Mál nr. 10/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. maí 2011

í máli nr. 10/2011:

Hamarsfell ehf.

og Adakris UAB

gegn

Akureyrarbæ

Með bréfi, dags. 5. maí 2011, kærðu Hamarsfell ehf. og Adakris UAB ákvörðun Akureyrarbæjar um val á tilboði í útboðinu „Naustaskóli, Uppsteypa og frágangur utanhúss“. Í kæru voru kröfur kærenda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Að kærunefnd útboðsmála stöðvi um stundarsakir innkaupaferli á grundvelli framangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr aðalkröfu kæranda, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.

Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi þá ákvörðun kærða að taka tilboði SS Byggis ehf., ganga til samninga við félagið eða láta framkvæma þá, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Loks er kærumálskostnaðar krafist úr hendi kærða að skaðlausu, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.“            

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kærenda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 9. maí 2011, krafðist kærði þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar yrði vísað frá.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar. 

I.

Í febrúar 2011 auglýsti kærði útboðið  „Naustaskóli, Uppsteypa og frágangur utanhúss“ þar sem óskað var eftir tilboðum í uppsteypu og utanhússfrágang skólans. Samkvæmt kafla 0.1.4 í útboðsgögnum felur verkið í sér lagnir sem tilheyra uppsteypu, ásamt öllum öðrum frágangi samkvæmt teikningum. Þá sagði m.a. í kaflanum:

„Aðrir verkáfangar við þessa framkvæmd verða boðnir út í sérstökum útboðum sem unnið verður að samhliða þessu verki þannig að fleiri en einn verktaki verður á svæðinu í einu. Verktakar sem að verkinu koma þurfa að samræma vinnu sína og hafa framkvæmd þannig að framkvæmdin öll gangi sem best fyrir sig.“

Í kafla 0.1.3. kom fram hvaða upplýsingar bjóðendur þyrftu að leggja fram og þar sagði m.a.:

            „Ársreikningar síðustu tveggja ára, áritaðir af endurskoðanda. [...]

Staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með opinber gjöld.

Staðfestingu frá þeim lífeyrissjóðum og stéttarfélögum, sem starfsmenn greiða til, um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, stéttarfélags- sjúkra eða orlofsgjald starfsmanna.“

Þá sagði einnig í sama kafla:

„Ef um bjóðendur gildir eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum verður ekki gengið til samninga við þá:

            Bjóðandi er í vanskilum með opinber gjöld.

Bjóðandi er í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld stéttarfélags- sjúkra- eða orlofsgjald starfsmanna.

Ársreikningur bjóðanda sýnir neikvætt eigið fé.

Bjóðandi er í nauðasamningum eða gjaldþrotaskiptum.“

Í kafla 0.4.6 í útboðsgögnum kom fram að val tilboða myndi fara eftir kafla 9 í ÍST 30. Af því og 45. gr. laga nr. 84/2007 leiðir að val tilboða myndi eingöngu ráðast af lægsta verði.

Kærendur voru meðal þeirra sem gerðu tilboð í útboðinu. Hinn 5. apríl 2011 voru tilboð opnuð og áttu kærendur lægsta tilboðið. Hinn 15. apríl 2011 tilkynnti kærði að tilboði kærenda hefði verið hafnað þar sem fyrirtækin uppfylltu ekki öll skilyrði útboðslýsingar. Um leið tilkynnti kærði að hann hefði ákveðið að velja tilboð SS Byggis ehf. í hinu kærða útboði.

II.

Kærendur segja að kærði hafi beitt lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, í hinum kærðu innkaupum og því hafi kærunefndin lögsögu til að fjalla um kæruna. Þá segja kærendur að kærði kunni að hafa skipt framkvæmdum upp til að komast hjá því að verkið félli undir tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga. Þá segja kærendur að kærunefnd útboðsmála hafi ávallt heimild til að fjalla um brot gegn ákvæðum 1. þáttar laga um opinber innkaup, burtséð frá fjárhæð innkaupa. Auk þess sé hægt að fjalla um málið á grundvelli þess að kærendur telji að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu EES-réttar sem endurspeglist í jafnræðisreglu 14. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

Kærendur segir að hagstæðasta tilboð hafi ekki verið valið enda hafi kærendur gert lægra tilboð en það sem tekið var. Kærendur vísa til þess að í útboðsgögnum hafi komið fram að hagstæðasta tilboði yrði tekið, en það hafi einnig stoð í innkaupareglum kærða og lögum nr. 65/1993.

Kærendur byggja á því að kærða hafi verið skylt að fara eftir lögum nr. 84/2007 og að kærða hafi verið óheimilt að skipta upp verkframkvæmdum með þeim hætti sem gert var, sbr. 4. mgr. 23. gr. laganna. Kærendur segir að ef allir þættir ætlaðrar framkvæmdar verði lagðir saman muni fjárhæð verksins fara yfir viðmiðunarfjárhæðir vegna útboðsskyldu á EES-svæðinu. Kærða hafi því verið skylt að bjóða verkið út á EES-svæðinu.

