Mál nr. 24/2010B. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25. febrúar 2013

í máli nr. 24/2010B:

Þjótandi ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með tölvubréfi 8. nóvember 2012 krafðist Heflun ehf. þess að mál kærunefndar útboðsmála nr. 24/2010 yrði endurupptekið. Í bréfinu var krafa Heflunar ehf. orðuð með svofelldum hætti: „Með hliðsjón af meðfylgjandi áliti umboðsmanns Alþingis óskar [Heflun ehf.] hér með eftir því að nefndin taki mál nr. 24/2010 til meðferðar að nýju og hagi úrlausn málsins í samræmi við þau sjónarmið sem fram koma í áliti umboðsmanns Alþingis [31. október 2012 í máli nr. 6340/2011].“

Aðilum að máli nr. 24/2010 var kynnt endurupptökukrafan og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana. Athugasemdir Þjótanda ehf. bárust með bréfi, dags. 9. janúar 2013, og athugasemdir Vegagerðarinnar bárust með bréfi, dags. 15. febrúar 2013.  

I.

Kærunefnd útboðsmála kvað 18. nóvember 2010 upp úrskurð í máli nr. 24/2010. Í málinu kærði Þjótandi ehf. þá ákvörðun Vegagerðarinnar að ganga til samningsviðræðna við Heflun ehf. á grundvelli útboðsins „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála segir meðal annars:

„[Þjótandi ehf.] ber fyrir sig að kærða sé óheimilt að ganga til samninga við Heflun ehf. Félagið sé í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, sem sé ekki heimilt samkvæmt grein 2.2 í útboðslýsingu. Þá sé verkkaupa heimilt samkvæmt grein 2.2.2 í útboðslýsingu að kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda og leiði sú könnun í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega stöðu á síðastliðnum fimm árum verði bjóðanda vísað frá. Í málinu liggur fyrir staðfesting frá Lífeyrissjóði Rangæinga á iðgjaldagreiðslum, dags. 18. ágúst 2010. Þar kemur fram að „það staðfestist hér með að Heflun ehf. [...] er og hefur verið greiðandi lífeyrissjóðsiðgjalda til Lífeyrissjóðs Rangæinga [...] frá því um miðbik ársins 2003.“ Hvergi kemur fram að Heflun ehf. sé í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, en Vegagerðinni hafi þegar af þeirri ástæðu verið óheimilt að semja við félagið með hliðsjón af grein 2.2 í útboðslýsingu og því hafi verið brotið gegn lögum nr. 84/2007.“

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var samkvæmt framangreindu komist að þeirri niðurstöðu að Heflun ehf. hafi ekki fullnægt áskilnaði útboðsgagna um að félagið væri í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld og með ákvörðun um að ganga til samninga við Heflun ehf. hafi Vegagerðin brotið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Með úrskurðinum var því felld úr gildi áðurgreind ákvörðun Vegagerðarinnar um að ganga til samningaviðræðna við Heflun ehf. á grundvelli útboðsins og látið uppi álit nefndarinnar um skaðabótaskyldu Vegagerðarinnar gagnvart Þjótanda ehf. Þá var Vegagerðinni gert að greiða Þjótanda ehf. 300.000 krónur vegna kostnaðar félagsins við að hafa kæruna uppi.

II.

Heflun ehf. óskaði eftir því við kærunefnd útboðsmála að nefndin tæki mál nr. 24/2010 til meðferðar að nýju og hagaði úrlausn þess í samræmi við tilmæli umboðsmanns Alþingis sem rakin eru í áliti hans 31. október 2012 í máli nr. 6340/2011 í tilefni af kvörtun Stabba ehf. og Heflunar ehf., þ. á m. vegna úrskurðar kærunefndar útboðsmála 18. nóvember 2010 í áðurgreindu máli nr. 24/2010.

Kvörtun Heflunar ehf. til umboðsmanns Alþingis laut einkum að því hvernig staðið hefði verið að mati á fjárhagslegu hæfi félagsins í tengslum við mat á tilboði þess vegna útboðs Vegagerðarinnar, einkum í ljósi rekstrar- og fjárhagserfiðleika sem félagið glímdi við í kjölfar þeirra aðstæðna sem urðu í íslensku efnahags- og atvinnulífi haustið 2008 og óvissu um uppgjör á gengistryggðum skuldbindingum.

