Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 326/2017

Miðvikudaginn 16. maí 2018

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Rakel Þorsteinsdóttir lögfræðingur, Eggert Óskarsson lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, 5. september 2017, kærði B lögfræðingur, í umboði C og D, fyrir hönd ólögráða dóttur þeirra A, til úrskurðarnefndar velferðarmála synjun Sjúkratrygginga Íslands frá 7. júní 2017 á umsókn kæranda um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tannréttingar.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Með umsókn, dags. 19. maí 2017, var sótt um endurgreiðslu sjúkratrygginga í kostnaði við tannréttingar samkvæmt IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði sjúkratryggðra við tannlækningar. Með bréfi Sjúkratrygginga Íslands, dags. 7. júní 2017, var umsókn kæranda synjað á þeirri forsendu að tannvandi hennar væri ekki sambærilegur við þau alvarlegu tilvik sem IV. kafli reglugerðarinnar geri kröfu um.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 6. september 2017. Með bréfi, dagsettu sama dag, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Greinargerðin barst frá Sjúkratryggingum Íslands með bréfi, dags. 6. október 2017, og var hún send lögfræðingi kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 11. október 2017. Viðbótargögn og athugasemdir bárust frá lögfræðingi kæranda með bréfi, dags. 12. október 2017, og voru þau send Sjúkratryggingum Íslands til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 13. október 2017. Athugasemdir við greinargerð Sjúkratrygginga Íslands bárust frá lögfræðingi kæranda með bréfi, dags. 25. október 2017, og voru þær sendar stofnuninni til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 26. október 2017. Viðbótargreinargerð barst frá Sjúkratryggingum Íslands með bréfi, dags. 8. nóvember 2017, og var hún send lögfræðingi kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 9. nóvember 2017. Athugasemdir við viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands bárust frá lögfræðingi kæranda með tölvupósti 29. nóvember 2017 og voru þær sendar Sjúkratryggingum Íslands til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag. Önnur viðbótargreinargerð barst frá Sjúkratryggingum Íslands með bréfi, dags. 22. desember 2017, og var hún send lögfræðingi kæranda til kynningar með tölvupósti úrskurðarnefndar, dags. 3. janúar 2018. Athugasemdir við aðra viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands bárust frá lögfræðingi kæranda með tölvupósti, dags. 10. janúar 2018, og voru þær sendar Sjúkratryggingum Íslands til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag. Frekari athugasemdir bárust ekki.

Með bréfi, dags. 7. febrúar 2018, óskaði úrskurðarnefnd eftir áliti E tannlæknis á því hvort tilvik kæranda félli undir 1. eða 3. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði sjúkratryggðra við tannlækningar. Með bréfi, dags. 13. febrúar 2018, gerði kærandi athugasemdir við álitsbeiðnina. Umbeðið álit barst úrskurðarnefnd 23. mars 2018 og var sent Sjúkratryggingum Íslands og kæranda til kynningar með bréfi nefndarinnar, dagsettu sama dag. Athugasemdir bárust frá kæranda með bréfi, dags. 13. apríl 2018. Athugasemdirnar voru sendar Sjúkratryggingum Íslands til kynningar með bréfi nefndarinnar, dags. 18. apríl 2018. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II.  Sjónarmið kæranda

Í kæru er þess krafist að ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands frá 7. júní 2017 verði felld úr gildi og að fallist verði á umsókn um greiðsluþátttöku samkvæmt 15. og 17. gr. reglugerðar nr. 451/2013. Til vara er þess krafist að Sjúkratryggingum Íslands verði gert skylt að taka umsókn kæranda aftur til lögmætrar málsmeðferðar.

Í kæru segir að kæran byggi á því að verulegir annmarkar hafi verið á málsmeðferð Sjúkratrygginga Íslands og að skilyrði fyrir greiðsluþátttöku samkvæmt IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013, með síðari breytingum, um alvarlegar afleiðingar fæðingargalla, séu uppfyllt, sbr. 2. málsl. 1. mgr. [20. gr.] laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar.

Kærandi sé X ára stúlka sem hafi fæðst með klofinn mjúka góm og inn í harða góm, sbr. læknisvottorð F tannlæknis og sérfræðings í tannréttingum, dags. 23. júní 2016, og læknisvottorð G, dags. 21. október 2013. Hún hafi farið í tvær aðgerðir vegna fæðingargallans, þá fyrri í X hjá H skurðlækni og þá seinni í X. Kostnaðarsamar og langvarandi tannlækningar og tannréttingar séu hluti meðferðar kæranda. Þá séu afleiðingar fæðingargallans alvarlegar fyrir kæranda, bæði líkamlega og andlega.

Árið 2013 hafi verið sótt um greiðsluþátttöku samkvæmt IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013. Sjúkratryggingar Íslands hafi synjað umsókn kæranda með bréfi, dags. 2. október 2013. Synjunin hafi byggst á því að fagnefnd hafi metið framlögð sjúkragögn þannig að þau hafi ekki sýnt að tannvandi kæranda væri sambærilegur við þau alvarlegu tilvik sem IV. kafli reglugerðarinnar geri kröfu um. Rúmum tveimur mánuðum síðar eða 11. desember 2013 hafi stofnunin synjað aftur umsókn um aukna greiðsluþátttöku og í þetta skiptið á þeirri forsendu að fagnefnd hafi metið umsóknina og komist að þeirri niðurstöðu að það „bæri að synja henni að svo stöddu þar sem ekki væri unnt nú að meta hversu alvarlegur tannvandi [stúlkunnar] muni verða.“ Hafi umsækjanda verið bent á að sækja um að nýju þegar virk tannréttingarmeðferð væri tímabær.

Í upphafi árs 2015 hafi að nýju verið sótt um þátttöku í greiðslu kostnaðar. Með ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands frá 19. mars 2015 hafi umsókninni verið hafnað og þá á þeim grundvelli að stofnunin hafi hafnað umsóknum kæranda tvisvar sinnum og að ekki væru „forsendur fyrir endurupptöku málsins þar sem engar nýjar upplýsingar hafa borist sem haft hefðu áhrif á afgreiðslu málsins.“

Að undangengnu símtali föður kæranda við velferðarráðuneytið og síðar réttindagæslumann fatlaðra hafi árið 2017 verið sótt að nýju um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tannréttingar kæranda. Með bréfi, dags. 7. júní 2017, hafi Sjúkratryggingar Íslands hafnað umsókninni. Hafi sú ákvörðun byggst á niðurstöðum fagnefndar en sú nefnd hafi talið að framlögð sjúkragögn myndu ekki sýna að tannvandi kæranda væri sambærilegur við þau alvarlegu tilvik sem IV. kafli reglugerðar nr. 451/2013 geri kröfu um.

Kærandi hafi óskað þátttöku í 95% kostnaði á grundvelli IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013. Samkvæmt 15. gr. reglugerðarinnar, sbr. 17. gr., komi slík endurgreiðsla til greina í eftirtöldum tilvikum þegar um sé að ræða alvarlegar afleiðingar meðfæddra galla og sjúkdóma:

„1. Skarðs í efri tannboga eða harða gómi sem valdið getur alvarlegri tannskekkju eða öðrum sambærilegum alvarlegum heilkennum (Craniofacial Syndromes/Deformities).

2. Meðfæddrar vöntunar fjögurra eða fleiri fullorðinstanna sem styttir fyrirsjáanlega samfellda tannröð í færri en sex fullorðinstennur í hverjum fjórðungi.

3. Annarra sambærilega alvarlegra tilvika, svo sem mjög alvarlegs misræmis í vexti beina í höfuðkúpu og kjálka eða misræmis sem ekki verður leyst án tilfærslu á beinum annars eða beggja kjálka þar sem bein eru bæði tekin í sundur og fest á nýjum stað í sömu skurðaðgerð.“

Við mat á tannvanda í skilningi umræddrar 15. gr. reglugerðarinnar sé fyrsta skrefið að horfa til þess hvort tilvik hlutaðeigandi feli í sér skarð í harða gómi, sbr. framkvæmd við mat í IV. kafla í úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála í máli nr. 377/2016 frá 17. maí 2017.

Í fyrirliggjandi kærumáli liggi fyrir að kærandi sé með klofinn góm, þar á meðal óumdeilanlega skarð inn í harða góm, sbr. fyrrgreind læknisvottorð F og G. Tilvik kæranda falli því undir fyrrgreindan 1. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar. Sjúkratryggingar Íslands horfi algerlega fram hjá þessari staðreynd í hinni kærðu ákvörðun og þar sé ranglega staðhæft að tilvik kæranda falli ekki undir tilvik sem IV. kafli reglugerðarinnar kveði á um.

Þá beri að hafa hugfast að 1. tölul. 15. gr. segi að afleiðingar „geti“ falist í alvarlegri tannskekkju eða annarra sambærilegra heilkenna. Ekki sé um skyldu að ræða, sbr. einnig vinnureglur Sjúkratrygginga Íslands vegna framkvæmdar reglugerðar nr. 190/2010 frá maí 2010.

Fyrirliggjandi séu læknisfræðileg gögn sem sýni að afleiðingar fæðingargalla kæranda séu alvarlegar, meðferð nauðsynleg, hún sé mjög kostnaðarsöm og langvarandi. Vísast þar til vottorðs F, tannlæknis og sérfræðings í tannréttingum, dags. 23. júní 2016, en þar segi:

„Klofinn mjúki gómur og inn í harða góm (skv. vottorði sem áður hefur verið sent til ykkar [SÍ]. Sendum inn umsókn á ný að beiðni föður eftir símtal við velferðarráðuneytið. Útlitun á meðferð A í framtíðinni: Grunnskekkja -2,1. Stuttir kjálkar, sérlega efri kjálki. Krossbit og mikil þrengsli. Undirbit og frammjór efri kjálki. Sett var upp álímda þensluskrúfu og framtogsbeisli til að auka framvöxt efri kjálka. Búið er að slípa af 53 og 63 vegna þrengsla og því hafa 12 og 22 skilað sér. Settum upp rýmishaldara í neðri góm 28. júlí 2015 til að varðveita pláss í neðri góm. Fjarlægðum skrúfu í október 2015 og í kjölfarið voru bönd sett á 6+6 og víkkunarplötu skilað í febrúar 2016. Enn er þörf á víkkun og verður sett upp ný v-laga hyrax-skrúfa þegar 4+4 og 5+5 hafa skilað sér til að auka þvervöxt á augntannasvæðinu.

Síðar verða sett upp föst tæki í báða góma og kjálkaaðgerð undirbúin, en hún verður framkvæmd í lok vaxtar þar sem skerðing á framvexti efri kjálka er það mikil sökum skarðs í góm.

Kostnaður við fortannréttindi X

Kostnaður við lokatannréttingu í lok vaxtar X

Sótt hefur verið um endurgreiðslu skv. reglugerð nr. 451/2013 til Sjúkratrygginga Íslands, en umsóknum er hafnað.“

Jafnvel þótt svo ólíklega vilji til að úrskurðarnefndin fallist ekki á að tilvik kæranda falli undir 1. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar þá hljóti tilvísun 1. töluliðarins (um skarð í harða góm) að hafa áhrif á matið eða vera til leiðbeiningar um þau tilvik sem talin eru „sambærileg“ í skilningi 3. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar. Við það mat sé mjög mikilvægt að hafa í huga að afleiðingar 3. tölul. eru ekki tæmandi taldar í töluliðnum („svo sem“), sbr. einnig umfjöllun hér síðar um túlkunarsjónarmið og forsögu 20. gr. laga nr. 112/2008. Í því sambandi sé brýnt að hafa í huga að afleiðingar fæðingargalla barna með hlutaskarð í gómi séu ekki síður alvarlegar og sambærilegar og þegar um sé að ræða skarð í gegnum allan harða góm, þ.e. líkamlega, andlega, meðferðarlega og kostnaðarlega.

Sú staða að kærandi glími við afleiðingar skarðs inn í harða góm ætti a.m.k. að hafa gefið Sjúkratryggingum Íslands frekara tilefni en ella til að meta og upplýsa sem kostur sé um afleiðingar fæðingargallans fyrir hana. Það hafi ekki verið gert. Ákvæði 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008 og 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 séu matskennd ákvæði þar sem hvert tilvik umsækjanda beri að meta sérstaklega í ljósi aðstæðna hverju sinni, sbr. hina óskráðu meginreglu stjórnsýsluréttarins um skyldubundið mat. Í því sambandi sé tilefni til að árétta að matskennt lagaákvæði 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008 varðar þá skyldu fyrir stjórnvöld að í hverju tilviki fari fram einstaklingsbundið heildstætt mat á afleiðingum fæðingargallans. Í hinni kærðu ákvörðun komi fram að fagnefndin hafi „ekkert“ lagt „mat á það hvaða meðferð umsækjendur þurfa að fá eða hversu mikla.“ Það fari því ekki á milli mála að ekki hafi farið fram fullnægjandi heildstætt mat í skilningi fyrrgreindra lagareglna. Kærandi spyr hvernig hægt sé að meta rétt til greiðsluþátttöku í skilningi framangreindra ákvæða án þess að meta hvaða meðferðar sé þörf fyrir kæranda, kostnað og umfang meðferðar fyrir hlutaðeigandi umsækjendur.

