Mál nr. 24/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. ágúst 2021
í máli nr. 24/2021:
Kjörís ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Emmessís ehf.

Lykilorð
Kærufrestur. Útboðsgögn. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna útboðs á ís, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 2. júlí 2021 kærði Kjörís ehf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15124 auðkennt „Útboð á ís til endursölu á starfstöðum ÍTR“. Kærandi krefst þess aðallega að „liður 1.9 í útboðsskilmálum“ verði felldur niður og að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila 24. júní 2021 um að ganga til samninga við Emmessís ehf. og um að hafna tilboði kæranda og að „lagt verði fyrir varnaraðila að ganga til samninga við kæranda sem lægstbjóðanda“. Til vara gerir kærandi sömu kröfur og í aðalkröfu með þeirri breytingu „að lagt verði fyrir varnaraðila að ganga til samninga að nýju með tilliti til þess að liður 1.9 hafi verið felldur niður“. Að því frágengnu krefst kærandi þess að ákvörðun varnaraðila 24. júní 2021 um að ganga til samninga við Emmessís ehf. verði felld úr gildi og varnaraðila gert að auglýsa útboðið að nýju. Jafnframt er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðili greiði kæranda málskostnað.

Varnaraðila og Emmessís ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 8. júlí 2021 krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði verði aflétt hið fyrsta og að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með greinargerð 13. sama mánaðar krefst Emmessís ehf. þess að banni við samningsgerð verði aflétt og að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn til varnaraðila 15. júlí 2021 og óskaði eftir að tilboðsgögn bjóðenda yrðu afhent nefndinni. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni með tölvupósti 16. sama mánaðar og afhenti umbeðin gögn.

Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til fyrrgreindra krafna um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Hinn 7. maí 2021 auglýsti innkaupaskrifstofa varnaraðila eftir tilboðum í hinu kærða útboði á Evrópska efnahagssvæðinu og voru útboðsgögn aðgengileg bjóðendum frá sama degi á útboðsvef borgarinnar. Samkvæmt útboðsgögnum lýtur útboðið að kaupum varnaraðila á ís sem er ætlaður til endursölu á starfsstöðum íþrótta- og tómstundasviðs borgarinnar og er um að ræða almennt útboð. Í grein 0.6 er mælt fyrir um gerð, framsetningu og afhendingu tilboðs. Þar segir að tilboð skuli sett fram í tilboðsbók, sem er á meðal útboðsgagna, og að að bjóðandi skuli bjóða í allar vörur annars teljist tilboðs hans ógilt. Jafnframt að varnaraðili áskilji sér rétt til að hafna þeim tilboðum sem ekki séu sett fram samkvæmt útboðsgögnum. Í grein 0.8 er gert grein fyrir valforsendum og segir þar að samið verði við þann aðila sem býður hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli 70% verðs og 30% afsláttarprósentu samkvæmt nánar skilgreindri stigagjöf. Í grein 2.4 er vörunum sem útboðið lýtur að lýst í tólf liðum og sett það skilyrði að boðin ís skuli hafa verið til sölu hjá seljanda í að minnsta kosti eitt ár. Í lið 1.9 er að finna lýsingu á vörunni „pinni 105-120 ml“ undir fyrirsögninni „Frostpinnar“ og segir þar orðrétt: „Ísinn skal vera í umbúðum tilbúnum til neyslu og í laginu eins og ísnál. Ísinn skal vera 105-120ml að stærð og að mestu leiti mjólkurlaus“.

Tilboð voru opnuð 7. júní 2021 og samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá kæranda og Emmessís ehf. Í fundargerðinni var gert grein fyrir tilboðsverðum bjóðenda „við opnun“ og „eftir yfirferð“. Samkvæmt tilboðsverðum „við opnun“ var kærandi lægstbjóðandi og tilboð Emmessís ehf. næstlægst en samkvæmt tilboðsverðum „eftir yfirferð“ var þessu öfugt farið. Í fundargerðinni var rakið að reiknivilla hefði verið í tilboðsskrá og að ákveðnir liðir í heildarverði hefðu miðað við áætluð innkaup á ári en önnur við áætluð innkaup á fjórum árum. Tilboðsskrá allra bjóðenda hefði verið leiðrétt með tilliti til þess að heildarverð væri miðað við áætlað magn fyrir fjögur ár en ekki hefðu verið gerðar breytingar á einingaverðum bjóðenda. Þá kom fram í fundargerðinni að kærandi hefði ekki boðið í allar vörur í tilboðsskrá og að kostnaðaráætlun varnaraðila næmi 47.266.800 krónum. Loks kom fram að kærandi hefði ekki boðið afsláttarprósentu en að afsláttarprósenta Emmessís ehf. væri 60%.

Með tölvupósti 24. júní 2021 tilkynnti innkaupaskrifstofa varnaraðila bjóðendum um að ákveðið hefði verið að ganga að tilboði Emmessís ehf. og að fyrirtækið hefði bæði verið með lægsta heildarverðið og hæstu afsláttarprósentuna og hefði því hlotið 100 stig í stigagjöf útboðsins. Jafnframt var tilkynnt að þar sem kærandi hefði ekki boðið í allar vörur í tilboðsskrá hefði tilboð hans verið metið ógilt og ekki gefin stig.

II

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að útboðsskilmálar hins kærða útboðs hvað varðar lið 1.9 í grein 2.4 í útboðsgögnum hafi verið sérsniðnir að framleiðslugetu Emmessís ehf. í andstöðu við meginreglur útboðsréttar um jafnræði og ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi framleiði ekki frostpinna í þeirri stærð sem liðurinn geri ráð fyrir né framleiði hann frostpinna í þessari stærð sem séu í umbúðum í laginu eins og ísnál. Þá hafi hann ekki getað hafið framleiðslu á vörunni þar sem gerð sé krafa um að þær hafi verið til sölu hjá seljanda í að minnsta kosti eitt ár og vekur athygli á að sambærileg vara sé hvorki í framleiðslu hjá kæranda né hjá helstu erlendu aðilunum sem hann flytur inn vörur frá. Kærandi telur ljóst að útboðið hafi að þessu leyti verið sniðið að þörfum Emmessís ehf. og kæranda þar með gert ókleift að taka þátt í því. Ólíkt kæranda hafi Emmessís ehf. lengt haft svokallaðar ísnálar á markaði í áskilinni stærð og hafi í raun verið eini aðilinn sem hafi geta lagt fram gilt tilboð. Kærandi hafi ekki áttað sig á þýðingu þess að bjóða í allar vörur í tilboðsskrá og að vanhöld þar á myndu leiða til þess að tilboð hans yrði metið ógilt en bendir á að tilboð hans hefði alltaf verið hafnað eða dæmt ógilt, sama hvort hann hefði boðið fram aðra vöru eða sleppt því að bjóða fram vöru undir lið 1.9. Þá vísar kærandi til þess að útboðsskilmálar sem hygla einum aðilum fari í bága við meginreglu útboðsréttar um jafnræði sem komi fram í 15. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016 og sem endurspeglist í kröfum laganna til gerð tæknilýsinga í útboðum samkvæmt 3. og 5. mgr. 49. gr. laganna. Þá skuli miða kærufrest við það tímamark er kæranda varð kunnugt um að tilboð hans hafi verið metið ógilt.

Varnaraðili byggir meðal annars á að kæra málsins hafi borist utan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laganna. Hvað upphaf kærufrestsins áhrærir sé ljóst að málatilbúnaður kæranda byggi í reynd á að útboðsskilmálar hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup. Í málinu liggi fyrir að útboðsgögn hafi verið gerð aðgengileg 7. maí 2021 og að kærandi hafi sótt þau 19. sama mánaðar. Kærandi hafi eða mátti hafa vitneskju um þau atriði sem hann telji brjóta gegn rétti sínum í síðasta lagi 19. maí 2021. Kæra málsins hafi verið móttekin 2. júlí 2021 eða 44 dögum eftir að kærandi vissi eða mátti vita um þau atriði sem hann telji brjóta gegn rétti sínum. Þá hafi verið veittur sérstakur 20 daga fyrirspurnarfrestur í útboðinu og hafi kæranda verið í lófa lagið að senda varnaraðila fyrirspurn eða athugasemd innan veitts fyrirspurnarfrests teldi hann skilmála útboðsins ólögmæta eða óljósa en aðfinnslur að þessu leyti hafi fyrst komið fram í kæru í málsins.

