Nr. 412/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 12. október 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 412/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22090013

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 5. september 2022 kærði […], fd. […], ríkisborgari Túnis ( hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. ágúst 2022, um að synja umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið samkvæmt 78. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 51. gr. sömu laga.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom fyrst til landsins árið 2018 ásamt föður sínum og sótti um alþjóðlega vernd 9. júlí sama ár. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. júní 2019, var kæranda og föður hans synjað um alþjóðlega vernd ásamt því að þeim var synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Sú ákvörðun var staðfest með úrskurði kærunefndar nr. 513/2019, dags. 30. október 2019. Hinn 11. nóvember 2019 lagði kærandi fram beiðni um frestun réttaráhrifa hjá kærunefnd en þeirri beiðni var hafnað með úrskurði nr. 610/2019, dags. 23. desember 2019. Hinn 8. janúar 2020 óskaði Útlendingastofnun eftir að stoðdeild ríkislögreglustjóra framkvæmdi úrskurð kærunefndar nr. 513/2019 þar sem frestur til sjálfviljugrar heimfarar væri liðinn í tilviki kæranda. Hinn 10. febrúar 2020 lagði kærandi fram beiðni um endurupptöku úrskurðar kærunefndar nr. 513/2019 en með úrskurði kærunefndar nr. 111/2020, dags. 19. mars 2020, var þeirri beiðni hafnað. Hinn 2. október 2020 óskaði kærandi aftur eftir endurupptöku málsins en þeirri beiðni var hafnað með úrskurði kærunefndar nr. 368/2020, dags. 29. október 2020. Kærandi óskaði eftir endurupptöku í þriðja sinn 20. nóvember 2020 en þeirri beiðni var hafnað með úrskurði kærunefndar nr. 39/2021, dags. 21. janúar 2021.

Hinn 11. febrúar 2022 lagði kærandi inn umsókn um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli sérstakra tengsla. Með hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. ágúst 2022, var umsókn kæranda synjað með vísan til 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Hin kærða ákvörðun barst kæranda 25. ágúst 2022 og var kærð til kærunefndar 5. september s.á. Greinargerð kæranda vegna málsins barst kærunefnd 19. september 2022. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 22. september 2022 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að byggt sé á því að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið sé frá ákvæði 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga í máli hans. Fyrir liggi að endanleg niðurstaða kærunefndar hafi legið fyrir í máli kæranda 30. október 2019 þegar hann hafi verið […] ára gamall. Af því leiði að kærandi hafi nú beðið í tæp þrjú ár eftir brottvísun sinni án þess að íslensk stjórnvöld hafi beitt lögbundnum úrræðum sem þeim bjóðist samkvæmt XII. kafla laga um útlendinga. Vegna þess telji kærandi ljóst að stjórnvöld beri ábyrgð á öllum töfum við brottflutning hans úr landi, en að mati kæranda stríði það gegn hugmyndum manna um réttarríkið að stjórnvöld geti vanrækt lögbundið hlutverk sitt og látið barn bera hallann þar af. Leikreglur stjórnsýslumála séu settar upp vegna þess raunveruleika að gífurlegt valdamisræmi sé í samskiptum borgara og stjórnvalda. Líta beri öll frávik frá hefðbundnum, þ. á m. lögbundnum samskiptum stjórnsýslunnar við borgara, alvarlegum augum. Þá séu börn sérstaklega viðkvæmur hópur í samfélaginu sem beri að gæta. Þá telji kærandi ljóst að líta beri aðgerðarleysi stjórnvalda í máli hans alvarlegum augum, enda hafi kærandi varla slitið barnsskónum en engu að síður dvalið á landinu meira en fjórðung ævi sinnar.