Beiting lagaákvæðisins í hinni kærðu ákvörðun eða eftir atvikum orðalag reglugerðarákvæðis 15. gr. megi ekki girða fyrir að framkvæmdarvaldið leggi einstaklingsbundið og heildstætt mat á allar afleiðingar fæðingargalla í skilningi 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008. Meta skuli afleiðingu fæðingargallans og það verði ekki slitið frá því að meta meðferðarþörf, umfang hennar og kostnað. Allir þeir þættir séu afleiðingar í skilningi fyrrnefndrar 20. gr. laga nr. 112/2008.

Í fyrirliggjandi máli sé ljóst að kærandi þyrfti aldrei að fara í þessar nauðsynlegu og kostnaðarsömu læknis- og tannlæknisaðgerðir nema vegna fæðingargallans. Kærandi sæti ekki hefðbundinni tannréttingu sem foreldrar kjósi að setja börn sín í. Þvert á móti sé um að ræða læknisfræðilega, nauðsynlega og kostnaðarsama meðferð vegna alvarlegra afleiðinga fæðingargallans. Afleiðingar fæðingargalla kæranda geti þar af leiðandi aldrei verið slitnar frá mati á alvarleika afleiðinga líkt og hafi verið gert við málsmeðferð og í hinni kærðu ákvörðun. Málið hafi því verið afgreitt af hálfu Sjúkratrygginga Íslands áður en það hafi verið rannsakað með fullnægjandi hætti og því brotið gegn ákvæði 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Hér skuli bent á að lagastoð reglugerðar nr. 451/2013 sé að finna í 2. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008. Þar komi fram að ráðherra setji reglugerð um framkvæmd ákvæðisins og honum sé heimilt að kveða á um nánari skilyrði og takmörkun greiðsluþátttöku. Jafnvel þótt ráðherra væri talið heimilt samkvæmt lögunum að útfæra matskenndar efnisreglur nánar í stjórnvaldsfyrirmælum þá megi slík fyrirmæli ekki afnema eða takmarka óhóflega það einstaklingsbundna mat sem löggjafinn hafi lagt til grundvallar í setningu lagaákvæðisins. Jafnvel þótt lagastoð reglugerðarinnar í umræddri 2. mgr. 20. gr. sé nokkuð rúm samkvæmt orðanna hljóðan, þá gefi ákvæðið ekki heimild fyrir því að Sjúkratryggingar Íslands fái „afslátt“ eða heimild til að „stytta sér leið“ fram hjá meginreglum stjórnsýsluréttarins um skyldubundið mat í hverju tilviki, sbr. einnig rannsóknarskyldu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og lagaáskilnað 76. gr. stjórnarskrárinnar. Málsmeðferð stofnunarinnar beri því eftir sem áður, þ.e. óháð reglugerðarheimild 2. mgr. 20. gr. laganna, að vera í samræmi við stjórnsýslulög og óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins. Þær lágmarkskröfur stjórnsýsluréttarins sem þar séu settar fram þurfi að vera uppfylltar og skipti engu máli þótt hin svokallaða fagnefnd sé starfshópur í skilningi 8. gr. laga nr. 112/2008. Það sé stofnunin sem sé stjórnvaldið og beri stofnunin ábyrgð á að málsmeðferð og stjórnsýsluákvörðun þess sé í samræmi við málsmeðferðarreglur og lög. Jafnvel þótt að greiðsluþátttaka 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008 sé undantekningarákvæði þá veiti það ekki framkvæmdarvaldinu heimild til að takmarka lögbundinn rétt sem börn með skarð í harða gómi hafi samkvæmt lagaákvæði 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. laganna.

Með hliðsjón af öllu framangreindu sé ljóst að læknisfræðileg skilyrði 15. gr. reglugerðarinnar séu uppfyllt í máli þessu en árétta beri að kærandi hafi ekki verið skoðuð af tryggingalækni eða öðrum frá Sjúkratryggingum Íslands áður en ákvörðun var tekin í máli hennar. Þá hafi verið verulegir annmarkar á málsmeðferð, þ.e. brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga og meginreglum um skyldubundið mat. Þeir annmarkar leiði einir og sér til þess að ógilda beri hina kærðu ákvörðun.

Í ljósi alls þessa sé þess krafist að úrskurðarnefndin endurskoði mat á tilviki kæranda og henni verði úrskurðuð full greiðsluþátttaka samkvæmt IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013, með síðari breytingum. Vegna þessa sé sömuleiðis óhjákvæmilegt að gera þá kröfu að hlutlaus sérfræðingur leggi mat á alvarleika afleiðinga meðfædds galla hjá kæranda. Þá sé þess krafist að tilnefning og verkefnalýsing sérfræðings verði borin undir andmæli kæranda.

Kærandi telur að synjun Sjúkratrygginga Íslands byggi á skilyrði reglugerðar sem fellt hafi verið niður árið 2015. Með 4. gr. reglugerðar nr. 281/2015, um (2.) breytingu á reglugerð nr. 451/2013, hafi „mjög“ verið fellt út í greinarfyrirsögn og í 3. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar. Því hafi ekki lengur verið gert skilyrði að um „mjög“ alvarleg tilvik og afleiðingar væri að ræða svo greiðsluþátttaka 15. og 17. gr. reglugerðarinnar ætti við.

Eðli málsins samkvæmt skipti framangreind breyting höfuðmáli um beitingu á umræddu ákvæði, þ.e. við mat á skilyrði um alvarleika þeirra tilvika sem falli undir 15. gr. reglugerðarinnar. Eftir breytinguna með niðurfellingu á „mjög“ falli fleiri tilvik undir reglugerðarákvæðið en áður.

Þrátt fyrir fyrrgreinda grundvallarbreytingu 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013, sbr. 4. gr. reglugerðar nr. 81/2015, þá segi í hinni kærðu ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands:

„Samkvæmt IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 hafa Sjúkratryggingar Íslands (SÍ) heimild til þess að taka aukinn þátt í kostnaði við nauðsynlegar tannlækningar hjá þeim einstaklingum sem eru með allra alvarlegustu vandamálin […]“

Eins og sjá megi sé hvorki í tilvísuðum texta né annars staðar í ákvörðuninni vísað til síðari breytinga reglugerðarinnar. Þar á meðal sé hvergi vísað til fyrrgreindrar niðurfellingar á „mjög“ í 4. gr. reglugerðar nr. 281/2015.

Í tilvísaðri framangreindri umfjöllun Sjúkratrygginga Íslands endurspeglist að stofnunin virðist áfram túlka 15. gr. þannig að ákvæðið taki eingöngu til „allra“ alvarlegustu tilvikanna, og það þrátt fyrir umrædda breytingu árið 2015 þegar lýsingarorðið „mjög“ hafi verið fellt út, auk þess sem að 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. hafi aldrei gert „mjög“ að skilyrði. Þessi beiting stofnunarinnar á 15. gr. renni frekari stoðum undir að hin kærða ákvörðun sé án stoðar í reglugerð eða lögum.

Hér megi líka nefna að sé tilvísuð framangreind umfjöllun Sjúkratrygginga Íslands lesin áfram í ákvörðuninni þá megi sjá að stofnunin telji sjálf að „klofinn gómur“ sé eitt af þeim tilvikum sem falli undir „allra“ alvarlegustu vandamálin samkvæmt IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013. Þar sé ekki gerður greinarmunur á því hvort gómur sé klofinn í harða eða mjúka gómi. Þetta mat Sjúkratrygginga Íslands, um að klofinn gómur sé nefnt sem dæmi um allra alvarlegustu tilvikin, sé því í algerri andstöðu við niðurstöðu stofnunarinnar nokkrum línum síðar í hinni kærðu ákvörðun. Þar segi nefndin að klofinn gómur kæranda, meðal annars inn í harða góm, falli ekki undir tilvik samkvæmt IV. kafla reglugerðarinnar. Niðurstaða nefndarinnar innan sjálfrar ákvörðunarinnar sé því í algerri þversögn við þeirra eigin túlkun á allra alvarlegustu tilvikunum.

Kærandi telur að Sjúkratryggingar Íslands setji niðurstöðu fagnefndar fram með villandi hætti.  Í fundargerð af fundi nefndarinnar segir um umsókn kæranda:

„Í fundargerð fundarins var skráð um umsókn A:

Fagnefnd synjaði 07.06.2017, alvarlegar afleiðingar klofins góms ekki komnar fram.“

Í hinni kærðu ákvörðun frá 7. júní 2017 segi aftur á móti að umsókn sé synjað vegna þess að tannvandi kæranda „væri ekki sambærilegur við þau alvarlegu tilvik sem IV. kafli reglugerðarinnar gerir kröfu um.“ Það sé óútskýrt af hverju Sjúkratryggingar Íslands byggi niðurstöðu sína í hinni kærðu ákvörðun á rangri tilvísun til niðurstöðu starfshópsins. Á þessu sé greinarmunur fyrir umsækjanda og verði vart talið til góðra stjórnsýsluhátta að setja fram svo villandi eða ranga eða villandi tilvísun um réttarstöðu hennar.

Séu umsóknir kæranda um greiðsluþátttöku skoðaðar í heild sinni þá styðji sú skoðun að fleiri annmarkar séu á stjórnsýslu Sjúkratrygginga Íslands. Þá telur kærandi að sú málsmeðferð Sjúkratrygginga Íslands á fyrri umsóknum hennar frá árunum 2013 og 2015 sé óforsvaranleg og ekki til eftirbreytni fyrir stjórnvald. Um sé að ræða verulega hagsmuni barns og stjórnvaldi beri að gæta að málsmeðferðarreglum og vanda stjórnsýslu í hvívetna þegar um börn sé að ræða.

Greiðsluþátttaka hins opinbera í tannlækna- og tannréttingakostnaði barna sem fæðast með skarð í gómi eigi sér langa sögu hér á landi. Líkt og fyrr greini sé í 76. gr. stjórnarskrárinnar mælt fyrir um að slíkur réttur til aðstoðar skuli tryggður í lögum. Löggjafinn geti því ekki framselt ákvörðun til framkvæmdarvaldsins. Þetta eigi við jafnvel þótt ráðherra sé falið í reglugerð að fjalla nánar um lögákveðin hlutaðeigandi réttindi í reglugerð, sbr. til dæmis eins og í 2. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008.

Allt frá árinu 1979 hafi ákvæði um aukna greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna klofins góms verið hluti af almannatryggingalöggjöfinni, ekki hafi verið gerður greinarmunur á mjúka og harða gómi. Ákvæði 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. núgildandi laga nr. 112/2008 hafi komið inn í almannatryggingalögin árið 1992. Að minnsta kosti frá árinu 2002 hafi verið kveðið á um 95% greiðsluþátttöku vegna nauðsynlegra tannréttinga barna sem höfðu fæðst með skarð í vörum eða gómi, ekki hafi verið gerður greinarmunur á mjúka og harða gómi. Þetta hafi breyst árið 2010 en þá hafi tekið gildi ný stjórnvaldsfyrirmæli með reglugerð nr. 698/2010 um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tannlækningar. Í kjölfarið hafi túlkun Sjúkratrygginga Íslands og stjórnsýsluvenja við afgreiðslu breyst. Staðan sé því sú í dag að réttur hluta barna sem fæðast með klofinn góm hafi af framkvæmdarvaldinu verið skertur. Þannig hafi hópur, sem áður hafi fengið styrk, verið mismunað og réttindi hans skert verulega meðan önnur gómabörn hafi fengið greiðsluþátttökuna áfram.

Áhöld séu um að þessi umrædda reglugerðarbreyting árið 2010, og breytt stjórnsýsluframkvæmd Sjúkratrygginga Íslands í kjölfarið, hafi haft lagastoð í 20. gr. laga nr. 112/2008 og uppfylli lagaáskilnað 76. gr. stjórnarskrárinnar. Byggi það á framangreindu, þ.e. að umrætt ákvæði 20. gr. feli í sér lögfestingu vegna sjúkleika sem ákvæði 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar áskilji að tryggð séu í lögum, stjórnvaldsfyrirmæli nægi ekki. Lagaáskilnaðurinn feli meðal annars í sér að löggjafinn hafi valdheimildir um að setja fram hvaða skilyrði þurfi að vera uppfyllt til að njóta aðstoðar og hvaða aðstoð sé í boði þegar þau atvik verði sem stjórnarskrárákvæði 76. gr. vísi til.

