Mál nr. 3/2006. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 15. maí 2006
í máli nr. 3/2006:
Icepharma ehf. og
BrainLab
gegn
Landspítala Háskólasjúkrahúsi og
Ríkiskaupum
Með bréfi 27. janúar 2006 kæra Icepharma ehf. og BrainLab ákvörðun Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala Háskólasjúkrahúss 30. desember 2006 um að taka tilboði InterMedica ehf. í útboði nr. 13850 á staðsetningarkerfi fyrir skurðaðgerðir.
Kærendur krefjast þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærðu gagnvart þeim og að kærðu verði gert að greiða þeim kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærðu krefjast þess að kærunni verði vísað frá og að kröfum kærenda verði hafnað. Þá krefst þeir þess að kærendur verði úrskurðaðir til greiðslu málskostnaðar, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Í athugasemdum kærenda við greinargerðir kærðu, dags. 7. apríl 2006, er gerð krafa um að þeim verði afhent tiltekin gögn sem fylgdu greinargerðum kærðu. Nánar tiltekið er um að ræða tilboð InterMedica ehf. og skýrslu um úttekt á tilboðum í staðsetningarkerfi fyrir skurðdeild Landspítala Háskólasjúkrahúss, en gögnin voru merkt sem trúnaðarmál og ekki afhent kærendum. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir afstöðu kærðu til þessarar kröfu og með bréfi, dags. 26. apríl 2006, kröfðust kærðu þess að gögnin yrðu ekki afhent kærendum. Jafnframt óskaði nefndin eftir afstöðu InterMedica ehf. til kröfunnar og með bréfi, dags. 12. maí 2006, krafðist fyrirtækið þess að gögnin yrðu ekki afhent kærendum.
Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til framangreindrar kröfu kærenda um afhendingu gagna þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.
I.
Kærendur byggja á því að það takmarki möguleika þeirra til að svara sjónarmiðum og málsástæðum kærðu að hafa umrædd gögn ekki undir höndum. Vísað er til 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 5. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, til stuðnings kröfunni. Tekið er fram að ekkert í ákvæðum stjórnsýslulaga eða annarra laga heimili takmörkun á afhendingu gagna þessara.
II.
Kærðu vísa til þess að með kröfu kærenda um afhendingu gagna séu fyrirtækin InterMedica ehf. og Medtronic gerð að beinum aðilum að málinu þar sem samkeppnisaðili fyrirtækjanna geri kröfu um að fá afhent gögn þeirra. Ætti því að gefa þeim kost á að tjá sig um efni kæru kærenda, a.m.k. um þann þátt er snýr að afhendingu tilboðs þeirra til samkeppnisaðila. Kærðu telja vafasamt að 1. mgr. 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi við í málinu og taka fram að í 16. og 17. gr. laganna sé mælt fyrir um ákveðnar takmarkanir á rétti málsaðila til aðgangs að gögnum. Kærðu vísa meðal annars til þess að í 2. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001 sé sérstaklega kveðið á um að í rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs skuli ekki upplýsa um atriði sem muni skaða lögmæta viðskiptahagsmuni einstakra fyrirtækja eða samkeppni milli þeirra. Þá segi í 17. gr. reglugerðar nr. 655/2003 um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu að kaupandi skuli gæta trúnaðar um upplýsingar sem hann fái frá bjóðendum eftir því sem efni og eðli þeirra gefi tilefni til. Jafnframt er vísað til 36. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 þar sem fram komi að Samkeppniseftirlitið geti birt opinberlega upplýsingar um samninga, skilmála og athafnir sem hafi eða sé ætlað að hafa þau áhrif að hamla samkeppni, en að tillit skuli þó tekið til réttmætra hagsmuna fyrirtækja til að halda leyndum viðskiptalegum og tæknilegum upplýsingum. Jafnframt er vísað til 3. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996 og athugasemda í frumvarpi til laganna þar sem meðal annars komi fram að óheimilt sé að veita aðgang að gögnum um mikilvæga fjárhags- eða viðskiptahagsmuni fyrirtækja og annarra lögaðila. Sé þannig óheimilt að veita upplýsingar um atvinnu-, framleiðslu- og viðskiptaleyndarmál eða viðkvæmar upplýsingar um rekstrar- eða samkeppnisstöðu svo og um aðra mikilvæga viðskiptahagsmuni. Telja kærðu að í tilboðum bjóðenda sé að finna slíkar upplýsingar. Byggt er á því að í 47. gr. laga nr. 94/2001 sé að finna tæmandi talningu á þeim upplýsingum sem bjóðandi eigi rétt á að fá úr tilboðum annarra bjóðenda. Vísað er til þess að kærendur hafi fengið rökstuðning fyrir höfnun á tilboði sínu með bréfi 3. mars 2006.
Séu framangreindar takmarkanir í sérlögum og reglugerðum um opinber innkaup, samkeppnislögum og upplýsingalögum um trúnað um viðskipti og takmörkun á skyldu til afhendingar upplýsinga um viðskiptahagsmuni og fjárhags- og tæknimálefni einstakra fyrirtækja í viðskiptalegu samhengi skýr og gangi þau framar ákvæðum almennra laga um afhendingu upplýsinga, svo sem stjórnsýslulaga. Með úrskurði kærunefndar útboðsmála um afhendingu umræddra gagna til kærenda væru þessar takmarkanir í raun numdar úr gildi og öll gögn bjóðenda opin fyrir almenningi. Kærðu telja að tilboð bjóðenda í almennu útboði eða upplýsingar úr þeim skuli ekki afhent öðrum, nema að því marki sem upplýsingar séu lesnar upp á opnunarfundi og veittar í rökstuðningi fyrir niðurstöðu útboðs. Hafi þessar upplýsingar verið afhentar kærendum og telji kærðu ekki vera lagagrundvöll fyrir afhendingu umbeðinna gagna.
Loks vísa kærðu til eftirfarandi athugasemda í fyrstu greinargerð sinni: ,,Í kærunni er hins vegar sett fram áskorun, sem ítrekuð er í lokagrein hennar, þess efnis að kærðu leggi fram fyrir kærendur tilboð keppinautar kærenda ásamt sundurliðaðri einkunnagjöf í matinu á því. Virðist málatilbúningur kærunnar aðallega miða að þessu atriði, einkum hinar órökstuddu ásakanirnar um brot á jafnræðisreglunni og virðast kærendur með þessum hætti vilja koma höndum yfir tilboðsgögn keppinautar síns. Mikil og hörð samkeppni ríkir á milli framleiðenda á lækningatækjamarkaði. Tækjabúnaður á þessu sviði er oftast afar flókinn og þróun hans afar fjárfrek. Einnig eru gerðar miklar gæðakröfur til framleiðenda lækningatækja og þeirrar vöru sem þeir setja á markað. Yfirleitt eru aðeins örfáir framleiðendur á heimsmarkaði hverju sinni, sem bjóða einstaka vöruflokka eða tegundir tækja og eru í fremstu röð í heiminum hvað varðar bæði vélbúnað og hugbúnað og geta því selt sína vöru/tæki til leiðandi háskólasjúkrahúsa í heiminum og þeirra sjúkrahúsa, sem koma þar skammt á eftir (LSH). Fullur trúnaður þarf að vera fyrir hendi milli seljanda og kaupenda varðandi hátæknitækjabúnað eins og hér um ræðir og upplýsingar, sem seljendur láta af hendi, hvort sem um er að ræða útboð eða önnur kaup á lækningatækjum. Skv. 17. gr. Reglugerðar um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu nr. 655/2003 skal kaupandi gæta trúnaðar um upplýsingar, sem hann fær frá bjóðendum, eftir því sem efni og eðli upplýsinganna gefa tilefni til. Ríkiskaup og LSH hafa lagt á það áherslu að framfylgja ákvæði áðurnefndar 17.gr. um trúnað við bjóðendur í útboðum um lækningatæki varðandi tilboðsgögn þeirra, þannig að fullt traust geti viðhaldist gagnvart bjóðendum. LSH og Ríkiskaup telja ekki nægilega ríkar ástæður í máli þessu til þess að verða við áskorun kærenda að leggja fram fyrir kærendur yfirlit yfir tilboð InterMedica ehf og telur fullnægjandi að leggja þessi gögn fyrir Kærunefnd á samt ítarlegri einkunnartöflu varðandi tilboðin, en vilja ítreka að tilboð og gögn InterMedica ehf verði ekki lögð fyrir eða afhent kærendum.“
III.
Hvað varðar kröfu kærenda um aðgang að tilboði InterMedica ehf. vísar fyrirtækið til bls. 12 í útboðsgögnum þar sem fram komi að farið verði með útboðsgögn sem algert trúnaðarmál. Fyrir hönd framleiðandans Medtronic co. er þess krafðist að beiðni kærenda verði hafnað þar sem gögnin innihaldi viðkvæmar iðnaðarupplýsingar sem séu einungis ætlaðar starfsfólki kærðu til skoðunar.
IV.
Kærendur hafa óskað eftir aðgangi að tilboði InterMedica ehf. og skýrslu um úttekt á tilboðum í staðsetningarkerfi fyrir skurðdeild Landspítala Háskólasjúkrahúss. Þessi gögn fylgdu greinargerðum kærðu og teljast til málsgagna í því stjórnsýslumáli sem rakið er fyrir kærunefnd útboðsmála á milli málsaðila. Samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 á aðili máls almennt rétt á að kynna sér skjöl og önnur gögn er mál hans varða. Hefur óheftur aðgangur að gögnum máls verið talinn nauðsynlegur til að tryggja að réttur aðila til að koma að skýringum og leiðrétta fyrirliggjandi gögn nýtist að fullu. Gerðar eru þröngar undantekningar frá þessari meginreglu í 16. og 17. gr. laganna. Samkvæmt 17. gr. laganna er stjórnvaldi heimilt að takmarka aðgang aðila máls að gögnum ef hagsmunir hans af því að notfæra sér vitneskju úr þeim þykja eiga að víkja fyrir mun ríkari almanna- eða einkahagsmunum. Með einkahagsmunum er meðal annars átt við upplýsingar um fjárhagsmálefni, svo sem upplýsingar um rekstrar- eða samkeppnisstöðu fyrirtækis.
Kemur þá til skoðunar hvort þær upplýsingar sem finna má í umræddum gögnum séu þess eðlis að uppfyllt séu skilyrði 17. gr. laga nr. 37/1993 til að takmarka aðgang kærenda að þeim. Að mati kærunefndar útboðsmála hefur tilboð InterMedica ehf. að geyma upplýsingar um mikilvæga einkahagsmuni fyrirtækisins, þ. á m. upplýsingar sem varða samkeppnisstöðu fyrirtækisins. Þykja hagsmunir kæranda af aðgangi að tilboðinu eiga að víkja fyrir mun ríkari einkahagsmunum InterMedica ehf., sbr. 17. gr. laga nr. 37/1993. Hins vegar telur nefndin að veita beri kærendum aðgang að skýrslu um úttekt á tilboðum í staðsetningarkerfi fyrir skurðdeild Landspítala Háskólasjúkrahúss að öðru leyti en því að skyggð hafa verið einingarverð og afsláttur frá þeim í heildartilboðsverði InterMedica ehf. á bls. 16 í skjalinu, sbr. 17. gr. laga nr. 37/1993.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda um aðgang að tilboði InterMedica ehf., sbr. fylgiskjal nr. 6 með greinargerð kærðu.
Kæranda er veittur aðgangur að skýrslu um úttekt á tilboðum í staðsetningarkerfi fyrir skurðdeild Landspítala Háskólasjúkrahúss að öðru leyti en því að skyggð hafa verið einingarverð og afsláttur frá þeim í heildartilboðsverði InterMedica ehf. á bls. 16, sbr. fylgiskjal nr. 7 með greinargerð kærðu.
Reykjavík, 15. maí 2006
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir
Reykjavík 15. maí 2006