Kærandi byggir á því í greinargerð að Ísland sé eini staðurinn sem hann geti kallað heimili sitt. Hér eigi hann öflugt félagsnet, atvinnumöguleika og kærustu. Kærandi þekki engan og ekkert í Túnis, aðra en móður sína, systur og bróður, sem hann hafi þó ekki séð í meira en fimm ár. Kærandi hafi greint frá því að hann heyri stundum í þeim en það sé til að ganga úr skugga um að það sé í lagi með þau. Þá fái fjölskylda hans í Túnis enn þá hótanir frá ótilgreindum aðilum. Kærandi byggir á því að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að hann fái dvalarleyfi hér á landi og vísar í því samhengi til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Slivenko gegn Lettlandi, nr. 48321/99, frá 9. október 2003. Kærandi byggir á því að hann sé búinn að aðlagast íslensku samfélagi og sé þar með orðinn hluti af því, enda hafi hann myndað órjúfanleg tengsl vegna aðgerðarleysis íslenskra stjórnvalda. Stjórnvöldum hafi ætíð staðið til boða að nýta sér úrræði XII. kafla laga um útlendinga án þess að kærandi hafi nokkuð getað gert. Það að faðir kæranda hafi greint frá því við stjórnvöld að hann ætlaði sér ekki þiggja bólusetningu geti ekki haft áhrif á mat stjórnvalda á samstarfsvilja kæranda, enda séu kærandi og faðir hans sitt hvor aðilinn og beri að koma fram við þá sem slíka. Óréttmætt sé og andstætt inntaki réttarríkisins að túlka orð og ásetning föður kæranda honum til tjóns. Því til viðbótar telur kærandi ósanngjarnt, ólögmætt og ómannúðlegt að meta sjálfsákvörðunarrétt hans um notkun lyfja og bólusetninga sem svo að í því felist afstaða hans til samstarfs við yfirvöld og áréttar í því skyni að íslensk stjórnvöld hafi enga lagaheimild til að krefjast þess af kæranda að hann sæti bólusetningu, þvert gegn vilja hans. Eins telur kærandi rökstuðningi Útlendingastofnunar áfátt um hvernig sú niðurstaða, að hann hafi ekki fengið bólusetningu við Covid-19, leiði til þess að hann hafi ekki ríka hagsmuni af því að dvelja hér á landi.

Kærandi hafi frá komu sinni til Íslands lokið íslensku í grunnskóla og ætli sér að klára nám á […] í framhaldsskóla, en kærandi sé altalandi á íslensku og standi nú til boða að framfleyta sér á vinnusamningi hjá hóteli, þó skortur á atvinnuleyfi komi í reynd í veg fyrir þann möguleika. Kærandi hafi enga reynslu af því að starfa í Túnis né hafi hann nokkra hugmynd um hvernig hann ætti að hafa í sig og á þar í landi. Kæranda skorti þekkingu á hvernig hann geti lifað þar sjálfstæðu lífi og telur sig skorta öll verkfæri til að lifa eðlilegu lífi í Túnis. Kærandi hafi aðlagast íslensku samfélagi að fullu og hafi frá komu sinni til Íslands trúað því að framtíð hans væri hér á landi. Hann hafi frá barnsaldri stundað íslenskt nám og tómstundir, tali íslenskt mál og hafi eignast hér félagslegt tengslanet, þ. á m. kærustu. Kærandi byggir á því að stjórnvöldum beri að taka tillit til þess, við mat á því hve ríkir hagsmunir hans séu að fá að dvelja hér áfram, að hann hafi verið barn þegar hann hafi hafið að aðlagast íslensku samfélagi. Kærandi hafi verið […] ára gamall þegar hann hafi komið til Íslands og hafi beðið eftir framkvæmd brottflutnings síns frá október 2019. Kæranda verði ekki kennt um það að hafa ekki á barnsaldri snúið aftur í hættulegar aðstæður þegar legið hafi fyrir að faðir hans hafði engan hug á að gera slíkt hið sama.

Kærandi byggir á því að íslensk stjórnvöld beri fyrst og fremst ábyrgð á töfum á brottflutningi hans og því geti tengslamyndun og aðlögunartímabil kæranda ekki talist ólögmætt, enda sé það ekki á hans ábyrgð. Nýleg úrskurðaframkvæmd kærunefndar bendi til þess að börn séu ekki lengur látin sæta því að bera ábyrgð á töfum sem e.t.v. megi rekja til háttsemi foreldra þeirra. Ákvörðun stjórnvalda um að senda kæranda úr landi gangi í berhögg við bæði markmið samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins sem og höfuðtilgang laga um útlendinga. Vísar kærandi m.a. til skýrslu stjórnarráðsins frá október 2019 þar sem fram komi að hægja megi á öldrun þjóðarinnar með innflutningi á fólki, sem eigi einnig að skapa fjölbreyttara efnahagslíf á Íslandi til lengri tíma litið, íslensku hagkerfi til góða. Kærandi byggir á því að ákvörðun stjórnvalda um að senda kæranda til Túnis feli í sér glötun á verðmætum þar sem kærandi sé metnaðarfullur ungur maður og hafi þegar aðlagast íslensku samfélagi, auk þess sem hann tali íslensku. Brottvísun kæranda gangi því í berhögg við þarfir íslensk samfélags. Þá vísar kærandi til 38. gr. norskra laga um útlendinga máli sínu til stuðnings þar sem fjallað sé um hvort forsvaranlegt sé fyrir stjórnvöld að heimila leyfisveitingu með tilliti til jafnræðisreglu. Sjaldgæft sé að börn dvelji hér á landi í fimm ár og óski í framhaldi þess eftir dvalarleyfi. Því sé um að ræða einstaka stöðu kæranda.