Með hliðsjón af framangreindu hafi það því verið löggjafans að taka efnislega afstöðu til þess í lögum ef það hafi átt að skerða réttindi og mismuna hluta gómabarnanna líkt og reyndin hafi orðið með reglugerðarbreytingunni og framkvæmd Sjúkratrygginga Íslands. Almenn reglugerðarheimild ráðherra í 2. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008 víki þessum lagaáskilnaði ekki til hliðar.

Fordæmi séu fyrir því að úrskurðarnefnd almannatrygginga (nú velferðarmála) meti lagastoð reglugerða og breytinga á þeim stjórnvaldsfyrirmælum, sbr. úrskurð frá 29. ágúst 2016 vegna umsóknar um styrk til kaupa á heyrnartækjum. Þetta sé áréttað hér. Að minnsta kosti beri nefndinni að horfa til framangreindrar forsögu við túlkun á 15. gr. reglugerðar nr. 112/2008.

Í athugasemdum kæranda frá 12. október 2017, sem fylgdu með viðbótargögnum, segir að málsmeðferð Sjúkratrygginga Íslands í tilviki hennar hafi ekki verið í samræmi við verklagsreglur stofnunarinnar um fagnefnd í tannlækningum, sbr. verklagsreglur stofnunarinnar frá 28. apríl 2010.

Samkvæmt verklagsreglunum eigi fjórir tilnefndir sérfræðingar að skipa fagnefndina sem sé starfshópur samkvæmt 8. gr. laga nr. 112/2008, en sá faghópur aðstoði Sjúkratryggingar Íslands við ákvarðanir um greiðsluþátttöku í tannréttingum líkt og hafi átt að vera raunin í tilviki kæranda. Þetta fyrirkomulag eigi að tryggja faglega nálgun og hnökralausa framkvæmd hjá stofnuninni.

Samkvæmt framkomnum upplýsingum frá Sjúkratryggingum Íslands hafi fyrrgreindum verklagsreglum ekki verið fylgt í tilviki kæranda. Þannig hafi aðeins tveir af fjórum fulltrúum í fagnefndinni komið að mati á umsókn hennar. Hún hafi því ekki fengið að njóta þeirrar faglegu aðkomu sem stofnunin sjálf hafi sett sem skilyrði að þurfi að liggja fyrir. Sá málsmeðferðarannmarki komi til viðbótar þeim ágöllum sem fjallað sé um í kærunni og varði heildstætt mat og efnislega þætti sem ekki hafi verið hluti af mati á alvarleika fæðingargalla kæranda. Þegar og af þessum ástæðum beri úrskurðarnefndinni að ógilda hina kærðu ákvörðun og tryggða að kærandi fái lögmæta málsmeðferð.

Í athugasemdum kæranda frá 25. október 2017 segir að fyrirliggjandi séu svör stofnunarinnar vegna kæru. Í þeim svörum sé farið með léttvægum hætti um afleiðingar fæðingargalla kæranda og jafnvel gert að því skóna að alvarlegar afleiðingar séu ekki fram komnar hjá henni. Þetta sé ekki rétt.

Afleiðingar fæðingargalla kæranda séu alvarlegar í skilningi 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008, sbr. 15. og 17. gr. reglugerðar nr. 451/2013. Vísast þar til fyrirliggjandi vottorða og eftirfarandi afleiðinga sem virðist óumdeildar í málinu:

„-   Barnið hefur farið í tvær aðgerðir vegna fæðingargallans, skarð sem náði yfir mjúka góm og inn í harða góm,

-          barnið er með mjósleginn stuttan efri kjálka vegna fæðingargallans

-          barnið hefur meðferðarþörf vegna vanvaxtar efri kjálka bæði fram á við og á þverveginn vegna fæðingargallans,

-          vegna fæðingargallans er barnið með undirbit sem þvingaði tvær framtennur neðra góms fram á við,

-          vegna fæðingargallans þurfti að fjarlægja tvær heilbrigðar framtennur úr efri gómi til að búa til pláss fyrir tennur sem eiga eftir að koma niður,

-          vegna vöntunar á þvervexti, sem er afleiðing fæðingargallans, þá þurfti að lagfæra krossbit á báðum hliðum hjá barninu, sem þýddi að efri tennur hennar bitu ekki út fyrir neðri góm og olli þrengslum í efri góm.

-          stúlkan, sem hefur þjáðst af líkamlegum verkjum (auk andleg vanlíðan), þarf umtalsvert inngrip og meðferðarþörf sem hefur og mun spanna árabil og

-          kostnaður foreldra hleypur á milljónum króna.“

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands sé því haldið fram að afleiðingar fæðingargallans séu „mögulega“ ekki komnar fram. Kærandi bendi á að þetta sé ekki rökstutt frekar og þessu andmælt harðlega enda í algjöru ósamræmi við fyrirliggjandi vottorð. Þá hafi slíkar vangaveltur stofnunarinnar ekki áhrif á að nú þegar séu afleiðingar fæðingargallans alvarlegar, sbr. framangreindan lista, þannig að skilyrði fyrir 95% greiðsluþátttöku séu og hafi verið uppfyllt.

Hér beri að hafa í huga að afleiðingar fæðingargalla kæranda séu vissulega ekki lífshættulegar eða að um sé að ræða alskarð báðum megin. Á hinn bóginn sé slíkt ástand eins og áður segi ekki forsenda eða skilyrði greiðsluþátttöku samkvæmt fyrrgreindum ákvæðum laga nr. 112/2008 eða reglugerðarinnar. Kærandi glími við alvarlegar afleiðingar fæðingargalla sem rýri útlit hennar og þvingunarbitið hafi ekki góðar afleiðingar á tannhold við þær tvær framtennur neðri góms sem þvingaðar hafi verið fram úr beini og hafi verið líklegar til að valda tannholdsrýrnun síðar meir.

Þá sé áréttað að málsmeðferð Sjúkratrygginga Íslands á umsókn kæranda hafi verið haldin verulegum annmörkum. Það kristallist í greinargerð stofnunarinnar hvernig allar afleiðingar fæðingargalla kæranda hafi ekki verið rannsakaðar og metnar heildstætt. Sjá megi í svörum yfirtryggingatannlæknis að svar hans til kæranda hafi breyst úr því að hann hafi setið í fagnefndinni þegar umsókn kæranda hafi verið tekin fyrir, yfir í að hann hafi verið starfsmaður Sjúkratrygginga Íslands sem hafi tekið ákvörðunina. Stofnunin hafi ekki gefið skýringar á þessu ósamræmi. Í einu svari segi að fagnefndin hafi tekið ákvörðunina í tilviki kæranda en í öðru svari að ákvörðunin hafi legið hjá stofnuninni. Það standi ekki steinn yfir steini á málsmeðferð stofnunarinnar á umsókn kæranda.

Í athugasemdum kæranda frá 29. nóvember 2017 segir að annars vegar verði gerðar almennar athugasemdir við viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands og jafnframt verði gerð grein fyrir nýjum framlögðum gögnum, þar á meðal álitum þriggja sérfræðinga í tannréttingum. Hins vegar verði hvert og eitt svar stofnunarinnar í viðbótargreinargerðinni tekið fyrir.

Kærandi hafi fæðst með skarð í mjúka gómnum sem hafi náð alveg fram í harða góminn, sbr. fyrrgreint læknisvottorð G, læknabréf frá I frá 7. október 2006 og aðgerðarlýsingu frá 14. maí 2008. Viðgerð á mjúka góminum hafi skilið eftir sig mikinn örvef og sé það staðfest í fyrirliggjandi gögnum, sbr. fyrrgreint læknisvottorð F, álit J tannlæknis frá 24. nóvember 2017 og álit K tannlæknis frá 27. nóvember 2017. Fyrrgreindir aðilar telji að kærandi hafi þörf á meðferð.

Mikilvægt sé að hafa í huga að það sé vísindalega sannað að viðgerðin á mjúka góminum skilji oft eftir sig mikinn örvef sem valdi síðan vaxtatruflunum á efri kjálka þannig að efri kjálkinn vaxi minna bæði á þverveginn og framá við. Þetta valdi undirbiti (skúffubiti), krossbiti vegna vöntunar á þvervexti og þrengslum. Þróunin á misbitinu taki tíma og á meðan einstaklingurinn sé ungur og á góðu mótunarskeiði til að halda á móti þróuninni þá sjáist vaxtartruflunin ekki svo greinilega utan á einstaklingnum. Þetta sé til dæmis á aldursskeiðinu 8-12 ára. Þegar forráðamenn þessara gómabarna óski eftir að fá endurgreiðslu vegna tannréttingakostnaðar á þessu skeiði hafi svarið frá tryggingayfirtannlækni verið það að endurgreiðslu sé synjað „því ekki sé hægt að meta tannvanda viðkomandi“. Þetta þýðir í raun að viðkomandi einstaklingi sé neitað um aðstoð sem felst í meðferð sem eigi að minnka vaxtarhindrunina með því að beita til dæmis framtogsbeisli til að auka framvöxt og vinna á móti skúffuvextinum. Sé ekki gripið til þessarar meðferðar á þessu aldursskeiði þá myndi það í reynd þýða að ekkert yrði gert fyrr en barnið sé „dottið ofan í brunninn“ og jafnvel þyrfti þá að beita kjálkaaðgerðum í lok vaxtar til að laga undirbitið sem myndast hafi.

Tryggingayfirtannlæknir Sjúkratrygginga Íslands hafi ekki sérfræðimenntun á því sem hér á reyni. Þannig sé hann ekki menntaður sérfræðingur á sviði tannréttinga. Hlutaðeigandi sé vissulega tannholdssérfræðingur (tannvegssérfræðingur) en hafi aldrei svo vitað sé starfað við tannréttingar.

Það skíni í gegnum viðbótargreinargerð stofnunarinnar að ekki sé tekið tillit til þeirra faglegu raka sem F hafi sýnt fram á með ljósmyndum, modelafsteypum og röntgenmyndum. Þrátt fyrir endurteknar synjanir stofnunarinnar hafi verið nauðsynlegt að hefja meðferð kæranda og þar með grípa til meðferðar vegna fyrirsjáanlegra alvarlegra afleiðinga vegna fæðingargallans. Eðli málsins samkvæmt snúi tannréttingarmeðferð barna líkt og kæranda meðal annars að því að tannréttingasérfræðingur reyni að kappkosta að varna því að fyrirsjáanlegar alvarlegar afleiðingar komi fram þegar barnið vaxi og þroskist. Þessi meðferð kæranda hafi skilað einhverjum árangri líkt og ljósmyndir beri með sér, en full ljóst sé að enn þurfi hún mikla meðferð. Að sama skapi sé mikilvægt fyrir úrskurðarnefndina að hafa hugfast að fyrirbyggjandi tannréttingar, sem hluti meðferðar vegna alvarlegra afleiðinga fæðingargalla, falli einnig undir greiðsluþátttöku samkvæmt 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008, sbr. 15. og 17. gr. reglugerðar nr. 451/2013. Þrátt fyrir allt framangreint hafi kærandi frá upphafi meðferðar árið X fengið synjun stofnunarinnar um greiðsluþátttöku. Í því sambandi skuli vakin athygli á því að samkvæmt áliti K séu taldar talsverðar líkur á að afleiðingar fæðingargallans, misræmi í kjálkaafstöðu, muni aukast á næstu árum og líkur séu á því að kærandi þurfi að fara í íþyngjandi meðferð á unglingsárunum til að varna því að hún þurfi að fara í kjálkaframfærsluaðgerð.

Fullyrt sé fullum fetum í viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands að greining F á vandamálum kæranda sé uppspuni og hún hafi enga verulega meðferðarþörf. Hafa beri í huga að F hafi unnið við meðferð barna með skarð í vör og góm síðan við útskrift úr framhaldsnámi árið X eða í X ár. F sé með gífurlega reynslu á þessu sviði. Fullyrðingar tryggingayfirtannlæknis séu ekki studdar neinum gögnum, svo sem mælingum á stærð tanna miðað við ummál góms í upphafi. Mælingar á framstæði efri kjálka séu ekki studdar lengdarmælingum heldur einni hornamælingu (SNA) sem síður en svo segi allan sannleikann varðandi stöðu efri kjálka í höfði barnsins. Tryggingayfirtannlæknir sé ekki sérfræðingur á sviði tannréttinga. Það hefði verið málefnalegt ef stofnunin hefði að eigin frumkvæði leitað álits óháðs tannréttingasérfræðings fyrir utan stofnunina. Til að vernda æru og starfsheiður F hafi verið óhjákvæmilegt að leita álits annarra þekktra tannréttingasérfræðinga í sömu sérgrein, þ.e. frá J og K, varðandi bitskekkju og meðferðarþörf kæranda. Til þess að undirstrika trúverðugleika hafi jafnframt verið leitað til heimsþekkts kennara, fyrirlesara og vísindamanns í tannréttingum, L í M, þar sem óskað hafi verið eftir áliti hans á því hvort fæðingargalli kæranda væri ekki að hafa áhrif á vöxt hennar og þörf væri á meðferð.

