Mál nr. 30/2012. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. febrúar 2013
í máli nr. 30/2012:
Klettur – sala og þjónusta ehf.
gegn
Strætó bs.
Með bréfi, dags. 8. október 2012, kærir Klettur – sala og þjónusta ehf. ákvörðun Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar fyrir hönd Strætó bs. um að synja kæranda áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferli nr. 12903 um endurnýjun strætisvagna. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að innkaupaferli kærða í samningskaupum nr. 12903 „Endurnýjun strætisvagna“ verði stöðvað þar til niðurstaða kærunefndar liggur fyrir samkvæmt 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða að synja kæranda um áframhaldandi þátttöku í samningskaupum nr. 12903, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 og að kærða verði gert að velja kæranda til þátttöku í útboðinu eða kærða verði ella gert að bjóða áhugasömum aðilum að sækja um þátttöku í samningskaupum að nýju, að viðlögðum dagsektum, sbr. 4. og 5. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
3. Að kærða verði gert að greiða kæranda þann kostnað sem hann hefur þurft að bera vegna kærunnar.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd útboðsmála með bréfum, dags. 11. október 2012 og 25. sama mánaðar. Krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefnd úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Með ákvörðun 31. október 2012 stöðvaði kærunefnd útboðsmála innkaupaferli kærða í samningskaupum nr. 12903 „Endurnýjun strætisvagna“ þar til endanleg niðurstaða kærunefndar útboðsmála lægi fyrir.
Kærði óskaði eftir rökstuðningi kærunefndar vegna fyrrgreindrar ákvörðunar með tölvupósti 2. nóvember 2012 og varð nefndin við því með erindi 8. sama mánaðar. Óskaði nefndin jafnframt eftir nánari skýringum og gögnum varðandi tiltekin atriði í mati á umsóknum þátttakenda í umþrættu samningskaupaferli. Athugsemdir kærða eru dagsettar 29. sama mánaðar. Endanlegar athugasemdir kæranda eru dagsettar 21. desember sama ár.
I.
Kærandi lýsir málavöxtum þannig að málið varði ákvörðun innkaupadeildar Reykjavíkurborgar, sem umsjónaraðila samningskaupa nr. 12903, um hæfi umsækjenda til áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferlinu, sem ljúka eigi með gerð rammasamnings við allt að þrjá aðila sem verða fyrir valinu í samningskaupaferlinu.
Í samningskaupalýsingu kom fram að kærði óskaði eftir áhugasömum aðilum til þess að taka þátt í innkaupaferli vegna endurnýjunar strætisvagna. Þá kom þar fram að til samningskaupanna yrðu valdir þeir aðilar sem skiluðu inn umsókn og uppfylltu hæfisskilyrði samningskaupalýsingarinnar og skilmála hennar. Skyldu áhugasamir aðilar senda umsókn ásamt nauðsynlegum fylgigögnum eigi síðar en 7. september 2012. Í samningskaupalýsingunni var gert ráð fyrir að samningskaupaferlið hæfist 10. september 2012 og yrði lokið 15. nóvember 2012. Þá kom fram að samningskaupin hefðu verið auglýst á EES-svæðinu. Kærandi sendi inn umsókn ásamt fylgiskjölum í samræmi við samningskaupalýsinguna innan tilskilins frests.
Kærandi greinir frá því að honum hafi borist bréf kærða 2. október 2012, dagsett sama dag, þar sem honum hafi verið kynnt sú niðurstaða kærða að kærandi hafi ekki verið metinn hæfur til áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferlinu. Í bréfinu sé vísað til þess að ráðgjafahópur Strætó bs. hafi farið yfir þær umsóknir sem bárust vegna samningskaupanna og metið þær með tilliti til krafna samningskaupalýsingarinnar. Eftir þá yfirferð hafi niðurstaða kærða verið að sex aðilar hafi skilað inn fullnægjandi gögnum og því metnir hæfir til áframhaldandi þátttöku í samningskaupunum. Kærandi hafi ekki verið á meðal þeirra þar sem hann hafi ekki uppfyllt kröfur sem gerðar voru í samningskaupalýsingu um gerð og frágang umsókna. Í bréfinu er sérstaklega vísað til þess að (i) ekki hafi verið gerð grein fyrir nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni og að (ii) ekki hafi verið gert grein fyrir því hvernig umsækjandi hygðist standa að þjónustu á samningstíma.
Kærandi sendi kærða bréf 3. október 2012, þar sem óskað var eftir endurskoðun framangreindrar ákvörðunar kærða. Þá var ennfremur óskað eftir því að kæranda yrði veitt heimild til áframhaldandi þátttöku í samningskaupum, enda hefði kærandi talið sig hafa skilað öllum nauðsynlegum fylgigögnum með umsókninni og uppfylla að öllu leyti hæfisskilyrði samningskaupalýsingarinnar. Kærði hafnaði sjónarmiðum kæranda með bréfi, dags. 5. október 2012.
II.
Kærandi byggir kröfur sínar einkum á því að ákvörðun kærða um að velja ekki kæranda til þátttöku sé ekki í samræmi við samningskaupalýsingu og skilmála hennar sem og markmið og tilgang laga nr. 84/2007, enda beri tilboð kæranda með sér að hann fullnægi öllum hæfisskilyrðum samningskaupalýsingarinnar.