Kærendur telja að kærða hafi verið skylt að meta tilboð með hliðsjón af jafnræðisreglu 14. gr.  laga nr. 84/2007 og 11. gr. stjórnsýslulaga en að óheimilt hafi verið að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komu í útboðsgögnum, sbr. 16. gr. laga nr. 65/1993, 2. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 og 21. gr. innkaupareglna kærða.

Kærendur segist hafa uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna. Kærendur segja að ársreikningar hafi verið í samræmi við kröfur útboðsgagna en telur einnig að þar sem tilboðið hafi verið gert af tveimur félögum sameiginlega sé nóg að ársreikningur annars félagsins uppfylli skilyrðin. Kærendur telja að skoða verði skilyrðin með hliðsjón af því að Hamarsfell ehf. hafi ekki verið í rekstri en ekkert í útboðsgögnum verksins hafi hamlað þátttöku nýrra félaga. Þá segja kærendur að skilyrðin hafi einungis lotið af því að ársreikningar væru áritaðir af löggiltum endurskoðanda en ekki að þeir væru endurskoðaðir.

Kærendur segist ekki vera í vanskilum með opinber gjöld þar sem hann sé í greiðsluuppgjöri við ríkissjóð samkvæmt lögum nr. 24/2010, um greiðsluuppgjör á opinberum gjöldum lögaðila og einstaklinga í atvinnurekstri, og segir að slíkt greiðsluuppgjör sé ekki vanskil. Þá segjast kærendur ekki vera í vanskilum við lífeyrissjóði og stéttarfélög, jafnvel þótt þeir skuldi einum sjóði hluta af gjaldi vegna febrúar 2011, enda hafi verið samið um greiðslu þeirrar skuldar.

III.

Kærði segir að kærunefndin hafi ekki lögsögu í málinu þar sem útboðsfjárhæðin sé undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 229/2010. Kærði segist ekki hafa reynt að koma sér hjá útboðsskyldu með því að skipta upp verkinu. Kærði segir að fyrsti hluti verksins hafi verið boðinn út árið 2007 og hafi átt að þjóna þeim börnum sem þá voru flutt í Naustahverfið. Annar hluti verksins segir kærði að verði tekinn í notkun árið 2012 og lokaþátturinn árið 2014. Allt sé þetta í samræmi við uppbyggingu hverfisins og þann barnafjölda sem gert sé ráð fyrir að muni búa þar. Kærði mótmælir því að lokum að jafnræðis hafi ekki verið gætt við töku tilboðs og segir jafnræðið felast í því að gera sömu kröfur til allra fyrirtækja.

IV.

Í 27. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegarinnkaupum á verki sé skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga, sem gerðir séu samtímis, skuli miða við samanlagt virði allra samninganna. Sé samanlagt virði allra samninganna yfir viðmiðunarfjárhæðum skuli líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé einnig yfir viðmiðunarmörkum.

            Í útboðslýsingu segir m.a.:

„Aðrir verkáfangar við þessa framkvæmd verða boðnir út í sérstökum útboðum sem unnið verður að samhliða þessu verki þannig að fleiri en einn verktaki verður á svæðinu í einu. Verktakar sem að verkinu koma þurfa að samræma vinnu sína og hafa framkvæmd þannig að framkvæmdin öll gangi sem best fyrir sig.“

Af framangreindu verður ekki annað ráðið en að heildarverkinu verði skipt upp í fleiri verk sem vinna eigi samtímis. Kærði hefur ekki lagt fram frekari gögn til skýringar og upplýsingar um fjárhæð annarra verkáfanga. Miðað við umfang verksins sem deilt er um í þessu máli verður kærði að bera hallann af því að hafa ekki upplýst nánar um aðra verkáfanga sem unnir verða samhliða. Þar sem ákvörðun um stöðvunarkröfu er bráðabirgðaákvörðun verður að líta svo á, þangað til annað kemur í ljós, að hin kærðu innkaup falli innan valdmarka nefndarinnar.

            Kærendur telja sig hvorki vera í vanskilum með opinber gjöld né lífeyrissjóðsgjöld. Ljóst er að annar kærenda gerði samning við tollstjóra um greiðslu vanefndra opinberra gjalda. Samkvæmt 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 er kaupanda heimilt að að útiloka fyrirtæki frá opinberum samningi m.a. við þær aðstæður þegarfyrirtæki er í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Ástæðan fyrir því að kaupandi setur skilyrði sem þessi er að tryggja að fyrirtæki sem gerir samning við opinberan aðila sé í stakk búið til að efna samninginn. Í 1. gr. laga nr. 24/2010 kemur fram að vanskil opinberra gjalda séu forsenda þess að úrræðum laganna sé beitt. Með hliðsjón af 47. gr. og VII. kafla laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, telur kærunefnd útboðsmála að kærða hafi verið rétt að líta svo á að kærendur hafi ekki fullnægt hæfisskilyrðum útboðsins.

            Af framan­greindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála ekki verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, og því séu ekki efni til að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kærenda, Hamarsfells ehf. og Adakris UAB, um að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðs kærða, Akureyrarbæjar, „Naustaskóli, Uppsteypa og frágangur utanhúss“.

                                                   Reykjavík, 13. maí 2011.

                                                   Páll Sigurðsson

                                                   Auður Finnbogadóttir

                                                   Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                 maí 2011.