Í áðurgreindu áliti umboðsmanns Alþingis er rakið að umboðsmaður telji sér skylt, í samræmi við það eftirlitshlutverk sem honum er ætlað að hafa með stjórnsýslu ríkisins, og þar með einnig aðkomu hennar að opinberum innkaupum og reglum þar um, að minna á að stjórnvöld þurfi við ákvarðanir sínar í þessum málum að taka tillit til óskráðra reglna sem gildi um starfsemi stjórnvalds, svo sem reglna um meðalhóf, jafnræði og málefnalegan grundvöll ákvarðana sinna hvað sem líður gildissviði ákvæða stjórnsýslulaga. Kröfur sem stjórnvald geri til þeirra sem vilji takast á hendur opinber verkefni verði einnig að vera þannig úr garði gerðar að tekið sé eðlilegt og sanngjarnt tillit til þess ef sérstakar aðstæður séu almennt uppi hjá hópi mögulegra bjóðenda í verkefni innan þeirra marka sem lög setji. Þær kröfur verði þó að vera með þeim hætti að gæðum verksins og hinum fjárhagslega þætti þess sé ekki stefnt í óvissu. Í álitinu er einnig sérstaklega fjallað um málsmeðferð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 24/2010 meðal annars með svofelldum hætti:

„Í málinu reyndi á mat Vegagerðarinnar á því hvort vottorð lífeyrissjóðs um stöðu bjóðanda bæri með sér að hann uppfyllti þau skilyrði sem sett höfðu verið um að hann væri ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Að mínu áliti skorti á að málsmeðferð kærunefndarinnar hafi að þessu leyti verið í samræmi við reglur stjórnsýslulaga um rannsókn máls, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993, og reglur um andmælarétt eins og ákvæði 95. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, verður skýrt til samræmis við 13. stjórnsýslulaga. Ég beini því þeim tilmælum til kærunefndar útboðsmála að hún taki málið til meðferðar að nýju, komi beiðni þess efnis frá B ehf., og hagi úrlausn þess máls í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu. Jafnframt beini ég þeim tilmælum til kærunefndarinnar að hún hafi þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu framvegis í huga í störfum sínum.“

III.

Í tilefni af kröfu Heflunar ehf. um endurupptöku málsins telur Þjótandi ehf. í fyrsta lagi mikilvægt að kærunefnd útboðsmála gangi úr skugga um að skilyrði fyrir endurupptöku málsins á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 séu uppfyllt.

Í öðru lagi vísar Þjótandi til þess að tilmæli umboðsmanns Alþingis um endurupptöku málsins byggi á því að við málsmeðferð kærunefndar útboðsmála hafi ekki að öllu leyti verið fylgt ákvæðum 10. gr. stjórnsýslulaga svo og reglum um andmælarétt, varðandi mat Vegagerðarinnar á því hvort Heflun ehf. uppfyllti skilyrði útboðsgagna um að bjóðendur væru ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Í því samhengi bendir Þjótandi ehf. á að möguleg endurupptaka málsins muni væntanlega snúa að því hvort það hafi verið rétt af hálfu kærunefndar að meta það svo að Vegagerðinni hafi verið óheimilt að ganga til samninga við Heflun ehf. á grundvelli hins kærða útboðs, þar sem ekki hafi legið fyrir yfirlýsing þess efnis að félagið væri í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld.