Hvað snertir upplýsingar um nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni byggir kærandi á því að meðfylgjandi umsókn hans hafi verið ítarlegar upplýsingar sem að þessu lutu, sem var að finna í fylgiskjali 12 með umsókn. Þar má finna bækling frá Scania, framleiðanda strætisvagnanna, sem greinir frá framtíðarsýn Scania varðandi nýja orkugjafa sem og hvað unnt sé að gera í dag með þeim vélum sem Scania hefur upp á að bjóða. Fram komi í bæklingnum að Scania sé fyrstur framleiðanda til að bjóða upp á algera breytingu í fljótandi endurnýtanlegu eldsneyti og sé því brautryðjandi á því sviði, en það sé einmitt áhugaverður kostur fyrir kærða. Þá sé ítarlega gerð grein fyrir Scania ethanol fólksflutningabifreiðum og 20 ára reynslu þeirra, nýrri 9-lítra ethanol vél, Scania Hybrid Concept Bus, sem sé í stöðugri þróun og hafi verið til reynslu í Stokkhólmi. Þessi bifreið minnki koltvísýringsútblástur um 90%. Þá komi fram að erlend stofnun, „The Clinton Climate Initiative“, líti á Scania ethanol drifna vagna sem eina af bestu lausnum til að minnka koltvísýringsútblástur í borgarumferð. Ennfremur sé greint frá framtíðarsýn Scania um að lækka megi útblástur koltvísýrings í vélum félagsins um 50% til ársins 2020 með því að auka notkun endurnýtanlegs eldsneytis, þróun á vögnum, tvinntækni o.fl. Að síðustu bendir kærandi á að fram komi í bæklingnum að Scania vélar geti notað ethanol, „biodiesel“, „synthetic diesel“ og „biogas“. Samkvæmt framansögðu telur kærandi ljóst að Scania hefur um árabil einbeitt sér að nýsköpun og þróun nýrra orkugjafa við framleiðslu strætisvagna sinna og markað sér skýra stefnu allt fram til ársins 2020.
Af framanröktu telur kærandi ljóst að gerð hafi verið fullnægjandi grein fyrir nýsköpun og þróun framleiðandans á nýjum orkugjöfum. Byggir kærandi á því að enginn sé betur fallinn til þess að gefa slíkar upplýsingar en framleiðandinn sjálfur, enda geri orðalag samningskaupalýsingarinnar ráð fyrir að upplýsingarnar stafi frá framleiðanda strætisvagnanna en ekki umsækjanda. Kærandi hafnar alfarið því sjónarmiði kærða, sem fram kom í bréfi hans 5. október 2012, að ekki sé unnt að fallast á að gögnin beri með sér að slík nýsköpun og þróun eigi sér stað hjá framleiðanda vagnanna þar sem þau séu þriggja og fjögurra ára gömul. Kærandi bendir á að engin krafa hafi verið gerð til aldurs upplýsinganna í samningskaupalýsingunni, en í bæklingnum er meðal annars lýst 20 ára reynslu framleiðandans af notkun endurnýjanlegra orkugjafa í strætisvögnum og framtíðarsýn hans á því sviði allt fram til ársins 2020. Þær upplýsingar sem fram komi í bæklingnum séu því í fullu gildi og sýni svo ekki verði um villst að framleiðandi sinni nýsköpun og þróun nýrra orkugjafa og hafi mótað sér framtíðarsýn í þeim efnum. Í því samhengi bendir kærandi á að samningskaupaferlið miði að því að gerður verði rammasamningur við allt að þrjá aðila til allt að sex ára og muni samningurinn því sennilega renna sitt skeið árið 2018 eða 2019. Telur kærandi að sú framtíðarsýn framleiðandans sem lýst sé í bæklingnum sé einmitt í fullu samræmi við yfirlýst markmið Strætó bs. í samningskaupalýsingunni um að draga úr losun gróðurhúsalofttegunda næstu 10 árin með frekari notkun á umhverfisvænum orkugjöfum og/eða orkutækni. Kærandi telur sig því hafa fullnægt öllum þeim kröfum sem gerðar voru í samningskaupalýsingunni að því er varðar upplýsingagjöf um nýsköpun og þróun framleiðanda á nýjum orkugjöfum. Ákvörðun kærða um að synja honum þátttöku í samningskaupunum verði því ekki byggð á því að þær upplýsingar hafi ekki fylgt umsókn hans.
