunefndarinnar.

Tekin var afstaða til stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 12. janúar 2005. Með ákvörðuninni var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar hafnað.

I.

Í nóvember 2004 óskaði kærði f.h. starfstöðva Reykjavíkurborgar eftir tilboðum í útboð nr. ISR 10309, auðkennt ,,Sorphirða hjá fyrirtækjum og stofnunum Reykjavíkurborgar". Útboðið var opið og á EES svæðinu. Í lið 1.1.4 í útboðsgögnum segir að verkefnið felist í stórum dráttum i sorphirðu hjá fyrirtækjum og stofnunum Reykjavíkurborgar og flutningi á sorpi sem losa skuli á viðurkenndum móttökustöðum. Verktaka beri að útvega sorpílát vegna verkefnisins og muni verkkaupi leigja þau af verktaka. Tekið er fram að samningstími sé tvö ár með möguleika á framlengingu þannig að hámarksgildistími samnings geti orðið fjögur ár. Í lið 1.2.7 í útboðsgögnum, sem ber heitið ,,Gerð og frágangur tilboðs", segir m.a. að í útboðslýsingu og skýringum með tilboðsskrá sé gerð grein fyrir umfangi og magntölum hvers verkliðar, sem miða skuli við í tilboðsgerð. Í lokamálslið liðarins segir að tilboðsupphæð sé fundin sem summa margfeldna magntalna og viðeigandi einingarverða. Ef margföldunar og/eða samlagningarskekkjur finnist í útfylltri tilboðsskrá, skuli gera viðeigandi leiðréttingar á niðurstöðutölum tilboðs. Tekið er fram að aðeins einingarverð séu bindandi. Í lið 1.2.10, sem ber heitið ,,Meðferð og mat á tilboðum", segir að kaupandi muni taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum.

Tilboð voru opnuð þann 22. nóvember 2004 og skiluðu fimm aðilar inn tilboði. Við yfirferð tilboða kom í ljós að bjóðendur gáfu sér mismunandi forsendur í vissum þætti tilboða sinna. Í b-lið tilboðsskrár, sem ber heitið ,,Leiga sorpíláta", voru forsendur bjóðenda allt frá dagsleigu á sorpílátum til ársleigu. Starfsmaður kærða hafði samband við bjóðendur og fékk staðfestingu á því við hvaða forsendur einingarverð fyrir leigu sorpíláta í tilboðum þeirra væru miðuð. Til að gera tilboðin samanburðarhæf voru uppgefin einingarverð fyrir leigu sorpíláta umreiknuð miðað við mánaðarleigu á sorpílátum. Innkauparáð Reykjavíkurborgar samþykkti á fundi sínum þann 14. desember 2004 að ganga til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. á grundvelli frávikstilboðs A. Þann 15. desember 2004 var þátttakendum útboðsins tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. Fram kom í tilkynningunni að reynst hefði nauðsynlegt að umreikna tilboðin til að gera þau samanburðarhæf og átti að fylgja með bréfinu niðurstaða útreikninga á tilboðum miðað við mánaðarleigu á sorpílátum. Með bréfi, dags. 16. desember 2004, óskaði kærandi eftir skriflegum rökstuðningi kærða fyrir því að tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. hefði verið tekið en ekki tilboði kæranda. Í rökstuðningi kærða, dags. 29. desember 2004, kemur fram að rangt fylgiskjal hafi fylgt með tilkynningunni sem send var 15. desember 2004 og fylgi hin rétta samanburðarskrá með bréfi þessu. Einkunnagjöf bjóðenda hafi verið byggð á lið 1.2.10 í útboðsgögnum og komi þar m.a. fram að kaupandi muni taka hagstæðasta tilboðinu eða hafna öllum. Tilboð Íslenska Gámafélagsins ehf. hafi verið lægst og fengið hæstu einkunnina og hafi því verið lagt til við Innkauparáð Reykjavíkurborgar að taka því tilboði.

II.