Álit L sé það að samkvæmt kjálkamælingum þá hafi vöxtur efri kjálka kæranda dregist aftur úr miðað við vöxt í neðri kjálka. Þetta sé staðreynd nú jafnvel þrátt fyrir að F hafi í forvarnarskyni reynt að hvetja til framvaxtar með því að láta kæranda nota framtogsbeisli á tímabilinu árin X-X. L hvetji til að settar séu upp beinfestingar á efri kjálka kæranda og framtogsbeislið verði sett í gang á ný í þeirri von að hægt sé að auka framvöxt efri kjálka og forða henni frá kjálkaaðgerð í lok vaxtar við X ára aldurinn.

Í áliti J sé staðfest að upphafsgögn sýni v-laga efri góm ásamt krossbiti á framtannasvæðinu. Örvefur í gómum aftanverðum sé greinilegur og þrengsli í tannboga. Mælingar á upphafsprófílmynd gefi til kynna að framvöxtur efri kjálkans sé minni en þess neðri (undirbitstilhneiging). Þá gefi mæling á efri kjálka tvímælalaust til kynna að vaxtarhömlun sé til staðar. Þá segi eftirfarandi um myndun örvefs eftir aðgerðina og áhrif umfangs á vöxt efri kjálkans:

„Örvefur er myndaðist eftir aðgerðina á gómnum er augljós og ekki þarf að efast um að umfang örvefjarins hefur áhrif á vöxt efri kjálkans, sagittalt og transversalt.

Engan vafa leikur á því að meðferðarþörf er mikil hjá viðkomandi einstaklingi. Þó svo að undirbitið sé ekki mikið á þessum tímapunkti þá er það ljóst að ómeðhöndlað undirbit á þessum aldri kemur til með að ýta enn frekar undir ójafnvægi í framvexti kjálkanna. Læst undirbit á framtannasvæðinu hindrar framvöxt efri kjálkans en til viðbótar hefur örvefurinn í gómnum áhrif á kjálkvöxtinn.“

Í áliti K segi að af myndum megi sjá að „verulegur örvefur er til staðar eftir þessar aðgerðir sem nær allt fram undir forjaxlasvæði í hægri hlið gómhvelfingar.“ Í álitinu segir jafnframt að samanburðarmælingar F „sem teknar voru annars vegar X og hins vegar X sýna að framvöxtur efri kjálkans er hamlaður, þrátt fyrir meðferð með framtogsbeisli á tímabilinu, miðað við framvöxt neðri kjálka og áætlaðan framvöxt efri kjálka í normaleinstaklingi, þar sem kjálkinn er hvattur fram á tímabilinu með slíku tæki. Segja má að meðferðin dugi rétt til að halda í horfi.“

Um framtíðarhorfur kæranda segir í álitinu:

„Telja verður talsverðar, ef ekki miklar, líkur á því að þetta misræmi í kjálkaafstöðu aukist á næstu árum, einkum á því tímabili sem tekur við þegar normalvöxtur efri kjálkans hættir en neðri kjálkinn heldur áfram að vaxa ca 2 ár í viðbót. Lagt hefur verið til í sumum rannsóknum, að halda áfram framtogi á móti akkerisplötum sem festar eru við bein í efri kjálka í langan tíma (long-term) til að minnka líkur á að einstkalingurinn þurfi að fara í kjálkaframfærsluaðgerð (þ.e. framfærslu á efri kjálkanum) eftir lok vaxtar. Slík meðferð er reyndar talsvert íþyngjandi fyrir einstaklinginn á viðkvæmum unglingsárum, og árangur því miður ekki vel fyrirséður.

Það er því skoðun undirritaðs að áhrif örvefsins í mjúk og harða gómnum á vöxt og þroska efri kjálka A séu nokkuð óumdeild. […]“

Í athugasemdum kæranda er óskað eftir fundi með fulltrúum úrskurðarnefndarinnar þar sem lögmanni kæranda og F sé gefið tækifæri á að koma að munnlegum sjónarmiðum.

Kærandi gerir einstaka athugasemdir við svör Sjúkratrygginga Íslands í viðbótargreinargerð. Þó alvarlegar afleiðingar fæðingargallans hafi verið taldar upp í athugasemdum þá sé ekki nægjanlegt af hálfu Sjúkratrygginga Íslands að taka þá uppröðun og „splitta“ afleiðingum upp og telja hverja og eina þeirra „léttvæga“. Eins og ítrekað hafi komið fram í máli þessu sé 20. gr. laga nr. 112/2008 matskennt ákvæði og stjórnvaldinu beri þar af leiðandi í hverju tilviki að meta afleiðingar heildstætt.

Fullyrðingar Sjúkratrygginga Íslands í viðbótargreinargerðinni séu ekki studdar heimildum, mælingum á barninu eða áliti annars tannréttingasérfræðings. Með vísan til umfjöllunar í bréfi þessu og framlagðra álita sé krafist að viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands verði gerð ómarktæk sem gagn í málinu. Þá gerir kærandi athugasemdir við eftirfarandi:

„1. Barnið hefur farið í tvær aðgerðir.

Í læknisvottorði er aðeins vísað í nótur frá H um eina aðgerð í X. Fjöldi aðgerða skiptir hins vegar ekki máli við afgreiðslu máls, heldur tannvandi umsækjanda.“

Af framlögðu læknabréfi frá X og innlagnarskrá og aðgerðarlýsingu frá X sé staðfest að kærandi hafi farið í tvær aðgerðir vegna fæðingargallans. Þar sé jafnframt staðfest að skarð hafi náð inn í harða góminn.

Það verði að teljast annmarki á meðferð Sjúkratrygginga Íslands að stofnunin hafi ítrekað tekið stjórnvaldsákvarðanir í málinu en á meðan látið sé í léttu rúmi liggja hvað kærandi hafi þurft mikið inngrip í munnholi/gómi. Kærandi ítreki að málsmeðferð stofnunarinnar hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, sbr. einnig 7. gr. laganna um skyldu stjórnvalda til að leiðbeina umsækjendum ef gögn vanti í máli.

„2. Barnið er með mjósleginn stuttan efri kjálka vegna fæðingargallans.

Samkvæmt ljósmyndum frá 22.8.2013 er efri kjálki umsækjanda hvorki mjósleginn né stuttur. Nægilegt rými er fyrir allar tennurnar í tannboganum fyrir utan örlítil þrengsli við efri framtennur sem að jafnaði fylgja þessu stigi í tannskiptunum (Moorrees CFA (1959) The Dentition of the growing Child: Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts).“

Samkvæmt fyrrgreindu vottorði frá F séu kjálkar stuttir, sérlega efri kjálki sem sé frammjór. Það sé ekki nægilegt rými fyrir allar tennur í tannboganum vegna þrengsla sem eigi rætur að rekja til fæðingargallans en ekki aldurs og tannskipta kæranda líkt og Sjúkratryggingar Íslands haldi ranglega fram. Í áliti J sé staðfest að upphafsgögn og mælingar sýni að framvöxtur efri kjálkans sé minni en þess neðri (undirbitstilhneiging). Álit L sýni að samkvæmt kjálkamælingum þá hafi vöxtur efri kjálka kæranda dregist aftur úr miðað við vöxt neðri kjálka. Í áliti K komi fram að samanburðarmælingar F á prófílröntgenmyndum frá X og X sýni að framvöxtur efri kjálkans sé hamlaður, þrátt fyrir meðferð með framtogsbeisli á tímabilinu, miðað við framvöxt neðri kjálka og áætlaðan framvöxt efri kjálka í normaleinstaklingi, þar sem kjálkinn sé hvattur fram á tímabilinu með slíku tæki.

„3. Barnið hefur meðferðarþörf vegna vanvaxtar efri kjálka bæði fram á við og á þverveginn vegna fæðingargallans.

Samkvæmt prófílröntgenmyndum í málinu er framvöxtur efri kjálkans innan eðlilegra marka (SNA=780). Þessi mæling hefur þar að auki ekki bein áhrif á meðferðarþörf, heldur ræðst þörfin fremur af afstöðu kjálkanna innbyrðis. Í tilfelli umsækjandans er þessi innbyrðis afstaða eðlileg (ANB=20). Vanvöxtur á þverveginn virðist heldur ekki fyrir hendi; bogaformið er nánast eðlilegt, rými nægilegt fyrir allar tennur og breiddarafstaða rétt gagnvart neðri jöxlum og án krossbits.“

Þessi fullyrðing Sjúkratrygginga Íslands sé ekki studd lengdarmælingu heldur einnig hornmælingu hjá tryggingayfirtannlækni. Það sé ekki fullnægjandi til að meta stöðu efri kjálka barnsins. Kærandi vísar til fyrrgreinds vottorðs F og álits J, en þar komi meðal annars fram að: „[l]óðrétt kjálkaafstaða sýnir að efri kjálkinn er anteriort roteraður (anti-clockwise snúningur) miðað við höfuðkúpubotninn, hornið SN/ANS-PNS er 13 gráður, en meðalgildið er 5,5 gráður (Johannsdottir et al., 1999). Efri kjálkinn er stuttur eða 76 mm. Ef miðað er við staðal frá McNamar (McNamar JA og Brudon WL, 2001) ætti lengdin að vera á bilinu 80-85mm miðað við aldur A. Þessi mæling gefur tvímælalaust til kynna að vaxtarhömlum sé til staðar. Í þessu tilfelli er mjúki gómurinn klofinn. Þó svo að birtingamynd þessa galla sé klofinn úfur þá eru miðlægir vöðvar úfsins ekki með eðlilega hreyfi- og starfsgetu og geta hreinlega vantað. Einnig getur verið galli í harða gómnum posteriort þó svo að skarðið ná ekki sjáanlega fram í harða góminn. Allir þessir þættir hafa áhrif á framvöxt efri kjálkans.“

Kærandi vísar einnig til fyrrgreindra álita L og K.

„4. Vegna fæðingargallans er barnið með undirbit sem þvingaði tvær framtennur neðra góms fram á við.

Vægt undirbit á framtönnum er ekki fátítt á tannskiptaaldri af ýmsum ástæðum. Meðferð er nauðsynleg, en yfirleitt er um að ræða einfalda tannréttingu við vanda sem fellur utan við ramma IV. kafla reglugerðar 451/2013.“

Því sé hafnað að undirbit framtanna sé vægt og „hefðbundið“ eins og Sjúkratryggingar Íslands haldi hér fram. Þessi óljósa fullyrðing sé aukinheldur algerlega órökstudd. Um alvarleika undirbits sem afleiðingu fæðingargallans vísar kærandi til fyrrgreinds vottorðs F og álits J.

„5. Vegna fæðingargallans þurfti að fjarlægja tvær heilbrigðar framtennur úr efri gómi.

Þrengsli í efri tannboganum eru væg og tímabundin og ekki horfur á að rými muni vanta fyrir neinar fullorðinstennur á síðari stigum tannskiptanna. Sjá einnig 2. tölulið.“

Þessi almenna fullyrðing Sjúkratrygginga Íslands sé röng og ekki studd frekari heimildum eða mælingum. Af ljósmyndum af modelsteypum sem gerðar hafi verið af kæranda í nóvember 2017 komi greinilega í ljós að efri kjálki sé svo stuttur að tólf ára jaxlar geti ekki komið fram og sitji fastir fyrir aftan sex ára jaxla. Tvær lausnir séu á þessu vandamáli. Nærtækast sé að fjarlægja 15 og 25 og færa sex ára jaxl fram á við til að tólf ára jaxlar komist fyrir. Framvöxturinn sé svo lítill hjá kæranda að það muni aldrei myndast nóg pláss fyrir þessar tennur miðað við framvöxt hennar til dagsins í dag. Hin lausnin varðandi tólf ára jaxlana sé hreinlega að fjarlægja þá, en þá tapist tvær heilar tennur vegna þess hve gómurinn sé stuttur.

„6. Vegna vöntunar á þvervexti, sem er afleiðing fæðingargallans, þá þurfti að lagfæra krossbit í báðum hliðum.