Hvað snertir upplýsingar um það hvernig umsækjandi hyggist standa að þjónustu á samningstíma byggir kærandi á því að hann hafi að sama skapi skilað greinargóðum upplýsingum um hvernig hann ætli að standa að þjónustu á samningstímanum. Í kafla 16, fylgiskjali M, sé að finna greinargerð frá kæranda þar sem staðfest sé að hann geti boðið framúrskarandi þjónustu á vögnum í eigu Strætó bs. Er þar sérstaklega rakin stærð húsnæðis félagsins, fjölda starfsmanna, þar með talið tæknimanna með áralanga reynslu, upplýsingar um hjólbarða- og smurþjónustu fyrir vörubíla og önnur stór tæki, upplýsingar um útkallsþjónustu allan sólarhringinn fyrir viðgerðir, varahluti og hjólbarða. Ennfremur sé þar rakið að félagið bjóði þjónustusamning fyrir Scania bíla og sé eini viðurkenndi þjónustuaðilinn á Íslandi fyrir ZF, sem framleiðir meðal annars stýrisvélar og sjálfskiptingar, en búnaður frá ZF sé sennilega í öllum vögnum Strætó bs. Þessari greinargerð til viðbótar skilaði félagið inn kynningu í kafla 2 sem vísað var til í greinargerðinni. Þar koma meðal annars fram frekari upplýsingar um menntun og reynslu starfsmanna á verkstæði, að félagið vinni eftir DOS stöðlum frá Scania og að félagið hafi á að skipa tíu sérútbúnum þjónustubifreiðum. Með þessum upplýsingum séu uppfylltar kröfur um greinargerð um þá þjónustu sem umsækjandi geti veitt, sbr. ákvæði 1.2.2. í samningskaupalýsingu, þar með talið að kærandi bjóði upp á viðgerða- og varahlutaþjónustu allan sólarhringinn allan ársins hring. Þessu til viðbótar er á það bent að Strætó bs. reki fjölda Scania bifreiða og hafi kærandi innt af hendi þjónustu fyrir Strætó bs. til margra ára svo kærða sé fullkunnugt um hæfni kæranda til að standa að þjónustu strætisvagnanna. Með vísan til þessa telur kærandi að hann hafi nægilega gert grein fyrir tilhögun þjónustu sinnar og afgreiðslutíma.
Kærandi vísar til 1. gr. laga nr. 84/2007 þar sem fram komi að tilgangur laganna sé að tryggja jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup, stuðla að hagkvæmni í opinberum innkaupum með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera á vörum, verkum og þjónustu. Kærandi telur einsýnt að það hljóti að vera hagkvæmast fyrir varnaraðila að sem flestum hæfum aðilum sé gefinn kostur á að taka þátt í samningskaupunum, enda séu þá auknar líkur á því að kaupanda takist að gera rammasamning við aðila sem bjóði bestu heildarlausnirnar og hagstæðustu tilboðin. Ákvörðun um að meina aðila, sem augljóst sé að fullnægi öllum hæfisskilyrðum samningskaupalýsingarinnar um þátttöku í samningskaupunum á grundvelli huglægrar afstöðu varnaraðila um aldur upplýsinga frá framleiðanda annars vegar og framsetningar kæranda á upplýsingum um eigin þjónustu hins vegar stríði þannig bersýnilega gegn markmiði og tilgangi laganna.
Kærandi bendir á, að gefnu tilefni, að kærandi krefjist þess ekki að honum sé gert kleift að koma að frekari upplýsingum, heldur þess að varnaraðili kynni sér efnislega þær upplýsingar sem lagðar voru fram með umsókn kæranda og beri slíkt saman við samningskaupalýsinguna annars vegar og umsóknir og fylgiskjöl annarra umsækjenda hins vegar. Þá bendir kærandi jafnframt á að samningskaupalýsingin geri sérstaklega ráð fyrir því að hæfir aðilar fái tækifæri til að kynna búnað sinn í viðræðum við kærða í kjölfar fyrsta stigs innkaupaferlisins. Samningskaupalýsingin geri því bersýnilega ráð fyrir að unnt verði að veita kærða og/eða kaupanda ítarlegri upplýsingar á síðari stigum ferlisins.
°°°
Kærandi telur ljóst af viðbótarathugasemdum kærða að kærði hafi brotið gegn ákvæðum samningskaupalýsingar og meginreglu 14. gr. laga nr. 84/2007 við mat á fjárhagslegu hæfi Aflvéla ehf./Solaris. Kærði hafi annars vegar metið Aflvélar ehf./Solaris hæfa þrátt fyrir að tilskilin fylgigögn hafi vantað um fjárhagslegt hæfi beggja fyrirtækja auk þess sem fjárhagslegt hæfi Aflvéla ehf. hafi eingöngu verið metið út frá upplýsingum er varði Solaris. Hins vegar hafi kærði heimilað sömu umsækjendum að koma að nauðsynlegum gögnum eftir að umsóknir hafi verið opnaðar 7. september 2012. Ennfremur telur kærandi ljóst að upplýsingagjöf Aflvéla ehf. um fjárhagslegt hæfi hafi verið ófullnægjandi. Þá bendir kærandi á að ótækt sé að kærði gefi sumum umsækjendum aflsátt af kröfum sem skýrlega séu settar fram í samningskaupalýsingu en öðrum ekki.
Kærandi undirstrikar að í viðbótarathugasemdum kærða komi fram að um hafi verið að ræða útboð á EES-svæðinu og því hafi sérstaklega þurft að gæta að því að kröfur um gögn vegna fjárhagslegs hæfis hafi ekki verið til þess fallnar að mismuna þátttakendum á grundvelli þjóðernis. Telur kærandi að slík röksemd standi órökstudd og ekki fáist séð með hvaða hætti staðfesting á lágmarksveltu síðastliðinna þriggja ára eigi að vera til þess fallin að mismuna þátttakendum á grundvelli þjóðernis. Hafnar hann því þessari röksemd kærða.
Kærandi bendir á að á sama tíma og framangreindir umsækjendur hafi átt þess kost að skila inn afar mikilvægum viðbótarupplýsingum sem skýrlega hafi verið teknar fram í samningskaupalýsingu, tæpum mánuði eftir að skila hafi átt öllum fylgigögnum með umsókn, hafi kærandi verið metinn óhæfur til að taka þátt í samningskaupaferlinu þrátt fyrir að hafa skilað inn öllum nauðsynlegum upplýsingum með umsókn sinni. Telur kærandi að með því hafi kærði bersýnilega brotið gróflega gegn meginreglu 14. gr. laga nr. 84/2007. Þá bendir kærandi á að upplýsingar um fjárhagslegt hæfi hljóti að vega þyngra en þær upplýsingar sem kærði haldi fram að kærandi hafi ekki skilað inn með umsókn sinni.
