Nr. 429/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 11. október 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 429/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18070027

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 12. júlí 2018 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...](hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. júlí 2018, um að synja beiðni kæranda um að fá að dveljast á landinu meðan umsókn hans um dvalarleyfi væri til meðferðar og synja honum um dvalarleyfi á Íslandi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og stofnuninni gert að taka umsókn hans til efnismeðferðar. Þá krefst kærandi þess að honum og fjölskyldu hans verði heimilað, með vísan til 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, að dvelja hér á landi á meðan umsókn hans og umsókn eiginkonu hans og barns um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar er til meðferðar.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt eiginkonu sinni og barni þann 15. október 2017. Með ákvörðun, dags. 25. janúar 2018, synjaði Útlendingastofnun kæranda um að taka umsókn hans til efnismeðferðar og tók ákvörðun um að endursenda hann og fjölskyldu hans til Frakklands. Ákvörðun Útlendingastofnunar var birt kæranda 6. febrúar 2018. Kærandi kærði þá ákvörðun til kærunefndar útlendingamála þann 20. febrúar 2018 og kvað nefndin upp úrskurð í málinu 24. apríl 2018, nr. 204/2018, þar sem ákvörðun Útlendingastofnunar var staðfest. Úrskurður kærunefndar útlendingamála var birtur kæranda 30. apríl 2018. Kærandi óskaði eftir frestun réttaráhrifa á fyrrgreindum úrskurði hjá kærunefnd útlendingamála þann 7. maí 2018. Kærunefnd hafnaði frestun réttaráhrifa með úrskurði dags. 22. maí 2018. Þann 22. júlí 2018 óskaði kærandi eftir endurupptöku hjá kærunefnd útlendingamála. Með úrskurði kærunefndar, dags. 9. ágúst 2018, var endurupptökubeiðni kæranda hafnað.

Kærandi sótti um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar þann 28. júní 2018 og var þeirri umsókn synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar dags. 9. júlí 2018. Umboðsmanni kæranda var tilkynnt um ákvörðunina þann 12. júlí 2018. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann sama dag og þann 17. sama mánaðar barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgiskjölum. Í greinargerð óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. júlí 2018, á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni. Þann 22. ágúst 2018 féllst kærunefndin á að fresta réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar á meðan málið væri til kærumeðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 4. október 2018 barst kærunefnd viðbótargögn frá nýjum umboðsmanni kæranda ásamt athugasemdum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar vísaði stofnunin til þeirrar meginreglu 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga um að útlendingur sem sæki um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann komi til landsins. Tók stofnunin því næst fram að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. þar sem hann væri ekki undanþeginn áritunarskyldu til Íslands og hefði ekki heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né án áritunar.

Þá tók Útlendingastofnun til skoðunar undantekningarheimild 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga þar sem fram kemur að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. í öðrum tilvikum en þar séu upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Tók Útlendingastofnun fram að þegar stofnunin hefði tekið ákvörðun um að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd á Íslandi ekki til efnismeðferðar hefðu aðstæður hans verið rannsakaðar á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga. Lagt hefði verið mat á þau læknisfræðilegu gögn sem fyrir lágu í málinu og hefði það m.a. verið niðurstaða stofnunarinnar að sérstakar aðstæður væru ekki til staðar í málum fjölskyldunnar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í greinargerð kæranda til Útlendingastofnunar hefði kærandi ekki lagt fram nýjar málsástæður sem sýndu fram á að ríkar sanngirnisástæður ættu við í máli hans.Var það niðurstaða Útlendingastofnunar að synja beiðni kæranda um að dveljast á landinu á meðan umsókn hans um dvalarleyfi væri í vinnslu og synja honum um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 51. gr. sömu laga. Skyldi því brottför kæranda úr landi fara fram í samræmi við ákvörðun dags. 25. janúar 2018. Þar sem niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að synja kæranda um dvalarleyfi kom umsókn eiginkonu og barns kæranda um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar ekki til skoðunar hjá stofnuninni. Ákvarðaði stofnunin að brottför kæranda skyldi fara fram í samræmi við ákvörðun dags. 25. janúar 2018.IV. Málsástæður og rök kærandaÍ greinargerð kæranda kemur fram að hann telji að Útlendingastofnun hafi við töku ákvörðunar, dags. 9. júlí 2018, um að synja kæranda um dvalarleyfi á Íslandi og heimild til að dvelja með löglegum hætti á landinu á meðan umsóknin væri til meðferðar hjá Útlendingastofnun, ekki fylgt ákvæðum laga um útlendinga né ákvæðum 10. gr. og 12. gr. stjórnsýslulaga sem kveði á um rannsóknarskyldu stjórnvalda og meðalhófsregluna.

Í greinargerð kæranda eru rakin ákvæði c-liðar 1. mgr. 51. gr. og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Vísar hann til þess að með ákvörðun Útlendingastofnunar vegna umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi sem og í úrskurði kærunefndar útlendingamála um sama efni hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og fjölskylda hans séu ung hjón með ungt barn og teljist því vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. og 25. gr. laga um útlendinga. Sé því mikil mótsögn í ákvörðun Útlendingastofnunar að annars vegar telja kæranda og fjölskyldu hans vera einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu við málsmeðferð stofnunarinnar þegar hann hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi en hins vegar meta þau svo ekki í viðkvæmri eða sérstakri stöðu við mat á 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Telur kærandi að til staðar séu ríkar sanngirnisástæður til að heimila honum og fjölskyldu hans að dvelja hér á landi á meðan umsókn hans um tímabundið atvinnu- og dvalarleyfi á grundvelli sérfræðiþekkingar sé til vinnslu hjá Útlendingastofnun. Kærandi og fjölskylda hans séu [...] ríkisborgarar sem sótt hafi um alþjóðlega vernd hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu þann 15. október 2017. Þar sem kærandi og fjölskylda hans hafi haft vegabréfsáritun til Frakklands með gildistíma frá 22. september til 22. október 2017 hafi þann 19. október 2017 verið send beiðni um viðtöku kæranda og fjölskyldu hans og umsókna þeirra um alþjóðlega vernd til franskra yfirvalda á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Þann 12. desember 2017 hafi frönsk yfirvöld samþykkt viðtöku kæranda og fjölskyldu hans á grundvelli 2. mgr. 12. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar.

Kærandi byggir á því að hann og fjölskylda hans geti ekki snúið aftur til [...] þar sem fjölskyldan hafi þurft að þola ofsóknir og stöðug átök af hendi [...] þar sem þau séu [...] auk þess sem þau hafi verið búsett á [...]. Kærandi hafi mótmælt endursendingu til Frakklands á þeim grundvelli að þau hefðu ástæðu til að óttast að verða endursend frá Frakklandi til [...].

Kærandi bendir jafnframt á að hann og fjölskylda hans teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. og 25. gr. laga um útlendinga. Eiginkona kæranda glími við andleg veikindi og það hafi komið fram í gögnum málsins að hún hafi [...].

[...]. Kærunefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að fjölskyldan teldist í sérstaklega viðkvæmri stöðu er varðar málsmeðferð þeirra hér á landi en hafi metið það jafnframt svo að kærandi og fjölskylda hans myndu hafa aðgang að viðeigandi heilbrigðisþjónustu í Frakklandi.

Loks kemur fram að kærandi byggi beiðni sína um tímabundið atvinnu- og dvalarleyfi á grundvelli starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga, á því að hann sé með háskólamenntun í dýralækningum og hafi starfað sem slíkur í þrjú ár. Í gögnum málsins sé staðfesting á sérfræðiþekkingu kæranda ásamt samþykki atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins um heimild til handa kæranda til að starfa sem dýralæknir, sbr. 6. mgr. 6. gr. laga um dýralækna og heilbrigðisþjónustu við dýr nr. 66/1998. [...]. Telur kærandi það ómannúðlegt og vanvirðandi að gefa honum ekki kost á því að dvelja áfram hér á landi á meðan umsókn hans um atvinnuleyfi á grundvelli sérfræðiþekkingar er til meðferðar hjá Útlendingastofnun.

Í gögnum um heilsufar eiginkonu kæranda, dags. 3. og 4. október 2018, kemur fram að eiginkona hans sé barnshafandi og [...].

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 61. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi vegna starfs hér á landi sem krefst sérfræðiþekkingar. Skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt ákvæðinu eru m.a. þau að útlendingur fullnægi skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. og að tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar hafi verið veitt á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga. Samkvæmt gögnum málsins sótti kærandi um dvalarleyfi til Útlendingastofnunar vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar þann 28. júní 2018. Þá liggur fyrir að kærandi sótti um dvalarleyfið á meðan hann var staddur hér á landi.

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr., þar á meðal ef hann er umsækjandi um starf sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. c-lið ákvæðisins. Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að undantekningar c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar án áritunar. Samkvæmt gögnum málsins er kærandi ekki undanþeginn áritunarskyldu til Íslands og þá hefur hann ekki heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar. Telur nefndin því ljóst að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er þó kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að í 3. mgr. sé heimild til að undanskilja umsækjendur frá skilyrðum 1. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því og sé ætlunin að þessu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að skýra beri ákvæðið þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. mgr. og 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.

Samkvæmt framansögðu er kærandi hér á landi með eiginkonu sinni, sem er barnshafandi, og ungu barni þeirra. Í áðurnefndum úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 204/2018, þar sem umsókn kæranda um alþjóðlega vernd var synjað um efnismeðferð, kom fram að nefndin telur að samvistir fjölskyldu kæranda séu tryggðar í Frakklandi. Þá er það mat nefndarinnar að aðstæður kæranda að öðru leyti, t.d. hvað varðar möguleika hans til að stunda atvinnu hér á landi á meðan umsókn hans um dvalarleyfi sé til skoðunar, sem og gögn um heilsufar þungaðrar eiginkonu hans, dags. 3. og 4. október 2018, þar sem m.a. er greint frá líkamlegu og andlegu ástandi hennar, séu ekki þess eðlis að tilefni sé til að ætla að svo miklir hagsmunir séu í húfi að komið geti til beitingar 3. mgr. 51. gr. laganna. Með hliðsjón af framangreindu er það því mat nefndarinnar að ríkar sanngirnisástæður í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga séu ekki fyrir hendi í máli kæranda. Að öðru leyti telur kærunefnd að afstaða nefndarinnar til umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd hafi ekki þýðingu fyrir niðurstöðu máls þessa.

Samkvæmt framansögðu er ljóst að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga um að sækja um dvalarleyfi áður en komið er til landsins og þá eiga undantekningar ákvæðisins ekki við. Ber því að hafna umsókn kæranda á þeim grundvelli, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna. Að öllu framangreindu virtu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á umsókn kæranda um dvalarleyfi.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                Anna Valbjörg Ólafsdóttir