Kærandi byggir á því að ómannúðlegt yrði að senda hann úr landi og andstætt sanngirnissjónarmiðum, enda yrði hann þar í landi upp á móður sína kominn. Heimildum beri saman um að konum sé mismunað samkvæmt landslögum í Túnis. Verði kæranda gert að snúa aftur til Túnis sé ekki hægt að leggja til grundvallar að faðir hans snúi til baka með honum. Því liggi fyrir að kærandi kæmi til með að snúa aftur sem elsti karlmaður fjölskyldunnar með tilheyrandi ábyrgð, án þess að hafa reynslu eða hugmynd um hvernig eigi að sjá fyrir sér eða öðrum þar í landi. Móðir kæranda, systir hans og bróðir séu ekki fjárhagslega sjálfstæð í Túnis, enda sendi kærandi og faðir hans umframpening til þeirra svo þau eigi betri möguleika á að komast af þar í landi. Brottvísun kæranda kæmi því til með að stofna heilbrigði systkina hans og móður í hættu. Foreldrar kæranda séu giftir og móðir hans ein í Túnis með systkinum kæranda. Kærandi geti ekki átt von á neins háttar stuðningi í Túnis enda kæmi hann til með að bera ábyrgð á lífi og limum annarra fjölskyldumeðlima.

Kærandi hafi mikilsverða hagsmuni af því að fá að dvelja áfram á Íslandi, sbr. athugasemdir með 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur jafnframt einsýnt að hann sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu gagnvart ofbeldi og ofsóknum eftir fimm ára dvöl hér á landi. Kærandi sækist eftir því að mennta sig frekar án þess að taka þátt í trúarlegu ofstæki sem hann yrði tilneyddur til að gera í Túnis. Kærandi telur því yfirgnæfandi ríkar sanngirnisástæður mæla með því að honum verði veitt undanþága frá 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og að honum verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli þess að hann teljist hafa sérstök tengsl við landið, að fullnægðum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sé hann eldri en 18 ára og falli ekki undir ákvæði um önnur dvalarleyfi samkvæmt lögum þessum eða fullnægi ekki skilyrðum þeirra.

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Í 1. og 2. mgr. 51. gr. er mælt fyrir um tilteknar undantekningar frá þessari reglu sem hvorki er byggt á af hálfu kæranda né geta þær átt við um hans aðstæður. Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins samkvæmt 1. og 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.

Kærandi telur að ríkar sanngirnisástæður í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga mæli með því að vikið sé frá þeirri reglu 1. mgr. 51. gr. að umsækjandi um dvalarleyfi skuli sækja um leyfi áður en hann kemur hingað til lands. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að almennt beri að skýra ákvæðið þröngt.

Eins og að framan greinir kom kærandi hingað til lands árið 2018 og sótti um alþjóðlega vernd ásamt föður sínum. Með úrskurði kærunefndar, dags. 30 október 2019, var staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þá var kæranda vísað frá landinu og gefinn 15 daga frestur til að yfirgefa landið. Kærandi og faðir hans hafa ekki yfirgefið landið sjálfviljugir. Þá hefur umræddur úrskurður nefndarinnar ekki verið framkvæmdur af hálfu íslenskra stjórnvalda en af gögnum málsins verður ráðið að ástæður þess megi einkum rekja til þess að gildistími vegabréfs föður kæranda rann út, ekki hafi verið gerður sérstakur samningur við yfirvöld í Túnis um slíka flutninga og þeirrar afstöðu föður kæranda að þeir feðgar muni hvorki gangast undir próf vegna Covid-19 né bólusetningu við sjúkdómnum.

Hvað svo sem líður afstöðu föður kæranda til samstarfs við íslensk yfirvöld um brottför þeirra frá landinu á þeim tíma þegar kærandi var barn er kærandi nú […] ára gamall og hefur ekki enn yfirgefið landið þrátt fyrir að það hafi verið lagt fyrir hann. Kærandi hefur aldrei haft dvalarleyfi hér á landi og hefur því ekki myndað tengsl við landið í lögmætri dvöl. Þá verður ekki séð að kærandi eigi fjölskyldutengsl við nokkurn hér á landi sem dvelst hér löglega svo samvistir fjölskyldu réttlæti að vikið sé frá þeirri reglu sem fram kemur í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Þá verður með vísan til úrskurðar kærunefndar í máli kæranda og föður hans frá 4. júní 2019 og annarra gagna málsins ekki séð að aðstæður kæranda séu slíkar að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að hann fái að dvelja hér á landi á meðan umsókn hans um dvalarleyfi er til meðferðar hjá íslenskum stjórnvöldum. Með vísan til þessa er það mat kærunefndar að kærandi uppfylli ekki undantekningarheimild 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar, um að synja umsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, staðfest. Kærunefnd ítrekar leiðbeiningar Útlendingastofnunar þess efnis að kæranda beri að yfirgefa landið en yfirgefi hann ekki landið kann það að leiða til þess að honum verði brottvísað samkvæmt a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og ákveðið endurkomubann.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares