Mál nr. 1/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. apríl 2011
í máli nr. 1/2011:
Inter ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 5. janúar 2011, kærði Inter ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um höfnun allra tilboða í útboði nr. 14979 „Skurðborð fyrir skurðstofur kvennadeildar LSH“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
· Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað hið endurtekna innkaupaferli á umræddum innkaupum nr. 14986 Skurðborð fyrir skurðstofur kvennadeildar LSH í samræmi við 1. mgr. 96. gr. OIL þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
· Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa þess efnis að hafna tilboðum kæranda sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. OIL og beini því til Ríkiskaupa að taka fjárhagslega hagkvæmasta tilboði kæranda.
Fallist kærunefnd útboðsmála ekki á framangreindar kröfur gerir kærandi eftirfarandi kröfur:
· að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda sbr. 2. mgr. 97. gr. OIL.
· Í öllum tilfellum krefst kærandi þess að nefndin ákveði að varnaraðili greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi sbr. 3. mgr. 97. gr. OIL.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun um höfnun allra tilboða. Með bréfi, dags. 10. janúar 2011, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð kærða með bréfi, dags. 24. febrúar 2011, og tölvupósti, dags. 4. mars 2011.
Með ákvörðun, dags. 13. janúar 2011, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva innkaupaferli kærða nr. 14986 „Skurðborð fyrir skurðstofur kvennadeildar LSH“.
I.
Í desember 2010 auglýsti kærði útboð nr. 14979 „Skurðborð fyrir skurðstofur kvennadeildar LSH“. Ákvæði 1.1.9. gr. útboðsgagna bar yfirskriftina „Fylgigögn“ og þar kom fram að tiltekin gögn skyldu fylgja með tilboði. Meðal þeirra gagna voru „yfirlit yfir notkunarstaði og sölu síðustu þriggja ára á sambærilegum skurðborðum og hér er verið að bjóða“. Í gr. 1.2.4. í útboðinu sagði svo m.a.:
„Seljandi skal staðfesta að framleiðandi hafi selt a.m.k. 5 skurðborð sömu gerðar á síðustu þrem árum á EES svæðinu að öðrum kosti verður tilboð bjóðanda dæmt ógilt.“
Kærandi var meðal þátttakenda í útboðinu og gerði fjögur tilboð. Tilboð voru opnuð hinn 21. desember 2010 og kom þá í ljós að alls bárust 15 tilboð í útboðinu. Hinn 29. desember 2010 tilkynnti kærði að öllum tilboðum hefði verið hafnað þar sem þau hefðu öll verið ógild, sbr. 72. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.
Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir höfnun tilboða sinna. Í rökstuðningi kærða, dags. 29. desember 2010, sagði að öll fjögur tilboð hans hefðu verið ógild þar sem þau hafi ekki uppfyllt gr. 1.2.4. í útboðslýsingu. Kærði sagði að staðfesting um sölu framleiðandans á a.m.k. fimm skurðborðum, sömu gerðar og boðið var, síðustu þrjú árin, hafi vantað.
Kærði hefur nú hafið nýtt innkaupaferli, nr. 14986 „Skurðborð fyrir skurðstofur kvennadeildar LSH“.
II.
Kærandi segir að kröfur útboðsgagna í gr. 1.1.9. og 1.2.4. séu ósambærilegar. Önnur krafan sé skilyrðislaus krafa um það sem fylgja á tilboði en sú síðari er ótímasett krafa um staðfestingu án þess að krafist sé að hún fylgi tilboði bjóðenda. Kærandi telur sig engu að síður hafa staðfest að framleiðandi á boðnum vörum hafi selt fleiri en 5 borð, sömu gerðar og boðið var, á EES svæðinu á síðastliðnum þremur árum. Kærandi segist hafa uppfyllt skilyrði útboðsgagna með framlagningu á sölulistum þar sem sjá megi hundruð seldra eininga á EES svæðinu. Kærandi telur að kærða hafi borið að gefa kæranda færi á að skýra framkomnar upplýsingar ef kærði taldi þær óskýrar eða ábótavant. Þá telur kærandi það verulega grunsamlegt að öll þau 15 tilboð sem bárust í útboðinu hafi reynst ógild.
Í bréfi kæranda, dags. 24. febrúar 2011, kom fram að kærandi teldi að valforsendur útboðsins hefðu veitt kærða of víðtækt mat við val á tilboðum og væru þannig í andstöðu við lög um opinber innkaup.