Kærandi vísar á bug röksemdum kærða um að í umsókn kæranda hafi ekki verið vikið að áformum hans um hvernig félagið „hygðist“ standa að þjónustunni heldur „eingöngu fjallað um þá þjónustu sem fyrirtækið veitir í dag“. Kærandi telur það afar öfugsnúið að hann eigi að gjalda fyrir að bjóða nú þegar upp á góða þjónustu og fullnægja öllum skilyrðum samningskaupalýsingar, þar á meðal um tæknilegt hæfi. Það sé auðvelt að slá fram fullyrðingum um hvað umsækjendur hafi í hyggju að gera, en annað að standa við slíkar fullyrðingar.
Kærandi bendir á að í viðbótarathugasemdum kærða komi fram að fyrirtækið Shenzhen BYD Auto Co. Ltd. hafi ekki skilað inn EB-gæðavottun, en hafi hafið ferli til að fá slíka gæðavottun samkvæmt tilskipun 2007/46/EB. Kærandi leggur áherslu á að þessi umsækjandi hafi verið metinn hæfur til þess að taka þátt í samningskaupaferlinu, þrátt fyrir verulegan annmarka á tilskilinni upplýsingagjöf. Enn á ný víki kærði frá kröfum samningskaupalýsingarinnar með því að líta framhjá skilyrði um EB-gæðavottun, í það minnsta að leyfa félaginu að koma að slíkri vottun síðar þegar hún liggi fyrir.
Kærandi áréttar að fylgiskjöl með umsókn hans hafi verið fullnægjandi. Kærða hafi því borið að meta kæranda hæfan til að taka þátt í samningsgerðinni. Ákvörðun kærða um að synja honum þátttöku í samningskaupum verði ekki byggð á því að framangreindar upplýsingar hafi ekki fylgt umsókn hans.
III.
Kærði vekur athygli á því að það sé Strætó bs. sem sé hinn opinberi kaupandi í skilningi 2. og 5. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB frá 31. mars 2004 um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu og að innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar sé framkvæmdaraðili útboðsins í samræmi við þjónustusamning við Strætó bs. Í stað þess að Reykjavíkurborg hafi farið fram á frávísun málsins frá kærunefnd á grundvelli aðildarskorts tekur Strætó bs. til varna með athugasemdum sem réttur varnaraðili.
Kærði byggir kröfu sína um höfnun krafna kæranda á því að ákvörðun um að synja kæranda um frekari þátttöku í ferlinu hafi verið lögmæt. Mat á hæfi kæranda til að taka þátt í samningskaupaferlinu hafi farið fram á grundvelli innsendra gagna og hafi sú skoðun leitt í ljós að kærandi uppfyllti ekki hæfiskröfur samningskaupagagna sem þar voru settar fram í samræmi við skilyrði 54. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB, sbr. 7. gr. laga nr. 84/2007 og 1. gr. reglugerðar nr. 755/2007. Þykir því að mati varnaraðila í ljós leitt að honum hafi verið óheimilt annað en að hafna frekari þátttöku kæranda í samningskaupaferlinu. Fram komi í tilkynningu til kæranda, dags. 2. október 2012, að gerð og frágangi umsóknar kæranda hafi verið ábótavant þar sem ekki hafi legið fyrir greinargerð um nýsköpun og þróun auk þess sem greinargerð um þjónustu skorti.
Kærði vísar til þess að í gr. 1.2.2. í samningskaupalýsingu séu tilgreind þau gögn sem fylgja skyldu umsókn um þátttöku. Þar segi undir þættinum „reynsla“ að leggja skuli fram greinargerð um nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni í framleiðslu og framtíðarsýn framleiðanda. Þá sé nánar fjallað um hæfisskilyrði í gr. 1.2.7. þar sem vísað sé til þess að gerðar séu þær kröfur að framleiðandi sé með í gangi nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni. Með umsókn kæranda hafi fylgt bæklingur frá framleiðanda, útgefinn árið 2008, þar sem fjallað sé meðal annars um ethanol drifna vagna. Þá hafi einnig fylgt fréttatilkynning frá framleiðanda frá árinu 2009. Með vísan til gr. 1.2.7. í samningskaupagögnum, þar sem skýrlega sé kveðið á um að framleiðandi skuli vera með í gangi nýsköpun og þróun sé ekki unnt að fallast á að fyrirliggjandi gögn sem séu annars vegar fjögurra ára gömul og hins vegar þriggja ára feli í sér staðfestingu á að slíkt vinna sé til staðar hjá framleiðanda í dag. Þrátt fyrir að á einum stað í kynningarbæklingi sé vísað til áætlunar til ársins 2020 liggi þannig ekki fyrir neinar upplýsingar um að framleiðandi sé í dag að fylgja slíkri áætlun eða hafi eftir atvikum bætt við hana eða breytt. Kærandi hafi því ekki uppfyllt umræddar hæfiskröfur.