Kærandi byggir kröfur sínar á því að kærandi hafi breytt tölulegum forsendum með því að margfalda einingarverð sumra verkþátta með fjölda daga í mánuði, en gera eingöngu ráð fyrir einni losun á sama tíma þótt í útboðsgögnum segi að gera megi ráð fyrir losun á 7 til 10 daga fresti, sbr. lið 2.1 í útboðsgögnum. Með þessari aðferð hafi öllum forsendum í hinu kærða útboði verið kollvarpað. Við útfyllingu og útreikning kærða á samtalsdálki í tilboðsskrá hafi í einu og öllu verið fylgt þeim áætluðu tölum sem gefnar hafi verið í skránni, sbr. lið 1.4.2 í útboðsgögnum. Þá fullyrðir kærandi að aðeins hann, Vélamiðstöðin ehf. og Gámakó hf. geti vigtað úrgang inn í söfnunarbíla með þeirri nákvæmni sem áskilið sé í lið 2.2 í útboðsgögnum og hafi fyrirtækin skilað gögnum til verkkaupa í samræmi við það. Á grundvelli þess eigi eingöngu tilboð kæranda, Vélamiðstöðvarinnar ehf. og Gámakó hf. að vera gild. Kærandi byggir jafnframt á því að ekki hafi verið farið eftir þeim reglum sem fram koma í lið 1.2.10 í útboðsgögnum.

Kærandi mótmælir frávísunarkröfu kærða og telur kærða vera réttan aðila að kærumálinu. Kærði sé sjálfstæð borgarstofnun sem geti borið réttindi og skyldur að lögum. Þannig geti stofnunin t.d. orðið að bera kærumálskostnað gagnaðila síns samkvæmt 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Þá hafi kærði útbúið útboðsskilmála í hinu kærða útboði, starfsmenn kærða lagt mat á tilboðin og starfsmenn kærða tilkynnt bjóðendum um ákvörðun Innkauparáðs Reykjavíkurborgar um val væntanlegs viðsemjanda.

III.

Kærði mótmælir því að tölulegum forsendum hafi verið breytt með því að margfalda einingarverð sumra verkþátta með fjölda daga i mánuði. Engum magntölum eða einingum hafi verið breytt frá því sem fram komi í tilboðsskrá. Það hafi aðeins verið í þeim þætti útboðsins sem varðaði leigu á þeim sorpílátum sem áttu að vera í vörslum verkkaupa allan samningstímann sem nauðsyn hafi borið til að hafa sama leigutímann til viðmiðunar þegar samanburður á tilboðum var gerður. Ekki hafi verið ætlunin að verktakar færu með sorpílátin með sér við hverja losun og kæmu síðan með þau þegar losa ætti næst. Hefði það verið ætlunin mætti segja að leigutaki notaði ílátin aðeins á losunardegi og væri þá eitt einingarverð sambærilegt við eina losun. Sorpílátin hafi átt að vera allan tímann í vörslum verkkaupa og safna í þau á milli losana eftir þörfum. Hafi það verið þessi afnotaréttur sem greiða átti leigugjald fyrir. Ein losun og einn leigudagur séu því ekki samanburðarhæfur grunnur. Kærði mótmælir fullyrðingu kæranda um að hluti bjóðanda hafi ekki verið fær um að vigta úrgang inn í söfnunarbíla. Samningsaðili hafi ekki verið valinn án þess að uppfylla þann hluta útboðsskilmálanna og hafi verið gengið úr skugga um að lægstbjóðandi uppfyllti öll skilyrði útboðsins áður en endanlegt val hafi verið tilkynnt.

Kærði byggir á því að útboðsgögn hafi verið skýr og auðlesin. Hafi bjóðandi valið forsendu sem ekki var samanburðarhæf fyrir önnur tilboð hafi verið nærtækt að breyta margfeldisniðurstöðu á þann hátt að sanngjarnt mætti teljast. Þetta hafi orðið að gera vegna mismunandi upplýsinga um leigutímabil bjóðanda og hafi verið leitað til þeirra um þær forsendur sem þeir notuðu og leiðrétting framkvæmd í samræmi við svör þeirra. Í lið 1.1.4 í útboðsgögnum komi skýrt fram að verktaka beri að útvega sorpílát vegna verkefnisins og að verkkaupi muni leigja þau af verktaka. Ekki fari á milli mála að leigutíminn sé a.m.k. tvö ár en geti orðið allt að fjögur ár. Ekki sé unnt að réttlæta leigu í einn dag til samanburðar við hliðstæðar upplýsingar frá öðrum bjóðendum sem miði við annan tíma. Kærði vísar til síðustu málsgreinar í lið 1.2.7 í útboðsgögnum þar sem segir að tilboðsupphæð sé fundin sem summa margfeldna magntalna og viðeigandi einingarverða. Ef margföldunar og/eða samlagningarskekkjur finnist í útfylltri tilboðsskrá, skuli gera viðeigandi leiðréttingar á niðurstöðutölum tilboðs. Aðeins einingarverð séu bindandi. Með vísan til þessa ákvæðis hafi verið fengin skýring á mismunandi tölum vegna leigu á sorpílátum og eftir að það var upplýst hafi grunnur leigunnar verið bundinn við mánaðarleigu. Með því hafi fengist réttur samanburður þannig að allir bjóðendur hafi setið við sama borð. Til að sannreyna þessa aðferð hafi einnig verið gerður útreikningur með annan margfeldisgrunn og hafi hliðstæð niðurstaða fengist hjá bjóðendum.