Fari svo að kærunefnd útboðsmála fallist á endurupptöku málsins leggur Þjótandi ehf. í þriðja lagi áherslu á að nefndin afli upplýsinga frá Lífeyrissjóði Rangæinga um skuldastöðu Heflunar ehf. hjá lífeyrissjóðnum við opnun tilboða 4. ágúst 2010, með vísan til þess að Þjótandi ehf. „hafði í október 2010 upplýsingar um að Heflun ehf. væri ekki í skilum með lífeyrisiðgjöld hjá Lífeyrissjóði Rangæinga og jafnframt að iðgjaldaskilagreinum vegna ársins 2010 hefði á þeim tíma ekki verið skilað inn til sjóðsins.“ Þessu til stuðnings vísar Þjótandi ehf. til þess að félagið hafi sent kærunefnd útboðsmála bréf 14. október 2010 þar sem upplýst var um þetta. Í ljósi þess að umboðsmaður Alþingis leggur í áliti sínu áherslu á að kærunefnd útboðsmála kanni hvort Heflun ehf. hafi uppfyllt það skilyrði að vera í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, líkt og talið var af hálfu Vegagerðarinnar, leggur Þjótandi sérstaka áherslu að nefndin kanni þetta atriði sérstaklega hjá Lífeyrissjóði Rangæinga.

Í fjórða lagi bendir Þjótandi ehf. á að Heflun ehf. hafi ekki neytt heimildar 98. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup til að bera úrskurð kærunefndar útboðsmála 18. nóvember 2010 í máli nr. 24/2010 undir dómstóla.

Að síðustu vekur Þjótandi ehf. athygli á því, í tilefni af hugsanlegri endurupptöku máls nr. 24/2010, að bindandi samningur hafi verið gerður milli sín og Vegagerðarinnar um það tilboðsverk sem hið kærða útboð tók til og með vísan til 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007, sbr. 76. gr. sömu laga, verði sá samningur ekki felldur úr gildi.

IV.

Vegagerðin gerir, fyrir sitt leyti, ekki athugasemdir við að orðið verði við kröfu Heflunar ehf. um endurupptöku málsins. Á hinn bóginn bendir Vegagerðin á að ekki sé unnt að endurskoða þá niðurstöðu kærunefndar útboðsmála að fella úr gildi ákvörðun Vegagerðarinnar um að ganga til samningaviðræðna við Heflun ehf. á grundvelli hins kærða útboðs, þar sem í gildi sé bindandi verksamningur við Þjótanda ehf. um framkvæmd verksins.

V.

Í 95. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup er fjallað um meðferð mála hjá kærunefnd útboðsmála. Samkvæmt 8. mgr. 95. gr. laganna gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993 um meðferð kærumála fyrir nefndinni að öðru leyti en kveðið er á um í áðurgreindri 95. gr. laga nr. 84/2007. Um endurupptöku mála fyrir kærunefnd útboðsmála fer því eftir 24. gr. stjórnsýslulaga. Samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. þeirrar greinar á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný, eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun, ef ákvörðun hefur byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik.

Telja verður að Heflun ehf. sé aðili máls í merkingu áðurgreinds lagaákvæðis, enda beindist úrskurður í máli nr. 24/2010 að félaginu auk þess sem það á einstaklegra hagsmuna að gæta í máli þessu. Telur nefndin því að Heflun ehf. geti sem málsaðili farið fram á endurupptöku málsins ef svo ber undir.

Heflun ehf. hefur til stuðnings kröfu sinni um endurupptöku máls nr. 24/2010 vísað til álits umboðsmanns Alþingis 31. október 2012 í máli nr. 6340/2011, þar sem komist var að niðurstöðu um að skort hafi á að málsmeðferð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 24/2010 hafi að nánar tilteknu leyti verið í samræmi við reglur stjórnsýslulaga um rannsókn máls, sbr. 10. gr. laganna, og reglur um andmælarétt, eins og ákvæði 95. gr. laga nr. 84/2007 verður skýrt til samræmis við 13. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd útboðsmála telur með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í áðurgreindu áliti umboðsmanns Alþingis að nægur vafi sé fyrir hendi um að málsmeðferð nefndarinnar í undanfara úrskurðar hennar í máli nr. 24/2010 hafi verið haldin áðurgreindum annmörkum, sem haft geti áhrif á niðurstöðu úrskurðarins, svo réttlætt geti endurupptöku málsins. Verður krafa Heflunar ehf. um endurupptöku máls nr. 24/2010 því tekin til greina.

Ákvörðunarorð:

Úrskurður 18. nóvember 2010 í máli nr. 24/2010, Þjótandi ehf. gegn Vegagerðinni, er endurupptekinn.

Reykjavík, 25. febrúar 2013.

Páll Sigurðsson,

Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,