III.
Kærði segir að útboðsgögn hafi tilgreint nákvæmlega hvað skyldi leggja fram með tilboði og þar hafi hvergi verið getið um framlagningu gagna á síðari stigum. Kærði segir að í grein 1.1.9. hafi verið ófrávíkjanlegt skilyrði fyrir gildi tilboða. Gögnin hafi verið talin upp undir skýrum áskilnaði. Framlagning gagnanna hafi verið svokölluð „SKAL krafa“ enda hafi sagt orðrétt um gögnin: „gögn skulu fylgja með tilboði“. Sömuleiðis hafi komið skýrt fram í gr. 1.2.4. að bjóðandi yrði að staðfesta að framleiðandi hefði selt a.m.k. 5 skurðborð sömu gerðar á síðustu þremur árum á EES svæðinu en „að öðrum kosti [yrði] tilboð bjóðanda dæmt ógilt.“
Kærði segir að þeir listar sem fylgdu með tilboði kæranda og nefndir hafi verið svokallaðir „reference listar“ séu með þeim hætti að ómögulegt sé að átta sig á hverskonar útfærsla af skurðborðum sé um að ræða. Auk þess séu engar dagsetningar né staðfesting framleiðanda á því hvenær þau voru afhent eða hvort þau séu sambærileg þeirri vöru sem verið er að biðja um, eins og áskilið er í útboðsgögnum. Þá segir kærði að ekki sé ljóst hvort listarnir séu yfirlit sölu skurðborða síðustu þriggja ára eða vegna lengra tímabils. Kærði segir listana óáreiðanlega og m.a. hafi komið í ljós að borð sem sagt er að selt hafi verið til Heilbrigðisstofnunar Suðurnesja, hafi ekki verið selt þangað. Þar sem listarnir séu óáreiðanlegir telur kærði því fulla þörf á „sérstakri staðfestingar yfirlýsingu“ bjóðanda um sölu á EES svæðinu.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, skal kæra borin undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af ummælum í athugasemdum við 94. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 84/2007 má ráða að ætlast sé til þess að kærufrestur verði túlkaður þröngt og upphaf hans miðað við fyrsta mögulega tímamark.
Í bréfi kæranda, dags. 24. febrúar 2011, kom fyrst fram að kærandi teldi að valforsendur útboðsins hefðu verið í andstöðu við lög um opinber innkaup. Hið kærða útboð var auglýst í desember 2010 og tilboð voru opnuð 21. desember 2010. Kæranda var þannig ljóst í desember 2010 hverjar valforsendur útboðsins voru. Er því ljóst, samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, að frestur til að kæra ólögmætar valforsendur var liðinn þegar kærandi gerði athugasemdir við valforsendurnar með bréfi, dags. 24. febrúar 2011.
Kærandi krefst þess að kærunefndin felli úr gildi þá ákvörðun kærða að hafna öllum tilboðum sem bárust í útboði nr. 14979. Hinn 29. desember 2010 tilkynnti kærði bjóðendum í útboði nr. 14979 að kærði hefði ákveðið að hafna öllum tilboðum sem bárust í útboðinu. Með þessari tilkynningu lauk útboði nr. 14979 án þess að neinu tilboði væri tekið. Það leiðir af meginreglum útboðs- og verktakaréttar að kaupandi verður ekki neyddur til að halda áfram útboði og ganga til samninga kjósi hann að hætta við útboð. Hins vegar tekur kaupandi ávallt þá áhættu að verða skaðabótaskyldur gagnvart bjóðendum vegna slíkra ákvarðana. Verður þannig að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að hafna tilboðum kæranda.
Kærandi hefur krafist þess að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf kærandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.
Höfnun kærða á tilboði kæranda var byggð á því að staðfestingu um sölu framleiðandans á a.m.k. fimm skurðborðum sömu gerðar og boðnar voru síðustu þrjú árin, hafi vantað. Af gögnum málsins er ljóst að kærandi lagði fram lista yfir seld skurðborð. Listinn sýnir hvert tilteknar tegundir skurðborða hafa verið seldar. Á listanum eru aðsetur kaupenda tilgreind með landi og borg en þar er aftur á móti ekki að finna dagsetningar á gerð einstakra kaupsamninga eða afhendinga borðanna. Kærði segir að af listunum sé ómögulegt að átta sig á hvers konar útfærsla af borðum sé um að ræða hverju sinni en auk þess vanti dagsetningar og staðfestingu framleiðanda á því að borðin séu sambærileg þeirri vöru sem beðið sé um samkvæmt útboðsgögnum.