Frávísunarkrafa kærða er byggð á því að kærunni sé ranglega beint að Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar. Stofnunin sé þjónustudeild sem taki ekki að sér að semja útboðsgögn, skilgreini ekki vilja og óskir verkkaupa og komi ekki fram sem kaupandi þess sem hún leitar eftir fyrir aðra. Stofnunin verðleggi þjónustu sína sem milliliður án ábyrgðar á þeim viðskiptum sem hún stuðlar að koma á fót. Þetta sé aðilum að útboðum ljóst. Skýrt komi fram í lið 1.1.2 í útboðsgögnum að kærði sé umsjónaraðili útboðsins og verkkaupi starfstöðvar Reykjavíkurborgar. Nú hafi verið tekin ákvörðun um að leggja niður þá þjónustu sem kærði hafi með höndum og sé því hætt við því að það verði til lítils að samþykkja skyldur á kærða. Kærði vísar til þess að Reykjavíkurborg beri fjárhagslega ábyrgð á starfsemi kærða og að starfsmenn hans þiggi laun úr borgarsjóði. Því verði að líta svo á að kærði sé aðeins nafngift á tiltekinni starfsemi Reykjavíkurborgar sem verði hvorki talið sjálfstætt fyrirtæki né stofnun. Það sé því ljóst að kærunni sé ranglega beint gegn kærða, sem sé dæmigerð þjónustustofnun sem ekki verði talin bær samkvæmt lögum til að eiga réttindi og bera skyldur í samskiptum við aðra og geti því ekki notið hæfis til að eiga aðild að einkamáli, sbr. 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.

Kærði vísar á bug sem órökstuddri fullyrðingu kæranda um að kærði hafi ekki farið eftir þeim reglum sem honum bar að fylgja samkvæmt lið 1.2.10 í útboðsgögnum. Við meðferð og mat á tilboðum hafi kærði í einu og öllu farið eftir ákvæðum umrædds liðar. Áskilnaður hafi verið um að verkkaupi tæki hagstæðasta tilboðinu og hafi hann talið tilboð Íslenska gámafélagsins vera hagstæðast að teknu tilliti til allra matsþátta. Sé það staðfest í einkunnargjöf.

IV.

Kærði gerir þá kröfu í máli þessu að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Byggir kærði þessa kröfu sína á því að kröfum sé ranglega beint að honum. Samkvæmt útboðsgögnum var kærði umsjónaraðili útboðsins, en starfstöðvar Reykjavíkurborgar verkkaupi. Verður að ætla að ákvarðanir í útboðsferlinu hafi verið teknar af kærða. Jafnframt hefur kærði komið fram fyrir hönd verkkaupans út á við og í samskiptum við bjóðendur. Ennfremur hefur embætti borgarlögmanns tekið til varna í málinu. Verður því ekki annað séð en að kröfum sé réttilega beint að kærða.

V.