Umsækjandi var ekki með krossbit við upphaf meðferðar samkvæmt ljósmyndum teknum 22.8.2013. Sjá einnig 3. tölulið.“

Þetta sé að hluta til rangt hjá Sjúkratryggingum Íslands. Staðreyndin sé sú að kærandi hafi verið með krossbit eða undirbit á framtannasvæði sem hafi þurft að lagfæra. Einnig sé hálf kúsp krossbit á barnajöxlum, en réttilega sé ekkert krossbit á sex ára jöxlum aftast enda þvervídd þar eðlileg. Í stað þess að greina á um hvort krossbit sé til staðar eður ei, og í ljósi þess að tryggingaryfirtannlæknir sjái ekki að efri kjálki sé vanvaxta á augntannasvæðinu, þá hafi verið tekin sú ákvörðun að F bæri saman þvervídd efri kjálka við mæligildi norskra og sænskra barna (Lindsten, Ögaard og Larsson, 2001). Samkvæmt niðurstöðu þeirra þá sé meðaltalsgildi á vegalengd þvert yfir góminn milli barnaaugntanna 31.7 millimetrar. Hjá kæranda sé þessi vegalengd 28.4 millimetrar eða 3.3 millimetrum minni. Þvervídd á milli sex ára jaxla sé 45 millimetrar sem sé nærri 44.6 millimetra meðaltalinu. Vanvöxturinn á þverveginn á augntannasvæðinu valdi spíssuðu gómlagi og þrengslum á augntannasvæðinu. Ef skoðuð sé fyrirliggjandi kjálkaröntgenmynd af kæranda frá árinu 2013 þá sjáist greinilega að ekkert pláss hafi verið fyrir augntennur að komast niður hjálparlaust. Við víkkunarmeðferðina sem hafi farið fram á tímabilinu X-X hafi efri kjálki verið víkkaður upp í 34.3 millimetra, sbr. ljósmyndir, og hafi það dugað til að augntennur hafi komist niður hjálparlaust. Víkkunin sem hafi farið fram úr 28.4 millimetrum í 34.3 millimetra sé samtals 5.9 millimetrar. Tryggingaryfirtannlæknir fullyrði þó að nóg pláss hefði verið til staðar við umsókn árið 2013 þannig að umræddar tennur myndu skila sér. Tennur troði sér ekki niður í rétta röð ef vanti rými upp á næstum 6 millimetra, sbr. myndir af modelafsteypum fyrir og eftir meðferð. Ef tryggingaryfirtannlæknir hefði haft rétt fyrir sér þá hefði þessi umtalsverða víkkun átt að hafa skilað sér í bilum á milli allra tanna en ekki sé það að sjá á fyrirliggjandi gögnum.

„7. Stúlkan, sem hefur þjáðst af líkamlegum verkjum (auk andleg vanlíðan), þarf umtalsvert inngrip og meðferðarþörf sem hefur og mun spanna árabil.

Miðað við fyrri og núverandi tannstöðu og bit sjást engar vísbendingar um að tannvandi umsækjanda verði meiri en algengt er að laga með hefðbundinni tannréttingu sem nýtur styrks skv. V. kafla reglugerðarinnar.“

Þessu sé harðlega mótmælt. Það séu ekki bara vísbendingar um alvarlegar afleiðingar fæðingargallans í fyrirliggjandi gögnum, heldur hafi þær þegar komið fram hjá barninu eða að meðferð, sem hafi átt að falla undir greiðsluþátttöku, hafi nú þegar skilað þeim árangri að búið sé að draga úr alvarlegum afleiðingum fæðingargallans. Kærandi vísar í fyrrgreint vottorð F og fyrrgreind þrjú álit sérfæðinga, J, K og L. Öll staðfesti álitin mikla meðferðarþörf. Kærandi hafni því að um sé að ræða „einfalda“ tannréttingu fyrir heilbrigt barn eins og Sjúkratryggingar Íslands haldi fram.

„8. Kostnaður foreldra hleypur á milljónum króna.

Einhliða ákvörðun tannlæknis ræður verðlagningu meðferðarinnar en kostnaðurinn hefur ekki áhrif á afgreiðslu SÍ enda afar mismunandi á milli tannréttingasérfræðinga.“

Framsetning framangreindra sjónarmiða tryggingayfirtannlæknis Sjúkratrygginga Íslands sé í besta falli smekklaus. Kærandi spyrji hvort þarna sé verið að gera ráð fyrir því að kostnaður foreldra kæranda af meðferðinni sé til kominn vegna óhóflegrar verðlagningar F miðað við aðra tannréttingasérfræðinga. Engar röksemdir hafi fylgt með. Kærandi krefst þess að þetta sé haft að engu, enda lágmark að stjórnvald rökstyðji mál sitt og byggi sjónarmið sín á málefnalegum forsendum.

Eins og kærandi hafi ítrekað haldið fram verði við mat á alvarleika að meta hvert mál heildstætt og horfa til þátta eins og kostnaðar við meðferð barnsins. Kostnaður geti endurspeglað meðferðarþörf og verið vísbending um alvarleika afleiðinga hjá viðkomandi, ásamt öðru sem þarf að horfa til við mat á alvarleika. Að jafnaði sé kostnaður af meðferð gómabarna mun hærri heldur en kostnaður af tannréttingum heilbrigðra barna. Það sé sá samanburður sem kærandi sé að vísa til hér. Tryggingayfirtannlæknir kjósi hins vegar að snúa út úr þessu með ómálefnalegum hætti og afvegaleiða þennan samanburð.

Í athugasemdum kæranda frá 10. janúar 2018 segir að í viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands sé hvergi að finna athugasemdir stofnunarinnar við nýlega framlögð læknisfræðileg gögn og þrjú viðbótarálit í máli þessu. Augljóslega sé ekki fullnægjandi að stofnunin geti í viðbótargreinargerðinni, án nokkurs rökstuðnings með vísan til gagna málsins, vísað almennt og stuttlega til þess að tilvik kæranda sé „sambærilegt“ þeim hópi sem stofnunin sjálf hafi túlkað að falli ekki undir greiðsluþátttöku samkvæmt áðurnefndum IV. kafla fyrrgreindrar reglugerðar nr. 451/2013.

Kærandi hafi sett fram þá staðreynd að tryggingayfirtannlæknir Sjúkratrygginga Íslands hefði ekki menntun eða starfsreynslu á sviði tannréttinga. Stofnunin hafi ekki andmælt þessari ábendingu en í stað þess sett fram þá málsástæðu eða athugasemd að svokölluð fagnefnd hafi verið starfrækt frá árinu 2010. Bendi stofnunin meðal annars á að í þeim starfshópi sé einn fulltrúi sem sé sérfræðingur í tannréttingum. Síðan sé fullyrt í greinargerðinni að „næg þekking og reynsla [sé] því til staðar hjá SÍ til að meta mál kærenda.“ Kærandi telji óhjákvæmilegt að gera eftirfarandi athugasemdir við framangreint.

Athugasemd Sjúkratrygginga Íslands um almenna innanhússþekkingu/reynslu sé nú sett fram eftir að kærandi hafi lagt fram frekari álit tannréttingasérfræðinga. Úrskurðarnefndin verði að horfa til þess að þessi almenna staðhæfing stofnunarinnar hreki ekki fyrirliggjandi álit umræddra sérfræðinga. Þá sé þessi umrædda málsástæða stofnunarinnar ekki sett fram í nokkrum tengslum við málsmeðferð hennar á umsókn kæranda. Um sé að ræða almenna fullyrðingu stofnunarinnar sem sett sé fram án þess að færð séu rök fyrir því að málsmeðferð í tilviki kæranda hafi verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga.

Við mat úrskurðarnefndar á lögmæti málsmeðferðar verði ekki litið fram hjá frásögn tryggingayfirtannlæknis Sjúkratrygginga Íslands um málsmeðferðina í fyrirliggjandi tölvupóstsamskiptum hans og lögfræðings kæranda vegna þessa máls. Að mati kæranda renni sú frásögn frekari stoðum undir annmarka og sýni losarabrag og ógagnsæi við málsmeðferð á umsókn kæranda. Aðspurður fullyrði tryggingayfirtannlæknir í fyrstu að hann hafi setið sem fulltrúi í fagnefndinni þegar tannvandi umsækjanda hafi verið metinn. Skyndilega breytist svörin yfir í að hann hafi ekki átt sæti í nefndinni í umrætt skipti og að hann hafi síðar sem starfsmaður stofnunarinnar tekið ákvörðun um synjun. Í einu svari segi sömuleiðis að fagnefndin hafi tekið ákvörðun en í öðru svari segi að ákvörðunin hafi legið hjá Sjúkratryggingum Íslands.

Þá veki sérstaka athygli að í fundargerð frá fundi fagnefndar 7. júní 2017 sé ekki fjallað um á hverju nefndin byggi mat sitt. Þótt ljóst sé að nefndin hafi ekki verið ályktunarhæf, þá beri stjórnvöldum að skrásetja munnlegar upplýsingar sem hafi þýðingu við niðurstöðu máls, sbr. 27. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012, sbr. einnig 13. gr. stjórnsýslulaga.

Undir rekstri málsins óskaði úrskurðarnefnd velferðarmála eftir áliti E tannlæknis. Í athugasemdum kæranda frá 13. febrúar 2018 gerir kærandi athugasemd við að tannlækni sé ætlað að leggja mat á lögfræðilegt álitaefni, þ.e. hvort tilvikið falli undir 1. eða 3. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013, með síðari breytingum. Þá áréttar kærandi orðalag 15. gr. reglugerðarinnar. Í ákvæðinu segi: sem „valdið getur“. Þetta þýði að fæðingargalli geti valdið alvarlegri tannskekkju, ekki að hann muni valda alvarlegri tannskekkju. Á þessu sé augljóst stigsmunir. Matið snúist því ekki um hvort meiri líkur en minni séu á að tannvandi kæranda muni valda eða hafi valdið alvarlegum afleiðingum. Heldur snúist þetta um mat á því hvort fæðingargalli geti, án inngripa með tannréttingum sem verið sé að sækja um greiðsluþátttöku vegna, valdið alvarlegri tannskekkju. Önnur beiting á framangreindum réttarheimildum sé beinlínis röng og ólögmæt.

Í athugasemdum kæranda, dags. 13. apríl 2018, segir að enginn rökstuðningur sé í álitinu og ekki sé tilgreint hvaða gögn málsins, til að mynda myndir eða mælingar, leiði til þess að álitsgjafi komist að niðurstöðu sinni. Þá sé ekki vísað til neinna fræðiheimilda. Í niðurstöðu álitsgjafa sé látið nægja að vísa almennt til „fyrirliggjandi læknisfræðilegra og tannlæknisfræðilegra gagna sem fyrir liggja“. Eina tilvísun álitsgjafa sé ein almenn og rýr vísan til fyrirliggjandi þriggja álita tannréttingasérfræðinga. Þar fullyrði álitsgjafi, án nokkurs rökstuðnings, að „[í] engu fyrirliggjandi álita“ komi fram að fæðingargalli barnsins valdi alvarlegri tannskekkju samkvæmt 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013. Þetta sé ekki skýrt frekar.

Framangreindur óskýrleiki álitsins leiði til þess annmarka að kæranda sé í reynd gert ógerlegt að kynna sér, og þá eftir atvikum að andmæla því sem álitið byggi á. Þannig sé komið í veg fyrir að kærandi geti notið andmælaréttar samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Framangreint sé sannarlega ekki til þess fallið að upplýsa mál samkvæmt 10. gr. sömu laga og í reynd bara til málamynda, þ.e. ætli nefndin ekki að framkvæma annað heildstætt mat á afleiðingum fæðingargalla barnsins. Því skuli jafnframt haldið til haga að umræddur álitsgjafi hafi ekki skoðað barnið þrátt fyrir beiðni þar um.

Því sé jafnframt mótmælt að til staðar sé einhver óvissa um að skarð í gómi barnsins geti valdið alvarlegri tannskekkju í skilningi 1. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar. Hafa beri í huga að tannskekkja sé þegar framkomin hjá barninu. Með þeirri tannréttingameðferð sem barnið hafi þegar farið í vegna fæðingagallans sé búið að lagfæra hluta af afleiðingunum með víkkunar- og framtogsmeðferð. Þá sé auk þess ekkert í 15. gr. reglugerðarinnar sem segi til um að tannskekkja þurfi öll að vera framkomin þegar greiðsluþátttaka sé samþykkt. Í fyrirliggjandi álitum tannréttingasérfræðinga komi skýrt fram að afleiðingar fæðingargallans séu alvarlegar og þær valdi, ef meðferð sé ekki framhaldið, frekari tannvanda hjá barninu. Þá skuli einnig rifjað upp að í áliti J komi fram að meðferðarþörf sé metin mikil og jafnvel lagt til í áliti L að settar verði upp beinfestingar í kjálka hjá barninu. Í umræddu áliti álitsgjafa sé ekkert vikið að framangreindu.

Með hliðsjón af öllu framangreindu sé ljóst að úrskurðarnefndin sé með öllu ótækt að byggja mat sitt og niðurstöðu á fyrirliggjandi áliti álitsbeiðanda. Sé þess krafist að úrskurðarnefndin horfi til fyrirliggjandi ítarlega rökstuddra álita þriggja tannréttingasérfræðinga í málinu. Hvorki álitsgjafi né Sjúkratryggingar Íslands hafi fram að þessu hrakið þau sérfræðiálit. Almennar staðhæfingar og fullyrðingar dugi ekki til, enda um að ræða ríka hagsmuni barns og í slíkum tilvikum séu gerðar strangari kröfur en ella til málsmeðferðar stjórnvalda.

III.  Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands kemur fram að í lögum nr. 112/2008 um sjúkratryggingar sé meðal annars fjallað um heimildir stofnunarinnar til kostnaðarþátttöku vegna tannlækninga og tannréttinga. Í 1. málsl. 1. mgr. 20. gr. laganna sé heimild til greiðsluþátttöku vegna barna og unglinga svo og elli- og örorkulífeyrisþega. Sú heimild nái ekki til þátttöku stofnunarinnar í kostnaði við tannréttingar. Í 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. komi fram að sjúkratryggingar taki einnig til nauðsynlegra tannlækninga og tannréttinga vegna alvarlegra afleiðinga meðfæddra galla, slysa og sjúkdóma.

Jafnframt sé fjallað um endurgreiðslu vegna tannlækninga, þar með talið tannréttinga í reglugerð nr. 451/2013. Í IV. kafla hennar séu ákvæði um aukna greiðsluþátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tannlækningar og tannréttingar vegna alvarlegra afleiðinga meðfæddra galla, slysa og sjúkdóma, svo sem skarðs í efri tannboga eða harða gómi sem valdið geti alvarlegri tannskekkju, meðfæddrar vöntunar a.m.k. fjögurra fullorðinstanna og sambærilegra alvarlegra tilvika, sbr. 15. gr. reglugerðarinnar. Heimildin í IV. kafla sé undantekningarregla og því beri að túlka hana þröngt.

Samkvæmt gögnum sem hafi fylgt umsóknum kæranda, þ.e. ljósmyndum og öðrum gögnum frá 22. ágúst 2013, hafi hún í upphafi meðferðar verið með vægt krossbit á báðum miðframtönnum efri góms. Breiddarvöxtur efri og neðri tannboga hafi verið með eðlilegum hætti og breiddarafstaðan milli þeirra rétt í báðum hliðum. Tannskipti hafi verið á eðlilegu stigi miðað við barn á áttunda ári og rými hæfilegt í báðum tannbogum.

Að loknum fyrsta áfanga meðferðar, sbr. ljósmyndir og önnur gögn frá 15. mars 2017, sé framtannabit í góðu lagi og notkun lingualboga í neðri gómi hafi haft góð áhrif á þróun rýmis og tannstöðu. Tannskiptum sé lokið og tímabært að meta þörf fyrir hefðbundna tannréttingameðferð með spöngum á allar tennur. Þar sem ekki sé um að ræða neina umtalsverða bitskekkju yrði markmið tannréttingar fyrst og fremst að lagfæra stöðu einstakra tanna og loka bilum milli tanna. Þessi frávik séu óveruleg og vel innan þeirra marka sem algengt sé að leysa með hefðbundinni tannréttingu sem njóti styrks samkvæmt V. kafla reglugerðar nr. 451/2013.

Tekið skuli fram að í vottorði læknis segi að samkvæmt nótum H skurðlæknis hafi skarð náð yfir allan mjúka góminn og að einhverju leyti yfir í harða góminn. Í slíkum tilfellum geti fæðingargallinn og aðgerðir vegna hans dregið úr framvexti og breiddarvexti efri tannbogans. Merki um slíkt sjáist hins vegar ekki hjá umsækjanda og því telji Sjúkratryggingar Íslands að ekki sé heimild nú til endurgreiðslu samkvæmt IV. kafla. Að mati stofnunarinnar sé heimildin því aðeins fyrir hendi að tiltekinn galli sé fyrir hendi og að hann hafi valdið eða sé mjög líklegur til að valda alvarlegum tannvanda. Kærandi sé aðeins á X ári og enn sé ekki hægt að útiloka að áframhaldandi vöxtur breytist með afgerandi hætti til verri vegar og heimild stofnunarinnar til endurgreiðsluþátttöku þar með.

Til þess að aðstoða við mat á umsóknum um þátttöku Sjúkratrygginga Íslands samkvæmt IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 hafi stofnunin skipað sérstaka fagnefnd í tannlækningum, sbr. 8. gr. laga um sjúkratryggingar. Fagnefndin hafi fjallað um umsókn kæranda á fimm fundum: 2. október 2013, 11. desember 2013, 18. mars 2015, 7. júní 2017 og 6. september 2017. Það hafi verið einróma mat nefndarmanna að vandi kæranda væri ekki svo alvarlegur að fella mætti hann undir IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013. Meðal annars hafi nefndin litið til þess hvort starfsemi tyggingarfæra væri verulega skert eða hvort augljós hætta væri að á tyggingarfærin skaðist alvarlega verði ekki að gert. Nefndin hafi talið svo ekki vera. Niðurstaða Sjúkratrygginga Íslands hafi því verið sú að ekki væri heimilt að fella mál umsækjanda undir IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013. Kærandi eigi hins vegar rétt á styrk upp í kostnað við tannréttingar samkvæmt V. kafla reglugerðar nr. 451/2013.

Í viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands frá 8. nóvember 2017 kemur fram að í upptalningu kæranda í athugasemdum frá 26. október gæti misskilnings og því árétti stofnunin eftirfarandi:

„1. Barnið hefur farið í tvær aðgerðir.

Í læknisvottorði er aðeins vísað í nótur frá H um eina aðgerð í X. Fjöldi aðgerða skiptir hins vegar ekki máli við afgreiðslu máls, heldur tannvandi umsækjanda.

2. Barnið er með mjósleginn stuttan efri kjálka vegna fæðingargallans.

Samkvæmt ljósmyndum frá 22.8.2013 er efri kjálki umsækjanda hvorki mjósleginn né stuttur. Nægilegt rými er fyrir allar tennurnar í tannboganum fyrir utan örlítil þrengsli við efri framtennur sem að jafnaði fylgja þessu stigi í tannskiptunum (Moorrees CFA (1959) The Dentition of the growing Child: Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts)

3. Barnið hefur meðferðarþörf vegna vanvaxtar efri kjálka bæði fram á við og á þverveginn vegna fæðingargallans.

Samkvæmt prófílröntgenmyndum í málinu er framvöxtur efri kjálkans innan eðlilegra marka (SNA=780). Þessi mæling hefur þar að auki ekki bein áhrif á meðferðarþörf, heldur ræðst þörfin fremur af afstöðu kjálkanna innbyrðis. Í tilfelli umsækjandans er þessi innbyrðis afstaða eðlileg (ANB=20). Vanvöxtur á þverveginn virðist heldur ekki fyrir hendi; bogaformið er nánast eðlilegt, rými nægilegt fyrir allar tennur og breiddarafstaða rétt gagnvart neðri jöxlum og án krossbits.

4. Vegna fæðingargallans er barnið með undirbit sem þvingaði tvær framtennur neðra góms fram á við.

Vægt undirbit á framtönnum er ekki fátítt á tannskiptaaldri af ýmsum ástæðum. Meðferð er nauðsynleg, en yfirleitt er um að ræða einfalda tannréttingu við vanda sem fellur utan við ramma IV. kafla reglugerðar 451/2013.

5. Vegna fæðingargallans þurfti að fjarlægja tvær heilbrigðar framtennur úr efri gómi.

Þrengsli í efri tannboganum eru væg og tímabundin og ekki horfur á að rými muni vanta fyrir neinar fullorðinstennur á síðari stigum tannskiptanna. Sjá einnig 2. tölulið.

6. Vegna vöntunar á þvervexti, sem er afleiðing fæðingargallans, þá þurfti að lagfæra krossbit í báðum hliðum.

Umsækjandi var ekki með krossbit við upphaf meðferðar samkvæmt ljósmyndum teknum 22.8.2013. Sjá einnig 3. tölulið.

7. Stúlkan .. þarf umtalsvert inngrip og meðferðarþörf sem hefur og mun spanna árabil.

Miðað við fyrri og núverandi tannstöðu og bit sjást engar vísbendingar um að tannvandi umsækjanda verði meiri en algengt er að laga með hefðbundinni tannréttingu sem nýtur styrks skv. V. kafla reglugerðarinnar.

8. Kostnaður foreldra hleypur á milljónum króna.

Einhliða ákvörðun tannlæknis ræður verðlagningu meðferðarinnar en kostnaðurinn hefur ekki áhrif á afgreiðslu SÍ enda afar mismunandi á milli tannréttingasérfræðinga.“

Að mati Sjúkratrygginga Íslands séu ofangreindar athugasemdir kæranda ekki í samræmi við fyrirliggjandi gögn og breyti engu um þær forsendur sem stofnunin hafi lýst í greinargerð sinni.

Í annarri viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands frá 22. desember 2017 segir að stofnunin hafi árið 2010 skipað sérstaka fagnefnd um tannmál sem hafi verið stofnuninni til ráðgjafar við mat á tæplega tvö þúsund umsóknum um aukna greiðsluþátttöku samkvæmt IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013. Í nefndinni sitji, auk lögfræðings og tryggingayfirtannlæknis frá Sjúkratryggingum Íslands, tveir fulltrúar tilnefndir af tannlæknadeild Háskóla Íslands. Sé annar þeirra sérfræðingur í munn- og kjálkaskurðlækningum en hinn í tannréttingum. Sá hafi stundað tannréttingar í áratugi og verið lektor og síðar dósent í tannréttingum við tannlæknadeild Háskóla Íslands í 17 ár. Þá hafi hann meðal annars skrifað vísindagreinar um tannskekkju og bitþróun og doktorsritgerðina Þróun bits og rýmis í tannbogum. Breytingar frá unglingsárum til fullorðinsaldurs og langtímaáhrif tannréttinga. Næg þekking og reynsla sé því til staðar hjá Sjúkratryggingum Íslands til að meta mál kæranda.

Meðal algengustu og mikilvægustu aðgerða tannréttingasérfræðinga séu inngrip á tannskiptaaldri. Sum þessara inngripa séu lagfæringar á stöðu einstakra tanna en önnur kallist vaxtaraðlögun og séu meðal annars gerð með ýmis konar beislum og gómplötum. Markmiðið geti verið að leiðrétta minniháttar frávik með einföldum útbúnaði eða að stýra eðlilegri þróun bits og tannboga og minnka þannig líkur á umfangsmikilli meðferð síðar. Í langflestum tilvikum verði árangurinn samkvæmt væntingum en ef það bregðist vegna vaxtartruflana, sjúkdóma eða annarra slíkra ástæðna teljist forsendur breyttar og heimild opnist fyrir kostnaðarþátttöku Sjúkratrygginga Íslands samkvæmt IV. kafla. Samþykkt stofnunarinnar gildi þá frá fyrstu umsókn.

Afgreiðsla Sjúkratrygginga Íslands á umsókn kæranda byggist á því að tann- og bitskekkja hennar nú sé sambærileg við þann stóra hóp sem lýst sé hér að ofan, en að tannvandinn falli ekki á þessu stigi undir þau fáu undantekningartilvik sem lýst sé í IV. kafla.

IV.  Niðurstaða

Mál þetta varðar synjun Sjúkratrygginga Íslands um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tannréttingar samkvæmt IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði sjúkratryggðra við tannlækningar.

Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar taka sjúkratryggingar til nauðsynlegra tannlækninga aldraðra, öryrkja og barna yngri en 18 ára, annarra en tannréttinga, sem samið hefur verið um samkvæmt IV. kafla laganna. Þá taka sjúkratryggingar samkvæmt 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. til tannlækninga og tannréttinga vegna alvarlegra afleiðinga meðfæddra galla, slysa og sjúkdóma. Samkvæmt 2. mgr. 20. gr. setur ráðherra reglugerð um nánari framkvæmd greinarinnar þar sem meðal annars er heimilt að kveða nánar á um skilyrði og takmörkun greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna tannlækninga og tannréttinga. Núgildandi reglugerð um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tannlækningar er nr. 451/2013, með síðari breytingum.

Sjúkratryggingar Íslands synjuðu umsókn kæranda um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tannréttingar samkvæmt IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013. Kærandi gerir kröfu um að ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands verði felld úr gildi og að fallist verði á umsókn um greiðsluþátttöku samkvæmt 15. og 17. gr. reglugerðarinnar. Til vara gerir kærandi kröfu um að Sjúkratryggingum Ísland verði gert skylt að taka umsókn kæranda aftur til lögmætrar málsmeðferðar.

Í IV. kafli reglugerðar nr. 451/2013 er kveðið á um aukna þátttöku í kostnaði við tannlækningar og tannréttingar vegna alvarlegra afleiðinga meðfæddra galla, slysa og sjúkdóma. Ákvæði 15. gr. reglugerðarinnar hljóðar svo:

„Greiðsluþátttaka sjúkratrygginga tekur aðeins til kostnaðar vegna nauðsynlegra tannlækninga og tannréttinga vegna eftirtalinna tilvika:

1.      Skarðs í efri tannboga eða harða gómi sem valdið getur alvarlegri tannskekkju eða öðrum sambærilegum alvarlegum heilkennum (Craniofacial Syndromes/ Deformities).

2.      Meðfæddrar vöntunar fjögurra eða fleiri fullorðinstanna sem styttir fyrirsjáanlega samfellda tannröð í færri en sex fullorðinstennur í hverjum fjórðungi.

3.      Annarra sambærilegra alvarlegra tilvika, svo sem mjög alvarlegs misræmis í vexti beina í höfuðkúpu og kjálka eða misræmis sem verður ekki leyst án tilfærslu á beinum annars eða beggja kjálka þar sem bein eru bæði tekin í sundur og fest á nýjum stað í sömu skurðaðgerð.“

Til álita kemur hvort tilvik kæranda uppfylli annað hvort skilyrði 1. tölul. framangreinds reglugerðarákvæðis eða sé sambærilega alvarlegt þeim tilvikum sem nefnd eru í 1. og 2. tölul. og falli því undir 3. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar.

Í umsókn kæranda um greiðsluþátttöku, dags. 19. maí 2017, koma eftirfarandi upplýsingar fram um tannvanda hennar:

„Klofinn mjúki gómur og inn í harða góm (skv. vottorði sem áður hefur verið sent til ykkar). Búið er að lagfæra undirbit á framtannasvæði með framtogsbeisli. Enn eru leyfar af krossbiti í hliðum þrátt fyrir víkkun með álímdri þensluskrúfu. Stúlkan er því enn að nota v-laga þensluplötu til að auka þvervídd efri kjálka vegna krossbits á augntanna- og premolasvæði. Cementeraður rýmishaldari í neðri góm varðveitti bil svo forjaxlar gætu komist upp þrátt fyrir þrengsli í neðri góm. Þegar þvervídd efri góms verður ásættanleg verður hægt að hefja lokaréttingu með föstum tækjum í báða góma, eftir u.þ.b. 6-12 mánuði. Kostnaður til dagsins í dag er X.

Kostnaður við lokaréttingu verður X“

Í læknisvottorði G, dags. 21. október 2013, segir meðal annars um tannvanda kæranda:

„Það vottast hér með að viðkomandi fæddist með klofinn góm sem náði yfir allan mjúka góm en einnig að einhverju leyti yfir í harða góm skv. nótum frá H, skurðlækni sem framkvæmdi aðgerð. Aðgerð þessi var gerð í X.“

Í áliti L, dags. 22. nóvember 2017, kemur meðal annars fram varðandi tannvanda kæranda:

„The amount of horizontal mandibular growth was significantly more than the amount of maxillary growth, despite the use of reverse pull headgear during part of this time. As a result, her skeletal Class III tendency worsened. In my opinion, she would benefit from further treatment now to bring the maxilla forward. Without treatment, her future growth is highly likely to continue to be deficient, and relapse into anterior crossbite may occur. This may require skeletal anchorage to be effective, given her degree of maturity.“

Í áliti J tannlæknis, dags. 24. nóvember 2017, kemur meðal annars fram varðandi tannvanda kæranda:

„Í þessu tilfelli er mjúki gómurinn klofinn. Þó svo að birtingamynd þessa galla sé klofinn úfur þá eru miðlægir vöðvar úfsins ekki með eðlilega hreyfi- og starfsgetu og geta hreinlega vantað. Einnig getur verið galli í harða gómnum posteriort þó svo að skarðið nái ekki sjáanlega fram í harða góminn. Allir þessir þættir hafa áhrif á framvöxt efri kjálkans.

Örvefur er myndaðist eftir aðgerðina á gómnum er augljós og ekki þarf að efast um að umfang örvefjarins hefur áhrif á vöxt efri kjálkans, sagittalt og transversalt.

Engan vafa leikur á því að meðferðarþörf er mikil hjá viðkomandi einstaklingi. Þó svo að undirbitið sé ekki mikið á þessum tímapunkti þá er það ljóst að ómeðhöndlað undirbit á þessum aldri kemur til með að ýta enn frekar undir ójafnvægi í framvexti kjálkanna. Læst undirbit á framtannasvæðinu hindrar framvöxt efri kjálkans en til viðbótar hefur örvefurinn í gómnum áhrif á kjálkavöxtinn.“

Í áliti K tannlæknis, dags. 27. nóvember 2017, segir meðal annars um tannvanda kæranda:

„Í tilfelli A er skarðið vissulega takmarkað við mjúka en reyndar einnig að hluta harða góminn. Ekki fylgja í gögnum CBCT röntgenmyndir af efri kjálkanum, en á slíkum þrívíddarmyndum sést oft að skarðið er umfangsmeira en talið var í fyrstu. Því verður þó tæpast mótmælt, að samanburðarmælingar F á prófílröntgenmyndum sem teknar voru annars vegar X og hins vegar X sýna að framvöxtur efri kjálkans er hamlaður, þrátt fyrir meðferð með framtogsbeisli á tímabilinu, miðað við framvöxt neðri kjálka og áætlaðan framvöxt efri kjálka í normaleinstaklingi, þar sem kjálkinn er hvattur fram á tímabilinu með slíku tæki. Segja má að meðferðin dugi rétt til að halda í horfi.

Í áliti E tannlæknis, dags. 23. mars 2018, sem úrskurðarnefnd aflaði við meðferð málsins, segir meðal annars:

„Í málinu liggja fyrir ýmis læknisfræðileg og tannlæknisfræðileg gögn. Þau verða ekki listuð upp öll hér en vísað til þeirra sem máli skipta fyrir álitaefnið um hvort sé að ræða skarð í harða gómi kæranda sem valdið getur alvarlegri tannskekkju, sbr. 1. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar, eða eftir atvikum öðrum sambærilega alvarlegum tilvikum, sbr. 3. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar.

Í umsókn um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði vegna tannréttinga dags. 19. maí 2017 segir að greining sé klofinn gómur, meðferð með föstum tækjum í X mánuði eða lengur. Fram kemur að kostnaður til dagsins í dag sé X og að kostnaður við lokaréttingu verði X. Fylgigögn eru ljósmyndir. Eldri umsóknir liggja fyrir en verða ekki taldar upp hér.

Í læknisvottorði G dags. 21. mars 2013 segir að greining sé klofinn gómur sem nái yfir allan mjúka góminn en einnig að einhverju leiti yfir í harða góm skv. læknabréfi H dags. 7. október 2006.

Í málinu liggja fyrir álit þeirra L, J sérfræðings í tannréttingum og K tannlæknis, sérmenntaður í tannréttingum.

Í engu þessara álita kemur fram að skarð í harða gómi kæranda muni valda alvarlegri tannskekkju, sbr. 1. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar, eða eftir atvikum öðrum sambærilega alvarlegum tilvikum, sbr. 3. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 um þátttöku í kostnaði við sjúkratryggðra við tannlækningar.

Í ljósi fyrirliggjandi læknisfræðilegra og tannlæknisfræðilegra gagna sem fyrir liggja og að ofan eru rakin og vitnað til er óvissa um hvort skarð í harða gómi kæranda muni valda alvarlegri tannskekkju, sbr. 1. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar, eða eftir atvikum öðrum sambærilega alvarlegum tilvikum, sbr. 3. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 um þátttöku í kostnaði við sjúkratryggðra við tannlækningar.“

Fyrir liggur samkvæmt gögnum málsins að kærandi er með skarð í mjúka gómi og lítillega upp í harða góminn. Telur úrskurðarnefnd velferðarmála því að kærandi uppfylli skilyrði 1. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar um að vera með skarð í harða gómi. Kemur því til álita hvort það geti valdið alvarlegri tannskekkju í skilningi ákvæðisins.

Við túlkun á orðalaginu „sem valdið getur“ í 1. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar lítur úrskurðarnefnd velferðarmála til þess að samkvæmt 14. gr. reglugerðar nr. 451/2013 er það skilyrði greiðsluþátttöku samkvæmt IV. kafla reglugerðarinnar að um sé að ræða nauðsynlegar tannlækningar eða tannréttingar vegna alvarlegra afleiðinga meðfæddra galla, slysa og sjúkdóma. Að mati úrskurðarnefndarinnar er því ekki heimilt að samþykkja greiðsluþátttöku á grundvelli 15. gr. reglugerðarinnar nema það séu að minnsta kosti meiri líkur en minni á að tannvandi umsækjanda geti valdið alvarlegri tannskekkju verði ekki brugðist við vandanum.

Af álitum þeirra L, J tannlæknis og K tannlæknis, verður ráðið að tannvandi kæranda muni valda tannskekkju ef ekki verður brugðist við vandanum. Tannvandi hennar hefur leitt til ýmissa tannréttinga í gegnum tíðina og áætlaðar eru frekari tannréttingar. Við mat á því hvað felst í „alvarlegri tannskekkju“ í skilningi 1. tölul. 15. gr. lítur úrskurðarnefndin helst til þess hvort tyggingarfærni skerðist verulega ef ekkert er aðhafst vegna tannvandans. Með hliðsjón af framangreindu telur úrskurðarnefndin að ekki verði ráðið af gögnum málsins, meðal annars framlögðum álitum, að meiri líkur en minni séu á því að tannvandi kæranda muni leiða til alvarlegrar tannskekkju í skilningi 1. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar. Því er það mat úrskurðarnefndarinnar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013.

Við mat á því hvort kærandi uppfylli skilyrði 3. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 leggur úrskurðarnefndin til grundvallar hvort tannvandi kæranda, sem lýst er í gögnum málsins, geti talist sambærilegur þeim tilvikum sem talin eru upp í 1. og 2. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 og hefur hliðsjón af þeim tilvikum sem nefnd eru í dæmaskyni í 3. tölul. 15. gr. Með hliðsjón af fyrrgreindri niðurstöðu um að ekki séu meiri líkur en minni á að skarð kæranda í mjúka og harða gómi muni valda alvarlegri tannskekkju í skilningi 1. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 er það mat úrskurðarnefndarinnar að tannvandi hennar teljist ekki það alvarlegur að hann sé sambærilegur þeim tilvikum sem talin eru upp í 1. og 2. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar.

Kærandi telur að synjun Sjúkratrygginga Íslands byggi á skilyrði í reglugerð sem hafi verið fellt niður árið 2015. Vísar hún til þess að með 4. gr. reglugerðar nr. 281/2015, um (2.) breytingu á reglugerð nr. 451/2013, hafi orðið „mjög“ í greinarfyrirsögn og í 3. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013 verið fellt út. Í ákvörðun stofnunarinnar segi að samkvæmt IV. kafla reglugerðarinnar hafi stofnunin heimild til að taka aukinn þátt í kostnaði við nauðsynlegar tannlækningar hjá þeim einstaklingum sem séu með allra alvarlegustu vandamálin. Að mati kæranda er sú túlkun stofnunarinnar að ákvæðið taki eingöngu til „allra“ alvarlegustu tilvika án stoðar í reglugerð eða lögum.

Úrskurðarnefnd velferðarmála telur að af samhengi reglugerðarinnar verði ekki ráðið að ætlunin með reglugerðarbreytingunni hafi verið að breyta túlkun ákvæðisins frá því sem áður var. Að mati úrskurðarnefndarinnar verður að líta til þess að ekki varð gerð breyting á þeim tannvandamálum sem nefnd eru sem dæmi í 1. – 3. tölul. 15. gr. reglugerðar og afmarka hið efnislega inntak ákvæðisins. Þá er ljóst að þau tilvik sem talin eru upp 15. gr. reglugerðarinnar eru alvarlegri en þau tilvik sem talin eru upp í 11. gr. Með hliðsjón af þeirri lagaheimild í 2. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar til að setja reglugerð um nánari framkvæmd greinarinnar, þar sem meðal annars er heimilt að kveða á um nánari skilyrði og takmörkun greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna tannlækninga og tannréttinga, fellst nefndin því ekki á með kæranda að ákvörðunin hafi ekki stoð í reglugerð eða lögum með vísan til framangreindrar reglugerðarbreytingar.

Kærandi telur að reglugerð nr. 451/2013 hafi ekki lagastoð í 20. gr. laga nr. 112/2008. Vísar kærandi til þess að 20. gr. laganna feli í sér lögfestingu vegna sjúkleika sem ákvæði 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 áskilji að tryggð séu í lögum. Það hafi því verið löggjafans að taka efnislega afstöðu til þess í lögum ef skerða eigi réttindi og mismuna hluta gómabarna. Almenn reglugerðarheimild ráðherra í 2. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008 víki þessum lagaáskilnaði ekki til hliðar. Þá rekur kærandi forsögðu greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna klofins góms og bendir á að fyrir gildistöku reglugerðar nr. 698/2010, um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tannlækningar, hafi ákvæði um aukna greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna klofins góms verið hluti af almannatryggingalöggjöfinni og þar hafi ekki verið gerður greinarmunur á mjúka og harða gómi.

Í 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar er kveðið á um að öllum, sem þess þurfi, skuli tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Með 20. gr. laga nr. 112/2008 hefur löggjafinn, í samræmi við 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, mælt fyrir um réttinn til greiðsluþátttöku sjúkratrygginga vegna tannlækninga og tannréttinga. Í íslenskri réttarskipan er almennt viðurkennt að handhöfum framkvæmdavalds sé heimilað að setja nánari reglur um þau efni sem lög fjalla um. Slíkar reglur þurfa bæði að hafa í stoð í lögum og mega ekki ganga í berhögg við sett lög. Í 2. mgr. 20. gr. laganna er að finna lagaheimild fyrir ráðherra til að setja reglugerð um nánari framkvæmd. Að mati úrskurðarnefndar velferðarmála felur fyrrnefnd heimild í sér nægilega lagastoð fyrir reglugerð nr. 451/2013, enda kveður lagaákvæðið skýrt á um heimild til þess til að mæla fyrir um frekari skilyrði og takmarkanir á greiðsluþátttöku sjúkratrygginga. Þá horfir nefndin til þess að 20. gr. laganna felur í sér opna og matskennda reglu um að sjúkratryggingar taki til nauðsynlegra tannlækninga og tannréttinga sem samið hefur verið um. Gengur reglugerð nr. 451/2013 því ekki í berhögg við 20. gr. laganna. Fellst nefndin þar af leiðandi ekki á með kæranda að reglugerð nr. 451/2013 hafi ekki lagastoð í 20. gr. laga nr. 112/2008.

Að framangreindu virtu fellst nefndin ekki á þá kröfu kæranda að ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands verði felld úr gildi og að fallist verði á umsókn um greiðsluþátttöku samkvæmt 15. og 17. gr. reglugerðar nr. 451/2013. Kemur því næst til álita varakrafa kæranda að Sjúkratryggingum Íslands verði gert skylt að taka umsókn hennar aftur til lögmætrar málsmeðferðar.

Kærandi telur að verulegir annmarkar hafi verið á málsmeðferð Sjúkratrygginga Íslands í málinu. Að mati kæranda hafi stofnunin ekki framkvæmt heildstætt mat á tannvanda hennar í skilningi 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008 og 15. gr. reglugerðar. Slíkt sé brot á óskráðri meginreglu stjórnsýsluréttarins um skyldubundið mat. Vísar kærandi til þess að í hinni kærðu ákvörðun komi fram að fagnefndin hafi „ekkert“ lagt „mat á það hvaða meðferð umsækjendur þurfa að fá eða hversu mikla“. Þá telur kærandi að stofnunin hafi afgreitt málið áður en það var rannsakað með fullnægjandi hætti og þar með hafi verið brotið gegn ákvæði 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Úrskurðarnefnd velferðarmála hefur yfirfarið þau gögn málsins sem lágu til grundvallar ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands. Að mati úrskurðarnefndarinnar gefa gögnin nægilega skýra mynd af tannvanda kæranda til mats á því hvort hún uppfylli annað hvort skilyrði 1. tölul. 15. gr. reglugerðar nr. 451/2013, um hvort skarð í harða gómi geti valdið alvarlegri tannskekkju, eða skilyrði 3. tölul. 15. gr. um sambærilega alvarlegt tilvik. Að því er varðar þau ummæli Sjúkratrygginga Íslands að stofnunin meti ekki hvaða meðferð umsækjendur þurfi að fá eða hversu mikla horfir úrskurðarnefndin til þess að ákvæði 3. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 112/2008, felur í sér matskennda heimild fyrir Sjúkratryggingar Íslands til að taka ákvörðun um greiðsluþátttöku. Í slíkum tilvikum ber stofnuninni skylda til að framkvæma heildarmat í hverju einstaka tilviki, þar sem meta skal hvort nauðsyn sé á tannlækningum eða tannréttingum og hversu alvarlegar afleiðingar meðfæddra galla og sjúkdóma séu. Þrátt fyrir það telur nefndin ekki tilefni til að gera athugasemd við að stofnunin meti ekki hvaða meðferð umsækjendur þurfa fá, enda geta fleiri en ein tannréttingarmeðferð komið til greina. Heildstætt mat á hvort tilvik falli undir 3. tölul. 15. gr. reglugerðar felst því fyrst og fremst í því hvort tannvandi kæranda sé sambærilega alvarlegur við þau tilvik sem talin eru upp í 1. og 2. tölul ákvæðisins. Að framangreindu virtu, og í ljósi þess að Sjúkratryggingar Íslands framkvæmdu mat á hvort tannvandi kæranda væri sambærilega alvarlegur, sbr. 3. tölul. 15. gr. reglugerðarinnar á grundvelli fyrirliggjandi gagna, sem úrskurðarnefndin telur nægileg, fellst úrskurðarnefnd hvorki á með kæranda að Sjúkratryggingar Íslands hafi brotið gegn óskráðri meginreglu stjórnsýsluréttarins um skyldubundið mat né brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Kærandi telur að málsmeðferð Sjúkratrygginga Íslands hafi ekki verið í samræmi við verklagsreglur stofnunarinnar frá 28. apríl 2010 um fagnefnd Sjúkratrygginga Íslands í tannlækningum. Vísar kærandi til þess að samkvæmt reglunum eiga fjórir tilnefndir sérfræðingar að skipa fagnefndina sem sé starfshópur samkvæmt 8. gr. laga nr. 112/2008. Í máli kæranda hafi aðeins tveir af fjórum fulltrúum fagnefndarinnar komið að mati á umsókn hennar. Hún hafi því ekki notið þeirrar faglegu aðkomu sem stofnun sjálf hafi sett sem skilyrði. Kærandi gerir jafnframt margvíslegar athugasemdir við framsetningu á bæði niðurstöðu fagnefndar og ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands. Meðal annars bendir kærandi á að fram komi í einu svari tryggingayfirtannlæknis Sjúkratrygginga Íslands að fagnefndin hafi tekið ákvörðun um umsókn kæranda en í öðru svari segir að ákvörðun hafi verið tekin af Sjúkratryggingum Íslands. Þá gerir kærandi einnig athugasemd við að ekki liggi fyrir skipunarbréf fyrir fulltrúa fagnefndarinnar auk þess sem athygli veki að í verklagsreglunum segi að fagnefndin hafi umboð til töku ákvörðunar.

Í 8. gr. laga nr. 112/2008 er kveðið á um að sjúkratryggingastofnuninni sé heimilt að skipa starfshópa og kalla til sérfræðinga til að aðstoða stofnunina. Á grundvelli ákvæðisins hafa Sjúkratryggingar Íslands sett verklagsreglur frá 28. apríl 2010 um fagnefnd Sjúkratrygginga Íslands í tannlækningum. Samkvæmt reglunum tekur nefndin afstöðu til þess hvort skilyrði reglugerðar nr. 190/2010, forvera reglugerðar nr. 451/2013, séu uppfyllt. Í nefndinni eiga fjórir nefndarmenn sæti, tveir tilnefndir af tannlæknadeild Háskóla Íslands og tveir af Sjúkratryggingum Íslands. Þá segir í reglunum að forstjóri Sjúkratrygginga Íslands skipi nefndina og veiti henni og formanni hennar umboð til töku ákvarðana. Í hinni kærðu ákvörðun frá 7. júní 2017 kemur fram að til þess að meta aukna greiðsluþátttöku á grundvelli IV. kafla reglugerðar nr. 451/2013 hafi Sjúkratryggingar Íslands skipað sérstaka fagnefnd sem í sitji þrír sérfræðingar í tannlækningum og einn lögfræðingur. Þá segir að nefndin hafi metið umsókn kæranda og komist að þeirri niðurstöðu að það bæri að synja henni þar sem framlögð sjúkragögn hafi ekki sýnt að tannvandi hennar væri sambærilegur við þau alvarlegu tilvik sem IV. kafli reglugerðarinnar geri kröfu um.

Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga um sjúkratryggingar annast Sjúkratryggingar Íslands framkvæmd sjúkratrygginga. Hvorki í 8. gr. né öðrum ákvæðum laganna er að finna lagastoð fyrir því að fagnefnd Sjúkratrygginga Íslands í tannlækningum sé framselt vald til töku stjórnvaldsákvarðana á grundvelli laganna. Því telur úrskurðarnefndin tilefni til að gera athugasemdir við að í verklagsreglunum komi fram að forstjóri Sjúkratrygginga veiti fagnefndinni umboð til töku ákvarðana. Jafnframt eru gerðar athugasemdir við það orðalag í hinni kærðu ákvörðun að fagnefndin hafi synjað umsókn kæranda. Af greinargerð Sjúkratrygginga Íslands má aftur á móti ráða að í reynd hafi stofnunin tekið hina kærðu ákvörðun.

Í tölvubréfi Reynis Jónssonar, tryggingayfirtannlæknis Sjúkratrygginga Íslands, frá 29. ágúst 2017, kemur fram að á fundi fagnefndar frá 7. júní 2017, þar sem fram fór mat á hvort tannvandi kæranda uppfyllti skilyrði 15. gr. reglugerðar nr. 451/2017, hafi setið Jón Viðar Arnórsson munn- og kjálkaskurðlæknir, Teitur Jónsson réttingatannlæknir og Reynir Jónsson sjálfur. Samkvæmt framangreindu komu því einungis þrír af fjórum fulltrúum fagnefndarinnar að mati á umsókn kæranda. Í fyrrgreindum verklagsreglum Sjúkratrygginga Íslands er ekki skýrt tekið fram að tiltekinn fjöldi nefndarmanna fagnefndar þurfi að koma að mati á tannvanda umsækjenda. Þá er ljóst að allir þrír sérfræðingarnir í tannlækningum komu að mati á tannvanda kæranda en fjórði nefndarmaðurinn er lögfræðingur. Úrskurðarnefndin gerir því ekki athugasemd við að ekki hafi allir nefndarmenn fagnefndarinnar komið að mati á umsókn kæranda. Aftur á móti telur úrskurðarnefndin að fyrrgreint orðalag í hinni kærðu ákvörðun um að í fagnefndinni sitji þrír sérfræðingar í tannlækningum og einn lögfræðingur hafi gefið til kynna að allir nefndarmennirnir hafi komið að umsókninni og því gerir úrskurðarnefndin athugasemd við þá framsetningu.

Með hliðsjón af framangreindu fellst úrskurðarnefnd velferðarmála á að orðalag í hinni kærðu ákvörðun hafi verið nokkuð villandi og að annmarkar séu á fyrrgreindum verklagsreglum stofnunarinnar. Þeim tilmælum er beint til Sjúkratrygginga Íslands að taka framangreindar athugasemdir úrskurðarnefndarinnar til skoðunar. Aftur á móti telur úrskurðarnefndin að fyrrgreindir annmarkar leiði ekki til þess að fella beri ákvörðunina úr gildi.

Í kæru er óskað eftir andmælarétti við hugsanlegri tilnefningu, verkefnalýsingu og mati sérfræðings. Þá er í athugasemdum kæranda óskað eftir fundi með fulltrúum úrskurðarnefndar velferðarmála þar sem lögfræðingi kæranda og F tannlækni verði gefið tækifæri á að koma að munnlegum sjónarmiðum, og eftir atvikum ef nefndin telji tilefni til fyrirspurna um læknisfræðilegt mat. Í 3. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2015 um úrskurðarnefnd velferðarmála segir að nefndinni sé heimilt að kveðja sér til ráðgjafar og aðstoðar sérfróða menn við meðferð einstakra mála. Þá segir í 1. mgr. 7. gr. laganna að málsmeðferð fyrir úrskurðarnefndinni skuli að jafnaði vera skrifleg. Nefndin geti þó ákveðið að kalla málsaðila eða fulltrúa þeirra á sinn fund.

Úrskurðarnefnd velferðarmála lítur svo á að ákvörðun um að afla sérfróðs álits teljist ekki vera stjórnvaldsákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá er ekki kveðið á um það í lögum um úrskurðarnefnd velferðarmála að bera skuli álitsbeiðni undir aðila máls áður en sérfróðs álits er aflað. Taldi nefndin því ekki þörf á að gefa kæranda kost á andmælum áður en álitsbeiðnin var lögð fram. Þá liggur fyrir að kærandi kom á framfæri athugasemdum vegna álitsbeiðnarinnar og álitsins sjálfs. Að því er varðar beiðni kæranda um að fá fund með fulltrúum úrskurðarnefndar velferðarmála þá felur ákvæði 1. mgr. 7. gr. laga um úrskurðarnefnd velferðarmála í sér heimild nefndarinnar til að kalla málsaðila eða fulltrúa þeirra á fund. Af ákvæðinu leiðir aftur á móti að ekki er skylda til að verða við beiðni kæranda um fund. Að mati úrskurðarnefndar velferðarmála var ekki þörf á slíkum fundi, enda komu sjónarmið kæranda nægjanlega fram í gögnum málsins.

Að öllu framangreindu virtu er synjun Sjúkratrygginga Íslands á umsókn kæranda um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tannréttingar staðfest.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Synjun Sjúkratrygginga Íslands á umsókn A, um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við tannréttingar, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Rakel Þorsteinsdóttir