Í útboðsgögnum var ekki skýrt tekið fram að óskað væri eftir að umbeðnir listar fælu í sér nákvæmar útfærslur skurðborða. Í grein 1.1.9 í útboðsgögnum var aftur á móti óskað eftir að sýnt yrði fram á sölu „sambærilegra“ skurðborða og í gr. 1.2.4. var ákvæði um að bjóðendur skyldu staðfesta sölu á skurðborðum „sömu gerðar“ og boðin væru. Kærandi gerði fjögur tilboð með fjórum mismunandi gerðum skurðborða. Vöruheiti skurðborðanna eru „Titan“, „Jupiter“, „Mars 2“ og „TS7500“. Kærandi lagði fram fjóra lista yfir seld skurðborð, einn fyrir hverja tegund skurðborða sem hann bauð. Kærandi sýndi þannig fram á sölu skurðborða sömu gerðar og kærandi bauð í hinu kærða útboði. Bjóðandi nýtur vafans af túlkun útboðsgagna og því hvort honum hafi mátt vera ljóst að upplýsingar á gerð varanna hafi átt að vera ítarlegri.
Af lista kæranda verður ráðið að hann hafi með honum talið sig hafa sýnt fram á þau atriði sem óskað var eftir í ákvæðum 1.1.9 og 1.2.4 í útboðsgögnum. Kærunefnd útboðsmála telur að í þeim listum sem kærandi skilaði komi fram nánast allar þær upplýsingar sem kærandi mátti ráða af útboðsgögnum að hann ætti að veita. Á listana vantar dagsetningar á sölu eða afhendingu skurðborðanna en rétt er að líta svo á að listinn sé yfirlit seldra borða á síðustu þremur árum. Af gögnum málsins er enda ljóst að kærði hafnaði tilboðinu ekki þegar af þeirri ástæðu að dagsetningar vantaði heldur kannaði sjálfur hvort listinn væri réttmætur. Sú könnun hans leiddi í ljós að borð sem sagt var að selt hefði verið til Heilbrigðisstofnunar Suðurnesja, hafði ekki verið selt þangað. Kærði taldi á grundvelli þeirra upplýsinga að listarnir væru óáreiðanlegir og hafnaði tilboðinu án þess að gefa kæranda kost á að tjá sig um þessar nýju upplýsingar kærða. Með hliðsjón af þeim heildarupplýsingum sem er að finna á listunum telur kærunefnd útboðsmála að kærða hafi ekki verið rétt að vísa tilboði kæranda frá eingöngu vegna þess að dagsetningar vantaði. Kærunefnd útboðsmála telur að með hliðsjón af öllu framangreindu hafi kærða verið rétt að gefa kæranda kost á að gefa nánari útskýringar, sbr. 53. gr. laga nr. 84/2004. Verður enda ekki séð að það hefði raskað jafnræði bjóðenda þótt kæranda hefði verið heimilað að sýna nákvæmalega fram á gerð kaupsamninga eða afhendingardagsetningar innan þriggja ára tímabilsins.
Kærandi gerði fjögur tilboð í hinu kærða útboði og meðal þeirra var þriðja lægsta tilboðið sem barst, en það tilboð var einnig vel undir kostnaðaráætlun kærða. Kærði hafnaði öllum tilboðum, þ. á m. lægsta og næst lægsta tilboði sem bárust. Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brot kærða. Það er því álit kærunefndar útboðsmála að kærði beri skaðabótaábyrgð gagnvart kæranda vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 350.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Inter ehf., um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, þess efnis að hafna tilboði kæranda í útboði nr. 14986 „Skurðborð fyrir skurðstofur kvennadeildar LSH“ og beini því til kærða að taka fjárhagslega hagkvæmasta tilboði kæranda, er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Inter ehf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði nr. nr. 14986 „Skurðborð fyrir skurðstofur kvennadeildar LSH“.
Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Inter ehf., kr. 350.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Inter ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.
Reykjavík, 6. apríl 2011.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, apríl 2011.