Samkvæmt b-lið tilboðsskrár í útboðsgögnum áttu bjóðendur að gefa upp einingarverð fyrir leigu sorpíláta í samræmi við þær magntölur sem gefnar voru upp. Í útboðsgögnum er ekki að finna upplýsingar um við hve langan tíma beri að miða einingarverð fyrir leigu á sorpílátum og við opnun tilboða kom í ljós að bjóðendur höfðu gefið sér mismunandi forsendur í þessum efnum. Fyrir liggur að kærði aflaði upplýsinga frá bjóðendum um við hvaða forsendur þeir hefðu miðað uppgefin einingarverð í b-lið tilboðsskrár og voru einingarverðin að svo búnu umreiknuð miðað við mánaðarleigu á sorpílátum. Fallast verður á að skortur á upplýsingum um viðmiðunartíma í b-lið tilboðsskrár hafi verið til þess fallinn að valda misskilningi og að eðlilegt hefði verið að kveða skýrt á um þetta atriði í útboðsgögnum. Hins vegar er ekki unnt að fallast á með kærða að með framangreindri aðferð hafi tölulegum forsendum í hinu kærða útboði verið breytt þannig að öllum forsendum útboðsins hafi verið kollvarpað. Ekki var um breytingu á magntölum eða einingum í tilboðsskrá að ræða. Þau einingarverð sem bjóðendur gáfu upp í b-lið tilboðsskrár voru umreiknuð í samræmi við upplýsingar sem bjóðendur veittu kærða og var það nauðsynlegt til að gera tilboðin samanburðarhæf. Öll tilboð sem bárust voru umreiknuð út frá sömu forsendum og verður því ekki séð að jafnræði bjóðenda hafi á nokkurn hátt verið raskað. Þá verður ekki fallist á að framangreindur umreikningur á einingarverðum í b-lið tilboðsskrár hafi haft áhrif á þau einingarverð sem bjóðendur gáfu upp í a-lið tilboðsskrár. Í a-lið tilboðsskrár áttu bjóðendur að gefa upp einingarverð fyrir losun sorpíláta í samræmi við þær magntölur sem gefnar voru upp. Í lið 2.1 í útboðsgögnum er tekið fram að sorp skuli almennt losa með viku millibili eða eftir þörfum hvers kaupanda. Þannig lá fyrir við hvaða forsendur bjóðendur áttu að miða einingarverð fyrir losun sorps í a-lið tilboðsskrár. Verður því ekki séð að umreikningur á einingarverðum bjóðenda í b-lið tilboðsskrár hafi haft áhrif á þau einingarverð sem bjóðendur höfðu gefið upp í a-lið tilboðsskrár, enda um tvo aðskilda þætti í útboðinu að ræða. Samkvæmt framangreindu verður ekki talið að umreikningur kærða á einingarverðum bjóðenda í b-lið tilboðsskrár valdi því að ógilda beri þá ákvörðun kærða að hafna tilboði kæranda.

Kærandi byggir einnig á því að kærði hafi ekki farið eftir þeim reglum sem fram koma í lið 1.2.10 í útboðsgögnum við meðferð og mat á tilboðum. Kærandi hefur ekki stutt þá fullyrðingu sína neinum rökum og hefur hann ekki sýnt fram á að mat kærða hafi verið í ósamræmi við útboðsskilmála þannig að um brot á lögum nr. 94/2001 sé að ræða. Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum verður því ekki annað séð en að mat kæranda á tilboðum hafi verið í samræmi við lið 1.2.10. Þá verður ekki séð að fullyrðing kæranda um að aðeins hann og tveir aðrir bjóðendur hafi getu til að vigta úrgang inn í söfnunarbíla með þeirri nákvæmni sem áskilið sé í lið 2.2 í útboðsgöngum eigi við rök að styðjast: Kærði hefur mótmælt þessari fullyrðingu og verður ekki annað séð en að gengið hafi verið úr skugga um að lægstbjóðandi uppfyllti öll skilyrði útboðsins, enda hefur kærandi ekki lagt fram nein gögn sem styðja fullyrðingu hans.

Með vísan til alls framangreinds telur kærunefnd útboðsmála að ekki hafi tekist að sýna fram á að hið kærða útboð hafi verið haldið slíkum annmörkum að unnt sé að taka kröfur kæranda til greina. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda í málinu.

VI.

Kærði krefst þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað á grundvelli 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í tilgreindu lagaákvæði kemur fram að kærunefnd útboðsmála geti ákveðið, ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa, að kærandi greiði málskostnað sem renni í ríkissjóð. Heimild þessi er alger undantekning frá þeirri meginreglu að þeir sem hagsmuna eiga að gæta við opinber innkaup geti leitað réttar síns fyrir kærunefnd útboðsmála án þess að greiða málskostnað til aðila sem sjá um opinber innkaup eða láta undir höfuð leggjast að bjóða út verk sem þeim er skylt að gera. Ekki verður fallist á með kærða að kæra í máli þessu hafi bersýnilega verið tilefnislaus í skilningi ákvæðisins. Verður því að hafna kröfu kærða um að kærandi greiði málskostnað.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Gámaþjónustunnar hf., vegna útboðs Innkaupastofnunar Reykjavíkur nr. ISR 10309, auðkennt ,,Sorphirða hjá fyrirtækjum og stofnunum Reykjavíkurborgar", er hafnað.

Reykjavík, 8. febrúar 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 8. febrúar 2005.