Að því er varðar kröfu um greinargerð um þjónustu, sbr. einnig gr. 1.2.2., beri að líta til þess að leggja skyldi fram greinargerð um þjónustu sem umsækjandi gæti veitt og gera grein fyrir hvernig umsækjandi hygðist standa að almennri viðhaldsþjónustu og tæknilegri ráðgjöf, varahlutalager, viðbrögðum við sérhæfðri viðgerðarþjónustu og afgreiðslutíma varahluta. Þá komi fram í gr. 1.2.7. að tiltekin viðgerðarþjónusta og varahlutalager skuli vera til staðar hér á landi.
Með umsókn kæranda hafi fylgt almenn lýsing á þjónustu kæranda. Sú lýsing hafi ekki náð til allra þeirra þátta sem óskað hafi verið eftir að fram kæmu í greinargerð, sbr. orðalag gr. 1.2.2. Þannig sé ekki tilgreint sérstaklega hvernig kærandi hafi ætlað sér að standa að viðhaldsþjónustu og tæknilegri ráðgjöf til kærða, ekki hafi verið gerð nánari grein fyrir viðbrögðum við sérhæfðri viðgerðarþjónustu fyrir kærða eða afgreiðslutíma varahluta. Sé því ljóst að hin almenna lýsing sem lögð var fram með umsókninni hafi ekki verið þannig úr garði gerð að unnt hafi verið að líta svo á að kærandi uppfyllti framangreindar hæfiskröfur.
Kærði lítur svo á að honum hafi ekki verið skylt að gefa kæranda kost á að leggja fram ný gögn um framangreinda þætti þar sem það hefði verið til þess fallið að bæta stöðu hans eftir opnun umsókna og þar með raska jafnræði bjóðenda. Bendir kærði sérstaklega á að kröfur samningskaupagagna um hvað skyldi koma fram í umbeðnum greinargerðum og á hvaða forsendum þær upplýsingar yrðu metnar hafi verið skýrar og ítarlegar. Með hliðsjón af 2. og 3. mgr. 54. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB sé ljóst að kaupandi hafi verulegt svigrúm til að setja fram forsendur innkaupaferlis svo lengi sem það sé í samræmi við hlutlægar reglur og öruggt sé að valdir þátttakendur séu nógu margir til að tryggja næga samkeppni. Báðum þessum skilyrðum sé fullnægt að mati kærða í umræddu ferli. Þá bendir kærði á að sex þátttakendur af átta hafi uppfyllt allar hæfiskröfur og haldi því áfram í samningskaupaferlinu. Hefði kæranda verið í lófa lagið að skila inn greinargerðum sem fælu í sér nauðsynlegar upplýsingar svo hægt væri að leggja mat á hæfi hans. Kærandi hafi tekið mikla áhættu með því að vanda umsókn sína ekki betur. Þá telur kærði rétt að árétta sérstaklega að á Stætó bs. hafi ekki hvílt lögboðin skylda til að gefa kæranda kost á að leggja fram ný gögn um þessa þætti.
Kærði bendir á að skv. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 nái gildissvið laganna aðeins til hins kærða innkaupaferlis að því er varðar XIV og XV. kafla laganna, það er að því er varðar valdsvið kærunefndar útboðsmála til að endurskoða ákvarðanir kærða í innkaupaferlinu og mögulega skaðabótaskyldu. Af þessu leiði að það séu eingöngu ákvæði tilskipunar nr. 2004/17/EB og reglugerðar nr. 775/2007 sem komi til skoðunar í málinu.
Kærði leggur áherslu á að kröfur samningskaupagagna um hvað ætti að koma fram í umbeðnum greinargerðum og á hvaða forsendum þær upplýsingar yrðu metnar hafi verið mjög skýrar og ítarlegar. Með hliðsjón af 2. og 3. mgr. 54. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB sé ljóst að kaupandi hafi verulegt svigrúm til að setja fram forsendur innkaupaferlis svo lengi sem það sé í samræmi við hlutlægar reglur og tryggt sé að valdir þátttakendur séu nógu margir til að tryggja næga samkeppni. Báðum þessum skilyrðum hafi verið mætt í umræddu ferli.
Kærði telur að réttilega hafi verið staðið að vali á þátttakendum í umræddu samningskaupaferli og að ekkert í málatilbúnaði kæranda sýni fram á að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 eða reglum settum samkvæmt þeim. Kærandi hafi ekki uppfyllt umræddar hæfiskröfur og hafi því ekki verið heimilt að halda áfram í innkaupaferlinu, sbr. ákvæði 1.2.8 um að þeir umsækjendur sem uppfylli skilyrði 1.2.7 um hæfi komist áfram í samningskaupunum. Með hliðsjón af framangreindu telur kærði að hafna beri öllum kröfum kæranda.
°°°
Í svari kærða við fyrirspurn kærunefndar útboðsmála setur kærði fram athugasemdir um að hann hafi ekki fengið að njóta andmælaréttar áður en kærunefnd hafi tekið ákvörðun um stöðvun útboðs. Telur hann ljóst af bréfi kærunefndar að nefndin hafi að verulegu leyti byggt ákvörðun sína á atriðum sem kærða hafi ekki verið kunnugt um og hafi ekki gefist tækifæri til þess að skýra nánar eða hreyfa andmælum við. Vísar hann til 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 í þessu efni. Telur hann að kærunefnd hafi borið skylda til þess að tilgreina sérstaklega þau atriði sem nefndin hafi talið leiða til þess að skilyrðum 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 væri fullnægt. Þetta hafi nefndin ekki gert og því hafi ekki verið gætt að andmælarétti kærða í þessu máli. Er það mat kærða að brot á andmælarétti teljist verulegur annmarki sem leiði til þess að íþyngjandi ákvarðanir séu ógildanlegar.
Vegna fyrirspurnar kærunefndar útboðsmála um áhættumat Aflvéla ehf., sem dagsett er 2. október 2012, eftir opnun tilboða, vísar kærði til greina 1.2.1 og 1.2.2 í útboðslýsingu. Í fyrra ákvæðinu komi fram að ef fleiri en eitt fyrirtæki standa saman að umsókn skuli hvert fyrirtæki um sig skila inn umbeðnum gögnum en fyrirtækin fái umsögn eins og um eitt fyrirtæki væri að ræða. Með umsókn hafi átt að skila lánshæfiseinkunn frá viðurkenndu matsfyrirtæki, sbr. grein 1.2.2. Kærði greinir frá því að með umsókn Aflvéla ehf. / Sloaris hafi borist ársreikningur Solaris fyrir árið 2011, en óskað hafi verið eftir gögnum um lánshæfiseinkunn fyrirtækjanna með tölvupósti 1. október 2012 og hafi þau borist degi síðar.
Kærði bendir á að hafa beri í huga að þátttakendur hafi getað uppfyllt hæfiskröfur ýmst einir og sér eða í samstarfi við annan aðila. Umsókn Aflvéla ehf. og framleiðandans Solaris hafi því verið metin heildstætt. Þar sem ársreikningur síðarnefnda fyrirtækisins hafi fylgt umsókninni hafi verið litið svo á að rétt væri að gefa aðilunum kost á að leggja fram vottorð matsfyrirtækis, enda byggi matsfyrirtækin á upplýsingum úr ársreikningum við áhættumat. Telur kærði að hafa þurfi í huga að þar sem útboðið hafi farið fram á EES-svæðinu hafi þurft að gæta sérstaklega að því að kröfur um gögn vegna fjárhagslegs hæfis væru ekki til þess fallnar að mismuna þátttakendum á grundvelli þjóðernis. Þá vísar kærði til þess að áhættumat matsfyrirtækis sé eðli málsins samkvæmt dæmi um gögn sem stafi frá þriðja aðila en ekki bjóðanda sjálfum. Byggi þau á upplýsingum sem hafi orðið til fyrir opnunardag og hafi bjóðandi þannig ekki möguleika á því að hafa áhrif á niðurstöðu slíks mats. Að mati kærða sé því ekki unnt að líta svo á að í þessu tilfelli hafi Aflvélum ehf. / Solaris verið gefinn kostur á að bæta stöðu sína.
Í erindi kærunefndar var gerð athugasemd við það að fram hafi komið í gögnum að til dæmis starfsmannafjöldi Aflvéla ehf. væri takmarkaður og því fengist ekki séð að jafnræðis hafi verið gætt gagnvart kæranda. Kærði ítrekar að lögð hafi verið áhersla á að bjóðendur lýstu hvaða þjónustu þeir hygðust veita ef gengið yrði til samninga við þá. Þar sem um EES-útboð hafi verið að ræða hafi kærði orðið að gæta þess að aðilar gætu tekið þátt í ferlinu án þess að hafa eiginlega starfsemi á umræddu sviði hér á landi nú þegar. Hafi því megináhersla verið lögð á hugmyndir þátttakenda um hvaða þjónustu þeir hygðust veita. Bendir kærði á að Aflvélar ehf. geri með mun ítarlegri hætti grein fyrir því hvaða þjónustu félagið hyggist veita, auk þess að leggja fram staðfestingu frá framleiðanda um ábyrgðir og þjónustu, svo sem tæknilega ráðgjöf og afhendingartíma varahluta. Það sama hafi átt við um greinargerð BL um væntanlega þjónustu. Þá leit kærði einnig til þess að BL hafi lagt fram staðfestingu frá framleiðanda, Irisbus, um heimild til að sinna ábyrgðarþjónustu og annarri þjónustu ásamt yfirliti yfir ábyrgðarskilmála. Kærði leggur áherslu á að í umsókn kæranda hafi ekki verið vikið að áformum fyrirtækisins um það hvernig það hygðist standa að þjónustunni heldur eingöngu fjallað um þá þjónustu sem fyrirtækið veiti í dag. Þá sé ekki að finna upplýsingar um hvaða hlutverki Scania muni gegna við þjónustuveitingu. Að mati kærða sé greinargerð kæranda ófullnægjandi að þessu leyti. Telur hann að umsækjanda hafi mátt vera ljóst að lýsing á núverandi þjónustu eingöngu væri ekki í samræmi við kröfur samningskaupagagna og að með því að skila eingöngu upplýsingum um núverandi þjónustu gæti hann ekki sýnt fram á hæfi sitt að þessu leyti.
Í erindinu var ennfremur bent á að gerð hafi verið krafa um EB-gæðavottun, en fyrirtækið BYD hafi ekki haft slíka vottun. Kærði vísar til greinar 1.1.2 í samningskaupalýsingu, þar sem fram kemur að eitt að meginmarkmiðum verkefnisins sé að draga úr losun gróðurhúsalofttegunda með aukinni áherslu á nýja orkugjafa eða orkutækni. Kærði bendir á að BYD hafi verið eini þátttakandinn sem hafi boðið upp á rafmagnsvagna. Taldi kærði því heimilt að byggja á yfirlýsingu IDIADA, sem sé gæðavottunarskrifstofa í Evrópu, um að BYD hafi hafið ferli til að fá gæðavottun samkvæmt tilskipun 2007/46/EB. Þá hafi verið lögð fram gögn um að vagnarnir hefðu ISO 9001 vottun. Með vísan til þess getur kærði ekki fallist á að handvömm hafi orðið að þessu leyti.
Með vísan til alls þess sem rakið hefur verið telur kærði í ljós leitt að umsækjendum hafi ekki verið mismunað við mat á hæfi þeirra í umræddu samningskaupaferli.
IV.
Með ákvörðun 31. október 2012 stöðvaði kærunefnd útboðsmála innkaupaferli það sem hér um ræðir. Kærði gerir athugasemdir við að hann hafi ekki fengið að njóta andmælaréttar áður en kærunefnd tók ákvörðun um stöðvun útboðs. Telur hann að kærunefnd útboðsmála hafi að verulegu leyti byggt ákvörðun sína á atriðum sem kærða hafi ekki verið kunnugt um og ekki gefist tækifæri til þess að skýra nánar eða hreyfa andmælum við.
Ákvæði 96. gr. laga nr. 84/2007 fjallar um stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar um stundasakir. Samkvæmt ákvæðinu getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru telji nefndin að verulegar líkur séu á lagabroti. Það er hagur flestra sem standa að innkaupum að ferlið gangi greitt fyrir sig. Oft líður skammur tímur frá því tilboð eða viðsemjandi eru valin þar til gengið er frá samningi. Telji einhver á réttindum sínum brotið í ferlinu getur sá hinn sami kært innkaupin til kærunefndar útboðsmála. Ákvörðun nefndarinnar um stöðvun er bráðabirgðaráðstöfun, sem leiðir til þess að mögulegt er að bregðast við brotum á lögum sem gilda um viðkomandi innkaup áður en þau eru frágengin. Kærunefnd útboðsmála reynir jafnan að hraða málsmeðferð vegna stöðvunarkrafna, enda þótt nefndin leggi ríka áherslu að vanda til verka og gæta að ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 í einu og öllu. Þannig fá aðilar máls skemmri tíma til að koma athugasemdum sínum á framfæri vegna stöðvunarkrafna en áður en til endanlegs úrskurðar kemur, auk þess sem nefndin hefur styttri tíma til þess að fjalla um mál á þessu stigi.
Kærunefnd útboðsmála miðar lögum samkvæmt við það að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 á þeim tíma er nefndin fjallar um stöðvunarkröfu og stöðvar innkaupaferli til bráðabirgða. Slík ákvörðun þarf þó ekki sjálfkrafa að leiða til þess að úrskurður verði á þann veg að um lögbrot hafi verið að ræða. Þannig geta frekari skýringar og röksemdir aðila, auk nýrra gagna, varpað öðru ljósi á mál.
Gögn máls þessa eru afar umfangsmikil. Enda þótt aðeins hluti gagna málsins hafi verið fjölfaldaður og afhentur kærunefnd útboðsmála, fékk nefndin öll gögn málsins til skoðunar. Fór kærunefnd yfir gögn málsins í heild og komst að þeirri niðurstöðu að ýmis atriði bentu til þess að skilyrði stöðvunar væru uppfyllt. Óskaði nefndin ennfremur eftir frekari skýringum um þessi atriði, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd útboðsmála hafnar því að kærða hafi ekki verið veittur andmælaréttur. Kærða var tilkynnt strax um kæru vegna samningskaupaferlis nr. 12903 og gefinn skammur frestur til þess að svara kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar. Athugasemdir kærða eru dagsettar 11. október 2012. Þar sem ákvörðun kærunefndar útboðsmála um stöðvun er bráðabirgðaráðstöfun lítur nefndin svo á að miklu skipti að hraðað sé til verka. Aðilum máls gefst kostur á að koma að frekari athugasemdum, sem teknar eru til skoðunar við endanlegan úrskurð í málinu. Var það einnig svo í máli því sem hér um ræðir. Skilaði kærði tveimur bréfum til nefndarinnar með viðbótarathugasemdum, dagsettum 25. október 2012 og 29. nóvember sama ár. Standast fullyrðingar kærða um að andmælaréttur hans hafi ekki verið virtur því ekki og er hafnað.
Kærði ber því við að um innkaup þau sem um er deilt gildi tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/17/EB frá 31. mars 2004 um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Kærandi heldur því hins vegar fram að þar sem um innkaup á strætisvögnum sé að ræða eða tilfallandi innkaup á vörum en ekki útboð á samgöngukerfi í heild sinni falli innkaupin utan gildissviðs tilskipunar nr. 2004/17/EB.
Ljóst er að Strætó bs. er tilgreint sem samningsstofnun á sviði flutninga í 8. viðbæti ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006 frá 2. júní 2006 um breytingu á XVI. viðauka (Opinber innkaup) við EES-samninginn. Sú tilgreining ein og sér leiðir þó ekki endilega til þess að öll innkaup stofnunarinnar falli undir gildissvið tilskipunar nr. 2004/17/EB. Í 5. gr. tilskipunarinnar er fjallað um flutningaþjónustu. Kemur þar fram í 1. mgr. að tilskipunin gildi um starfsemi í tengslum við framboð eða starfsrækslu á kerfum sem þjóna almenningi á sviði flutninga með járnbrautum, sjálfvirkum kerfum, sporvögnum, rafknúnum strætisvögnum, hópbifreiðum eða togbrautum. Verður að telja að innkaup og viðhald strætisvagna séu svo órjúfanlegur þáttur í starfrækslu kerfis sem þjónar almenningi á sviði flutninga að ekki sé hægt að undanskilja það gildissviði tilskipunar nr. 2004/17/EB. Er því fallist á með kærða að tilskipun nr. 2004/17/EB gildi um samningskaupaferli það sem hér um ræðir.
Í 7. gr. laga nr. 84/2007 er mælt fyrir um samninga stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, en ákvæðið er svofellt:
„Lögin taka ekki til samninga sem undanþegnir eru tilskipun nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, sbr. 3.-7. gr. þeirrar tilskipunar, eins og hún hefur verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006, sem birt var 7. september 2006 í EES-viðbæti Stjórnartíðinda ESB nr. 44/2006, sbr. 2. mgr. 5. gr., 19. gr., 26. gr. og 30. gr. sömu tilskipunar.
Ákvæði XIV. og XV. kafla laga þessara gilda um samninga sem þeir kaupendur gera sem reka eina eða fleiri tegundir þeirrar starfsemi sem um getur í 3.-7. gr. þeirrar tilskipunar sem ræðir í 1. mgr. og eru gerðir vegna reksturs þeirrar starfsemi. Að öðru leyti taka lögin ekki til innkaupa þessara aðila.
Ráðherra skal í reglugerð mæla fyrir um innkaup þeirra aðila sem greinir í 2. mgr., til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og öðrum milliríkjasamningum.“
Samningar, eins og sá sem hin kærðu innkaup taka til, falla utan meginreglu um útboðsskyldu opinberra aðila samkvæmt 30. gr. laga nr. 84/2007. Í dómi Hæstaréttar frá 2. desember 2010 í máli nr. 714/2009 voru efnisatriði 7. gr. laga nr. 84/2007 rakin. Talið var að þar sem ekki hefði verið sett reglugerð um innkaup þeirra aðila sem undanþegnir væru tilskipun nr. 2004/17/EB yrði að líta svo á að veitustofnanir væru hvorki bundnar af lögum nr. 84/2007 né tilskipun nr. 2004/17/EB við innkaup. Með 1. gr. laga nr. 56/2011, sem breyttu lögum nr. 84/2007 og tóku gildi 31. maí 2011, var ætlun löggjafans að bæta úr þessum annmarka á lögunum. Var tilvísun til 1. mgr. í 3. mgr. 7. gr. laganna breytt og vísað til 2. mgr. sömu greinar í staðinn.
Í 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 er fjallað um hlutverk kærunefndar og segir þar orðrétt að nefndinni sé ætlað að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum þessum, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum, og reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt ákvæðinu er það því hlutverk nefndarinnar að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007 og tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga frá 31. mars 2004, sbr. 24. töluliður 1. mgr. 2. gr. laga nr. 84/2007.
Að mati kærunefndar útboðsmála er ákvæði 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 skýrt. Nefndin skal eingöngu leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007 eða tilskipunar nr. 2004/18/EB. Hlutverk nefndarinnar er samkvæmt gagnályktun ekki að fjalla um ætluð brot gegn tilskipun nr. 2004/17/EB.
Af 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 leiðir að einungis ákvæði XIV. og XV. kafla laganna gilda um samninga veitustofnana, enda falla samningar sem þessir utan meginreglu um útboðsskyldu aðila, sbr. 30. gr. laga nr. 84/2007. Ákvæði XIV. og XV. kafla laganna varða málskot til kærunefndar útboðsmála og gildi samninga og skaðabætur. Samkvæmt þessu hefur kærunefnd útboðsmála verið ætlað að leysa úr ágreiningi um innkaup veitustofnana, þrátt fyrir skýrt orðalag 2. mgr. 91. gr. laganna. Tilskipun nr. 2004/17/EB er enda hluti heildarregluverks opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu, en lögum nr. 84/2007 var ætlað að innleiða það regluverk í íslenskan rétt.
Svo sem áður greinir komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu í máli nr. 714/2010 að gildissvið 7. gr. laga nr. 84/2007 væri óljóst. Var það niðurstaða kærunefndar útboðsmála í kjölfarið að nefndin gæti ekki fjallað um mál á grundvelli tilskipunar nr. 2004/17/EB. Með setningu laga nr. 56/2011 var ætlað að bæta úr þessum óskýrleika. Kærunefnd útboðsmála telur hins vegar þegar upp er staðið að ákvæði 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 gangi gegn skýru ákvæði 2. mgr. 91. gr. laganna. Fær nefndin því ekki séð, þrátt fyrir breytingu á 3. mgr. 7. gr. laganna, að innkaup á grundvelli tilskipunar nr. 2004/17/EB falli undir lögsögu nefndarinnar. Af þeirri ástæðu verður að vísa öllum kröfum í máli þessu frá kærunefnd útboðsmála.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Kletts – sölu og þjónustu ehf., á hendur kærða, Strætó bs., vegna samningskaupa nr. 12903 „Endurnýjun strætisvagna“ er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Reykjavík, 28. febrúar 2013
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, [Setja inn dags.]