Emmessís ehf. byggir að meginstefnu til á því að aðfinnslur kæranda við útboðsskilmálana séu of seint fram komnar og að kærandi hafi sjálfur ógilt tilboð sitt með því að bjóða ekki í allar vörur í tilboðsskrá þrátt fyrir skýr fyrirmæli í útboðslýsingu. Reglur um kærufresti hafi í framkvæmd verið túlkaðar með þeim hætti að frestur til að kæra skilyrði útboðsgagna byrji að líða um leið og fyrirtæki veit eða má vita um þá útboðsskilmála sem það telur ólögmæta. Kærandi hafi mátt vera fulljóst um efni og innihald útboðsgagna frá og með birtingu þeirra á útboðsvef varnaraðila og við það tímamark hafi kæranda aukinheldur mátt vera kunnugt um hvaða kröfu væru gerðar til vöruframboðs í útboðinu. Í stað þess að kæra ákvæði útboðsskilmála hafi kærandi beðið þar til útboðinu hafi verið lokið og úrslit þess tilkynnt, meðal annars með tilgreiningu á samþykktu heildarverði tilboðs Emmessíss ehf. Þá hafi kærandi átt færi á að spyrja nánar út í einstaka kröfur og eftir atvikum gera athugasemdir við þær á fyrirspurnartímanum með mögulega óskir um breytingar á útboðsskilmálum en það hafi hann ekki gert og verði að bera hallann af því sjálfur.

III

Niðurstaða

Í málinu liggur fyrir að varnaraðili tilkynnti bjóðendum um val á tilboði 24. júní 2021 og markaði tilkynningin upphaf tíu daga lögboðins biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kæra var móttekin 2. júlí sama ár og hafði því í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laganna. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. getur kærunefnd, hvort heldur er að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Áður var fjallað um kærufrest í 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og sagði í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi að þeim lögum að við opinber innkaup sé oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana kaupanda, jafnvel þótt þær kunni að vera ólögmætar og leiða til bótaskyldu.

Af málatilbúnaði kæranda virðist mega ráða að hann byggi á því að tiltekinn skilmáli hins kærða útboðs hafi verið ólögmætur og að aðal- og varakrafa kæranda feli í sér að skilmálanum verði vikið til hliðar. Þótt kröfugerð kæranda í máli þessu beinist einnig í orðni kveðnu að ákvörðunum varnaraðila um að meta tilboð hans ógilt og um val tilboðs virðist málatilbúnaður hans að þessu leyti einnig byggjast á ætluðu ólögmæti umrædds útboðsskilmála. Í kæru virðist þannig eingöngu á því byggt að ógilda skuli þessar ákvarðanir þar sem skilmálar útboðsins, eins og þeir lágu fyrir við auglýsingu útboðsins, hafi verið ólögmætir. Samkvæmt framangreindu og eins og málatilbúnaði kæranda er nánar háttað í þessu máli virðist mega leggja til grundvallar að kæra málsins beinist eingöngu að lögmæti skilmála útboðsins.

Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. úrskurðir kærunefndar útboðsmála í málum nr. 21/2020 og 41/2020. Telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verður hann því að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og getur ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálunum til hliðar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 7/2021. Í málinu liggur fyrir að hið kærða útboð var auglýst 7. maí 2021 og voru útboðsgögn aðgengileg bjóðendum frá sama degi. Fyrirspurnarfrestur var til 27. maí 2021 og voru tilboð opnuð 7. júní sama ár. Strax frá upphafi lá fyrir sá skilmáli sem kærandi telur ólögmætan og komu ekki fram athugasemdir af hans hálfu við efni hans fyrr en við móttöku kæru þessa máls. Verður því að miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup hafi verið liðinn þegar kæra barst nefndinni 2. júlí 2021. Þegar af þeirri ástæðu verður á fallast á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð:

Aflétt er stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, Reykjavíkurborgar, og Emmessís ehf., í kjölfar útboðs nr. 15124 auðkennt „Útboð á ís til endursölu á starfstöðum ÍTR“.

Reykjavík, 5. ágúst 2021

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir